Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter OLWR Dr. Peter Hübner und Franz Gansch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Aloisia P*****, Pensionistin, ***** vertreten durch Dr. Josef Pfurtscheller und Dr. Markus Orgler, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei U***** AG, ***** vertreten durch Dr. Walter Heel, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung (Streitwert S 100.000,-- sA), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. Juli 2001, GZ 13 Ra 27/01w-18, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. Februar 2001, GZ 47 Cga 144/00k-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.442,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.073,79 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 17. 7. 1972 bis zum 30. 9. 1997 bei der beklagten Versicherung (bzw. bei deren Rechtsvorgängerin) angestellt.

Mit ihrer Klage begehrt sie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihr mit Wirkung ab 1. 10. 1998 einen Pensionszuschuss, zu errechnen gemäß Verbandsempfehlung der Versicherungsunternehmungen Österreichs in der anzuwendenden Fassung, zum Ersten eines jeden Monats im Vorhinein, in eventu zum Letzten eines jeden Monats im Nachhinein, zu zahlen. Im Laufe des Verfahrens erhob sie das Eventualbegehren auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin mit Wirkung ab 1. 10. 1998 einen Pensionszuschuss von brutto S 2.020,- zum Ersten eines jeden Monats im Vorhinein, in eventu zum Letzten eines Monats im Nachhinein, zu zahlen und zwar für Zeiten, für die der Pensionsanspruch noch nicht durch Aufrechnung erloschen sei, in eventu für die Zeit ab 1. 1. 2001.

Die Klägerin brachte vor, ihr sei nach mehr als zweijähriger Arbeitsunfähigkeit vor Ende des Dienstverhältnisses die Berufsunfähigkeitspension zuerkannt worden. Im Unternehmen der Beklagten bestehe die betriebliche Übung, den ehemaligen Dienstnehmern - daher auch solchen, die auf Grund lang dauernder Krankheit oder Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden seien - einen Pensionszuschuss entsprechend der Verbandsempfehlung des Verbandes der Versicherungsunternehmungen Österreichs zu gewähren. Im Laufe des Verfahrens stützte die Klägerin ihren Anspruch überdies auf eine Betriebsvereinbarung, nach der Voraussetzung für die Gewährung eines Pensionszuschusses nur der Umstand sei, dass dem ehemaligen Dienstnehmer eine Pension nach dem gesetzlichen Sozialversicherungsrecht gewährt werde. Nach Ende des Dienstverhältnisses habe die Klägerin von der Dienstgeberin einen Unverfallbarkeitsbetrag gemäß § 7 BPG in Höhe von S 62.787,-Die Klägerin brachte vor, ihr sei nach mehr als zweijähriger Arbeitsunfähigkeit vor Ende des Dienstverhältnisses die Berufsunfähigkeitspension zuerkannt worden. Im Unternehmen der Beklagten bestehe die betriebliche Übung, den ehemaligen Dienstnehmern - daher auch solchen, die auf Grund lang dauernder Krankheit oder Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden seien - einen Pensionszuschuss entsprechend der Verbandsempfehlung des Verbandes der Versicherungsunternehmungen Österreichs zu gewähren. Im Laufe des Verfahrens stützte die Klägerin ihren Anspruch überdies auf eine Betriebsvereinbarung, nach der Voraussetzung für die Gewährung eines Pensionszuschusses nur der Umstand sei, dass dem ehemaligen Dienstnehmer eine Pension nach dem gesetzlichen Sozialversicherungsrecht gewährt werde. Nach Ende des Dienstverhältnisses habe die Klägerin von der Dienstgeberin einen Unverfallbarkeitsbetrag gemäß Paragraph 7, BPG in Höhe von S 62.787,-

