Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Roman Merth und Mag.Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Alois J*****, Versicherungsangestellter, ***** vertreten durch Dr.Ulrich Brandstetter und Dr.Ernst Politzer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei ***** VersicherungsAG, ***** vertreten durch Dr.Bernhard Hainz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 128.952 S netto sA und Feststellung (Streitwert 52.970 S), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.April 1993, GZ 34 Ra 20/93-21, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 24.September 1992, GZ 9 Cga 1566/90-14, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Beiden Revisionen wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden - mit Ausnahme der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung der begehrten Wertsicherung im Rahmen des Feststellungsbegehrens - aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist seit 16.10.1967 bei der Beklagten als Schadens- und Großschadensreferent der Generaldirektion, Abteilung Elementarschaden, beschäftigt. Ab März 1971 wurde dem Kläger zur Durchführung seiner Erhebungstätigkeiten ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt, für dessen Betrieb, Erhaltung und Wartung die Beklagte aufkam; für den PKW bestanden eine Vollkasko- und eine Rechtsschutzversicherung. Der Dienstwagen stand dem Kläger zur uneingeschränkten Privatnutzung zu, er hatte lediglich während seines Urlaubes die Benzin- und sonstigen Betriebskosten zu bestreiten. Als dem Kläger wegen der erheblichen berufsbedingten Nutzung des Dienstwagens im August 1984 ein PKW Opel Rekord 2,0 E Caravan mit Sonderausstattung zur Verfügung gestellt wurde, wurden vom Kläger die mit Schreiben der Beklagten vom 23.8.1984 festgelegten Benützungsbedingungen akzeptiert, in denen es unter anderem heißt:

"5. Das Fahrzeug ist und bleibt dauernd uneingeschränktes Eigentum der Gesellschaft, weshalb ausschließlich die Gesellschaft berechtigt ist, über das Fahrzeug durch Rechtsgeschäfte (Verkauf, Verpfändung u. dgl.) zu verfügen. Der Gesellschaft steht ferner das Recht zu, das Fahrzeug jederzeit ohne Angabe von Gründen von Ihnen zurückzufordern."

Aufgrund von betrieblichen Umstrukturierungen kam es zu einer Änderung des Tätigkeitsbereiches des Klägers, so daß er ab August 1988 keine Dienstfahrten mehr durchzuführen hatte. Die Beklagte entzog dem Kläger den Dienstwagen (zuletzt ein PKW Opel Omega Caravan 2 l) sodann mit Wirksamkeit von 1.8.1990 und verkaufte ihm das Fahrzeug um 21.000 S. Seit dem 1.8.1990 weist die Beklagte dem Kläger für den entgangenen Sachbezug eine Zulage von monatlich 2.587 S an.

Der Kläger begehrt die Zahlung von 128.952 S netto samt stufenweisen Zinsen und die Feststellung, daß ihm die Beklagte ab 1.8.1992 (neben der Zulage von 2.587 S brutto) für die Dauer des Dienstverhältnisses 5.373 S netto monatlich, wertgesichert nach dem Index für den privaten PKW-Verkehr, als zusätzliches Entgelt zu leisten habe. Die Beklagte habe dem Kläger den Entgang der Privatnutzung des Dienstwagens mit den vollständigen Anschaffungs-, Erhaltungs- und Betriebskosten eines dem Dienstwagen entsprechenden PKWs abzugelten und dabei auch die gegenüber der Besteuerung des Sachbezugswertes erhöhte Lohnsteuerbelastung auszugleichen. Der von der Beklagten gewährte Ersatz von 2.587 S entspreche nur der wesentlich niedrigeren steuerlichen Bewertung des Sachbezuges mit 1,5 % der seinerzeitigen Anschaffungskosten. Mit dem Kläger sei vereinbart worden, daß die Überlassung des PKWs Gehaltsbestandteil sei. Die Höhe der anderen Dienstnehmern gewährten Abgeltung für den Sachbezug sei für den Kläger nicht präjudiziell, doch habe die Beklagte dabei mit einer Ausnahme den steuerlichen Sachbezugswert jeweils überschritten.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Bereits bei Überlassung des ersten Dienstwagens sei das Recht der Beklagten festgehalten worden, den PKW jederzeit ohne Angabe von Gründen zurückzufordern. Im September 1988 seien die bis dahin selbständigen Versicherungsunternehmungen I***** und R***** verschmolzen und die versicherungstechnische Abteilung neu strukturiert worden. Ab diesem Zeitpunkt seien praktisch keine Dienstreisen des Klägers mit dem PKW mehr erforderlich gewesen. Es sei jedoch zunächst aus sozialen Motiven - der Kläger sei von November 1987 bis Februar 1989 mit kleinen Unterbrechungen im Krankenstand gewesen - vom Entzug des Dienstwagens Abstand genommen worden. Wegen der zunehmenden Reparaturanfälligkeit habe die Beklagte dann aber mit Schreiben vom 25.6.1990 von ihrem Recht zum Entzug des Dienstwagens mit Wirkung ab 1.8.1990 Gebrauch gemacht. Unpräjudiziell und bloß aus Entgegenkommen sei dem Kläger zum Ausgleich für die Privatnutzung des Dienstwagens die Zahlung einer Zulage in Höhe des von der Finanzbehörde angesetzten Sachbezugswertes von 2.587 S monatlich angeboten worden. Abgesehen davon, daß dem Kläger infolge der wirksamen Ausübung des vorbehaltenen Widerrufsrechtes weder ein Recht auf die weitere Beistellung eines Dienstwagens für Privatfahrten noch ein Geldäquivalent zustehe, seien in der Aufstellung des Klägers Kostenpositionen enthalten, auf die er keinen Anspruch habe, insbesondere Vollkaskoversicherung ohne Selbstbehalt und Rechtsschutzversicherung; überhöht sei der Wertverlust angesetzt, weil nicht vereinbart worden sei, daß dem Kläger nach Abnutzung des Dienstwagens wieder ein neuwertiges Fahrzeug oder überhaupt ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt werde. Bei anderen Dienstnehmern, die sich in höheren Positionen als der Kläger befunden hätten, sei der Dienstwagen mit geringeren als den vom Kläger begehrten Beträgen veranschlagt worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 93.638,40 S samt stufenweisen Zinsen sowie dem Feststellungsbegehren mit einer Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 3.901,60 S monatlich statt und wies das Mehrbegehren ab.

Das Erstgericht stellte fest, daß die jährlichen Betriebskosten des PKW Opel Omega Caravan 2 l für Kraftstoff, Service und Reparaturkosten 22.188 S und der jährliche Wertverlust bei einer Kilometerleistung von 15.000 km 42.996 S betragen; hiezu kämen noch die Haftpflichtversicherung von 6.480 S, die Kfz-Steuer von 2.700 S und mit 3.500 S pauschalierte Nebenkosten für Zusatzversicherung und Garagierung. Im Rahmen seiner Ausführungen zur Beweiswürdigung traf das Erstgericht die weitere Feststellung, daß die Beklagte den Sachbezug der Privatnutzung eines Dienstwagens jeweils bei der Bemessung der Abfertigung berücksichtigt habe.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß dem Kläger die vom Erstgericht mit 6.610,70 S (richtig: 6.488,67 S) errechneten Kosten eines PKW Opel Omega Caravan 2 l zustünden, weil auch der Sachbezug der privaten Nutzung des Dienstwagens Entgeltbestandteil sei; bei Entzug dieses Naturalbezuges habe der Dienstnehmer Anspruch auf eine adäquate Geldleistung. Der Betrag von 6.610,70 S sei als Nettoentgelt zu leisten; abzüglich der gewährten Zulage von 2.587 S sowie der darauf zu zahlenden Lohnsteuer ergäbe sich ein Betrag von 3.901,60 S. Die Prämien für Vollkasko- und Rechtsschutzversicherung und die Garagierungskosten seien nicht in voller Höhe zu berücksichtigen, weil diese Kosten nicht notwendigerweise mit dem Betrieb des Fahrzeuges verbunden seien. Die Valorisierung der Zulage sei weder vereinbart worden noch sei sie kollektivvertraglich vorgesehen.