erhalten. Die Klägerin habe dieser Widmung widersprochen und rechne ihre Pensionsansprüche seit Ende des Dienstverhältnisses mit diesem Betrag auf. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung ergebe sich aus der Bestreitung des Anspruchs der Klägerin auf die Pensionszuschüsse durch die Beklagte.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie habe - ohne kollektivvertraglich dazu verpflichtet zu sein - auf Grund einer unverbindlichen Verbandsempfehlung Dienstnehmern freiwillige Pensionsleistungen nur dann gewährt, wenn das Dienstverhältnis nicht schon vor Eintritt des Leistungsfalls geendet habe und wenn die Pensionierung Anlass für die Beendigung des Dienstverhältnisses gewesen sei. Ein Pensionszuschuss sei daher immer nur zuerkannt worden, wenn das Dienstverhältnis unmittelbar im Zusammenhang mit einem positiven Bescheid der Sozialversicherungsanstalt über die Berufsunfähigkeitspension aufgelöst worden sei. Das Dienstverhältnis der Klägerin sei aber über ihren eigenen Wunsch wegen langer Krankheit aufgelöst worden, wobei sich die Beklagte als großzügig gezeigt habe, aber von einer Berufsunfähigkeitspension keine Rede gewesen sei. Der Klägerin sei schon vor der Kündigung mitgeteilt worden, dass sie im Falle einer Kündigung keinen Pensionszuschuss erhalten werde; sie habe dies zur Kenntnis genommen und zumindest konkludent auf Pensionsleistungen verzichtet. Auch nach einer zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Betriebsrat geschlossenen Vereinbarung bestehe ein Rechtsanspruch auf Zahlung einer Pensionszulage nur "zusätzlich zu einer Sozialversicherungsrente bzw. zu einer Berufsunfähigkeitsrente". Diese Voraussetzungen seien bei der Auflösung des Dienstverhältnisses der Klägerin nicht vorgelegen, weil ihr Dienstverhältnis nicht wegen Gewährung einer Pension, sondern gemäß § 17 KVI (wegen langer Krankheit) beendet worden sei. Entsprechend der Verbandsempfehlung und der Betriebsvereinbarung habe die Beklagte in vergleichbaren Fällen nie eine Pensionszulage gewährt.Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie habe - ohne kollektivvertraglich dazu verpflichtet zu sein - auf Grund einer unverbindlichen Verbandsempfehlung Dienstnehmern freiwillige Pensionsleistungen nur dann gewährt, wenn das Dienstverhältnis nicht schon vor Eintritt des Leistungsfalls geendet habe und wenn die Pensionierung Anlass für die Beendigung des Dienstverhältnisses gewesen sei. Ein Pensionszuschuss sei daher immer nur zuerkannt worden, wenn das Dienstverhältnis unmittelbar im Zusammenhang mit einem positiven Bescheid der Sozialversicherungsanstalt über die Berufsunfähigkeitspension aufgelöst worden sei. Das Dienstverhältnis der Klägerin sei aber über ihren eigenen Wunsch wegen langer Krankheit aufgelöst worden, wobei sich die Beklagte als großzügig gezeigt habe, aber von einer Berufsunfähigkeitspension keine Rede gewesen sei. Der Klägerin sei schon vor der Kündigung mitgeteilt worden, dass sie im Falle einer Kündigung keinen Pensionszuschuss erhalten werde; sie habe dies zur Kenntnis genommen und zumindest konkludent auf Pensionsleistungen verzichtet. Auch nach einer zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Betriebsrat geschlossenen Vereinbarung bestehe ein Rechtsanspruch auf Zahlung einer Pensionszulage nur "zusätzlich zu einer Sozialversicherungsrente bzw. zu einer Berufsunfähigkeitsrente". Diese Voraussetzungen seien bei der Auflösung des Dienstverhältnisses der Klägerin nicht vorgelegen, weil ihr Dienstverhältnis nicht wegen Gewährung einer Pension, sondern gemäß Paragraph 17, KVI (wegen langer Krankheit) beendet worden sei. Entsprechend der Verbandsempfehlung und der Betriebsvereinbarung habe die Beklagte in vergleichbaren Fällen nie eine Pensionszulage gewährt.

Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Seine Feststellungen lassen sich - soweit sie für das Revisionsverfahren wesentlich sind - wie folgt zusammenfassen:

Mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vom 4. 11. 1996 wurde ein Antrag der Klägerin auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension abgelehnt. Mit Vergleich vom 12. 11. 1997 verpflichtete sich die Pensionsversicherungsanstalt in einem vor dem Landesgericht Innsbruck geführten Verfahren, der Klägerin vom 1. 8. 1997 bis zum 31. 7. 1998 eine befristete Berufsunfähigkeitspension im gesetzlichen Ausmaß zu leisten. In der Folge wurde der Klägerin weiter vom 1. 8. 1998 bis 31. 7. "2000" (richtig: 2001) eine befristete Berufsunfähigkeitspension zuerkannt.