Das Berufungsgericht gab nur der Berufung der Beklagten Folge und änderte das Ersturteil in seinem klagestattgebenden Teil dahin ab, daß dem Leistungsbegehren mit einem Betrag von 62.100 S netto samt stufenweisen Zinsen und dem Feststellungsbegehren mit einem Betrag von 2.700 S netto monatlich stattgegeben und das Mehrbegehren (einschließlich der im Rahmen des Feststellungsbegehrens begehrten Wertsicherung) abgewiesen wurde.

Das Berufungsgericht stellte ergänzend fest, die Beklagte habe mit Schreiben vom 14.11.1984 Punkt 5 der Benützungsvereinbarung dahin interpretiert, daß im Falle der Rückforderung des Dienstfahrzeuges aus nicht in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Gründen die Sachbezugsbewertung für die Privatnutzung neu geregelt werde. Zwischen der Beklagten und ihren Dienstnehmern sei vereinbart worden, daß für den Fall des Entzuges des Dienstwagens ein adäquater Gegenwert zu leisten sei.

Das Berufungsgericht teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, daß Kasko- und Rechtsschutzversicherung nicht notwendig mit dem Betrieb des Fahrzeuges verbunden seien und überwiegend im Interesse der Beklagten als Eigentümerin und Halterin des Fahrzeuges abgeschlossen worden seien. Zutreffend habe das Erstgericht diese Kosten nur zum Teil mit einem Pauschalbetrag berücksichtigt. Für die vom Kläger begehrte Aufwertung fehle jegliche Anspruchsgrundlage. Darüber hinaus sei die Beklagte nicht verpflichtet, steuerliche Nachteile, die dem Kläger gegenüber der früheren günstigeren Bewertung des Sachbezuges durch die Finanzverwaltung erwachsen seien, auszugleichen. Die auf den Sachbezugswert von 2.587 S entfallende Lohnsteuer sei dem Kläger während der Gewährung des Sachbezuges nicht refundiert worden, so daß eine echte Nettolohnvereinbarung nicht anzunehmen sei.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne der gänzlichen Klagestattgebung (mit Ausnahme des Begehrens auf Wertsicherung) abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung abzuändern.

Beide Parteien beantragen, jeweils der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Beide Revisionen sind berechtigt.

Mit der Frage des Ersatzes für den Entgang der Möglichkeit, den Dienstwagen privat zu nutzen, hat sich der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen WBl 1993, 223 und ZVR 1978/165 auseinandergesetzt.

In der die Dienstfreistellung eines Versicherungsanstellten betreffenden Entscheidung WBl 1993, 223 hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß eine einseitige Minderung des Gehaltes aus diesem Grund unzulässig ist und dem Angestellten der Wert der Privatnutzung des Dienstwagens gebührt, da eine Naturalleistung nicht mehr in Frage kommt. Dies würde eher für den Standpunkt des Klägers sprechen, doch ist dieser Fall mit dem vorliegenden nicht vergleichbar, weil der dem Kläger bisher auch zur Privatnutzung überlassene Dienstwagen von der Beklagten - anders als in der Vorentscheidung - keineswegs willkürlich entzogen wurde, sondern deswegen, weil die Tätigkeit des Klägers zufolge der Strukturänderungen bei der Beklagten nicht mehr häufige Dienstreisen erforderte. Mangels Rechtswidrigkeit des Entzuges des Dienstwagens kommt eine ausschließlich an der völligen Schadloshaltung des Dienstnehmers orientierte Bemessung des Geldersatzes im vorliegenden Fall nicht in Frage. Auch aus der Verdienstentgang gegenüber einem dritten Schädiger betreffenden Entscheidung ZVR 1978/165 ist daher für die Lösung des vorliegenden Falles nichts zu gewinnen.

In der Literatur wurde das Problem der Ablöse von Naturalleistungen vor allem im Zusammenhang mit der Bemessung der Abfertigung behandelt. Während Dungl (HdB des österreichischen Arbeitsrechtes5, 103 FN 2) für die Heranziehung der für Zwecke der Lohnsteuer und Sozialversicherung bestimmten amtlichen Sachbezugswerte eintritt, qualifizieren Martinek-Schwarz (Abfertigung, Auflösung des Arbeitsverhältnisses 333 f) diese Sachbezugswerte bloß als Richtlinien, an die der Richter nicht gebunden ist; Zweck der Abgeltung von Naturalbezügen sei es, ein entsprechendes Äquivalent zu ermitteln; lägen die amtlichen Bewertungssätze erheblich unter dem tatsächlichen Wert der Naturalleistung, werde man an deren Stelle auf den ortsüblichen oder den den Umständen nach angemessenen Wert zurückgreifen müssen. Martinek-M.und W.Schwarz (AngG7, 455 f) übernehmen im wesentlichen diese Stellungnahme, erachten aber im Falle einer Schadenersatzpflicht des Dienstgebers auch Naturalrestitution als sachgerecht. Migsch (Abfertigung für Arbeiter und Angestellte 130, Rz 261) wertet die amtlichen Sachbezugswerte nur als Orientierungsmittel; anstelle der Naturalleistung werde das geschuldet, was man - gemeint ist offenbar der Dienstnehmer - sich erspart habe; dies seien die Wiederbeschaffungskosten. Schrank (Rechtsprobleme der Berechnung der Abfertigung, ZAS 1990, 1 ff [9], derselbe, Berechnung der Abfertigung in Runggaldier, Abfertigungsrecht, 151 ff [172]) wertet unter Berufung auf Migsch die amtlichen Sachbezugswerte gleichfalls nur als Orientierungshilfe, verweist aber darauf, daß die Zugrundlegung des Wiederbeschaffungswertes in der Praxis zu schwierigen Bewertungsproblemen führe. Schwarz-Löschnigg (Arbeitsrecht4, 250 f) meinen, daß im allgemeinen der "eigentliche Wert" der Naturalleistungen zu vergüten sei; aus der Sicht des Arbeitgebers wären dies in erster Linie die Selbstkosten; für den Arbeitnehmer könne aber nur das relevant sein, was er sich erspart habe; aus seiner Sicht könnten daher nur die Wiederbeschaffungskosten angesetzt werden.

Mit den sich bei Abgeltung der Privatnutzung eines Dienstwagens ergebenden Problemen hat sich lediglich Schrank aaO näher auseinandergesetzt und zutreffend zwischen der ausschließlichen Privatnutzung und der Privatnutzung als Annex zur primären dienstlichen Nutzung differenziert; in letzterem Fall sei dem Dienstgeber die Weitergewährung der Naturalleistung für den Abfertigungszeitraum unzumutbar.

Zieht man in Betracht, daß die Privatnutzung des vom Arbeitnehmer für dienstliche Zwecke benötigten Fahzeuges aus der Sicht des Arbeitgebers nur ein keine erheblichen zusätzlichen Kosten verursachender Annex zur primären dienstlichen Nutzung ist und daß der Arbeitnehmer bei verständiger Wertung des Verhaltens des Arbeitgebers wohl auch diese Interessenlage einzubeziehen hat, kann der Arbeitnehmer aus der Überlassung der Privatnutzung des Dienstfahrzeuges nicht auf den Willen des Arbeitgebers schließen, sich zur Beistellung eines Fahrzeuges auf seine Kosten bzw zum Ersatz der Kosten eines entsprechenden Privatfahrzeuges auch für den Fall zu verpflichten, daß Dienstreisen mit dem Fahrzeug nicht mehr notwendig sein sollten. Im Hinblick auf die primäre Widmung des Fahrzeuges für dienstliche Interessen wird der Arbeitnehmer als ihm vom Arbeitgeber geleistetes Entgelt nur den durch die Privatnutzung entstehenden Mehraufwand ansehen können; für die Bewertung dieses als Entgelt zu qualifizierenden, exakt kaum erfaßbaren Mehraufwandes geben die amtlichen Sachbezugswerte eine durchaus brauchbare Richtlinie.

Dennoch ist die Sache nicht im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens spruchreif. Mit dem Hinweis auf die anderen Dienstnehmern als Abgeltung für den Entgang der Privatnutzung des Dienstwagens gewährten Vergütungen - die mit einer Ausnahme den amtlichen Sachbezugswert überschritten hätten - und mit der Bezugnahme auf das Schreiben vom 14.11.1984 hat sich der Kläger auch auf die betriebliche Übung, sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz als Grundlage für seinen Anspruch berufen. Eine durch regelmäßige vorbehaltslose Gewährung von Zahlungen des Arbeitgebers an bestimmte Arbeitnehmer begründete Übung wird, soweit sie den Willen des Arbeitgebers, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, infolge der gleichfalls schlüssigen (§ 863 ABGB) Zustimmung der Arbeitnehmer zum Inhalt der Einzelarbeitsverträge (SZ 52/76; DRdA 1989/16 [Binder] = JBl 1988, 333 [Schima]; ZAS 1990/18 [Birkner]; ZAS 1990/19 [Kozak/Schauer]; zuletzt 9 Ob A 601/93; siehe auch Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser Arbeitsrecht3 I 189 f). Die willkürliche Schlechterstellung des Klägers gegenüber der Mehrzahl der bezüglich der Abgeltung für die entzogene Privatnutzung des Dienstwagens vergleichbaren Arbeitnehmer würde darüber hinaus gegen die der Beklagten obliegende Gleichbehandlungspflicht (siehe Spielbüchler aaO 239 ff mwH) verstoßen.Dennoch ist die Sache nicht im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens spruchreif. Mit dem Hinweis auf die anderen Dienstnehmern als Abgeltung für den Entgang der Privatnutzung des Dienstwagens gewährten Vergütungen - die mit einer Ausnahme den amtlichen Sachbezugswert überschritten hätten - und mit der Bezugnahme auf das Schreiben vom 14.11.1984 hat sich der Kläger auch auf die betriebliche Übung, sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz als Grundlage für seinen Anspruch berufen. Eine durch regelmäßige vorbehaltslose Gewährung von Zahlungen des Arbeitgebers an bestimmte Arbeitnehmer begründete Übung wird, soweit sie den Willen des Arbeitgebers, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, infolge der gleichfalls schlüssigen (Paragraph 863, ABGB) Zustimmung der Arbeitnehmer zum Inhalt der Einzelarbeitsverträge (SZ 52/76; DRdA 1989/16 [Binder] = JBl 1988, 333 [Schima]; ZAS 1990/18 [Birkner]; ZAS 1990/19 [Kozak/Schauer]; zuletzt 9 Ob A 601/93; siehe auch Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser Arbeitsrecht3 römisch eins 189 f). Die willkürliche Schlechterstellung des Klägers gegenüber der Mehrzahl der bezüglich der Abgeltung für die entzogene Privatnutzung des Dienstwagens vergleichbaren Arbeitnehmer würde darüber hinaus gegen die der Beklagten obliegende Gleichbehandlungspflicht (siehe Spielbüchler aaO 239 ff mwH) verstoßen.

Es ist daher zu prüfen, ob und in welchem Ausmaß die Beklagte im Falle des Entzuges des Dienstfahrzeuges höhere Geldleistungen gewährt bzw der Abfertigung zugrunde gelegt hat, als dies den amtlichen Sachbezugswerten entspricht und ob sie dabei nach einem generalisierbaren Prinzip vorgegangen ist.

Den Parteien ist in erster Instanz Gelegenheit zur Erörterung des bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht erheblichen Tatsachenmaterials zu geben; sodann wären aufgrund der angebotenen Beweise die entsprechenden ergänzenden Feststellungen zu treffen (siehe SZ 64/161 mwH).

Beiden Revisionen war daher im Sinne des ausdrücklich gestellten bzw vom Abänderungsantrag umfaßten Aufhebungsantrages Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.