Nach der die Pensionszulage betreffenden Empfehlung des Verbands der Versicherungsunternehmen Österreichs in der ab 1. 7. 1997 geltenden Fassung soll eine Pensionszulage unter den dort genannten Voraussetzungen "zu einer Sozialversicherungsalterspension" oder "zu einer Berufsunfähigkeitspension" gewährt werden. Die Pensionszulage soll monatlich, 14-mal jährlich, ausgezahlt werden, erstmalig nach dem Verstreichen des Abfertigungszeitraums. Der Abfertigungszeitraum betrage so viele Monate, als der Monatsbezug einschließlich anteiliger Sonderzahlungen in dem der KV-Regelung entsprechenden Abfertigungsbetrag enthalten ist.

Am 5. 2. 1962 wurde zwischen der Rechtsvorgängerin und der Beklagten vereinbart, dass den ab 1. 1. 1962 in den Ruhestand tretenden Angestellten die Pensionszulagen gemäß der Empfehlung des Versicherungsverbandes gewährt werden.

Eine weitere Betriebsvereinbarung trat mit 1. 7. 1977 in Kraft. Ihr § 19 hat folgenden Wortlaut:Eine weitere Betriebsvereinbarung trat mit 1. 7. 1977 in Kraft. Ihr Paragraph 19, hat folgenden Wortlaut:

"Laut Vereinbarung vom Dezember 1957 erhalten die Dienstnehmer des KVI und KVA eine freiwillige Pensionszulage, deren Staffelhöchstbeträge jeweils zwischen dem Verband der Versicherungsunternehmungen Österreichs und dem österreichischen Gewerkschaftsbund vereinbart werden."

Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin (in der Folge nur mehr: die Beklagte) hat sich an die Verbandsempfehlung gehalten. Sie hat jenen Mitarbeitern, die infolge Alterspension oder Berufsunfähigkeit ausscheiden, den Firmenpensionszuschuss gezahlt. Der Klägerin wurde kein Pensionszuschuss ausgezahlt, weil sie nicht auf Grund der Gewährung der Alters- oder der Berufsunfähigkeitspension, sondern wegen Kündigung nach § 17 KVI ausgeschieden ist. Die Beklagte hat bislang keinem Mitarbeiter, welcher nicht "aufgrund der Alters- bzw. Berufsunfähigkeitspension" aus dem Unternehmen ausgeschieden ist, einen Firmenpensionszuschuss gezahlt.Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin (in der Folge nur mehr: die Beklagte) hat sich an die Verbandsempfehlung gehalten. Sie hat jenen Mitarbeitern, die infolge Alterspension oder Berufsunfähigkeit ausscheiden, den Firmenpensionszuschuss gezahlt. Der Klägerin wurde kein Pensionszuschuss ausgezahlt, weil sie nicht auf Grund der Gewährung der Alters- oder der Berufsunfähigkeitspension, sondern wegen Kündigung nach Paragraph 17, KVI ausgeschieden ist. Die Beklagte hat bislang keinem Mitarbeiter, welcher nicht "aufgrund der Alters- bzw. Berufsunfähigkeitspension" aus dem Unternehmen ausgeschieden ist, einen Firmenpensionszuschuss gezahlt.

Die Klägerin befand sich seit 15. 12. 1995 durchgehend bis zur Pensionierung im Krankenstand. Anfang 1996 sprach sie wegen der Auflösung des Dienstverhältnisses vor, worauf verschiedene Möglichkeiten in Betracht gezogen wurden. Der Klägerin wurde vom Arbeitgeber empfohlen, einen Antrag auf Berufsunfähigkeitspension zu stellen. Anfang März 1997 sprach die Klägerin beim Arbeitgeber mit einer ärztlichen Bescheinigung vor, in der vor dem Anstreben der Pensionierung ein neuerlicher Versuch der Berufstätigkeit empfohlen wurde. Bei einem Gespräch vom 17. März 1997 wurde der Klägerin von einem Vertreter des Arbeitgebers erklärt, dass bei einer Kündigung nach § 17 KVI kein Firmenpensionszuschuss gebühre. Von einem Unverfallbarkeitsbetrag war nicht die Rede. Die Klägerin erklärte, nicht mehr weiterarbeiten zu wollen. Nachdem erörtert worden war, dass eine Kündigung nach dem KVI günstiger sei als eine einvernehmliche Auflösung, wurde über Wunsch der Klägerin mit Schreiben vom 24. 3. 1997 die Kündigung zum 30. 9. 1997 ausgesprochen, wobei sie für die Dauer der Kündigungsfrist dienstfrei gestellt wurde. Die Klägerin hatte sich eine Abfindungssumme von rund S 1,000.000,- vorgestellt. Mit Schreiben vom 20. 3. 1997 war ihr mitgeteilt worden, dass sie im Falle der Kündigung nach § 17 KVI insgesamt S 1,012.257,30 (Gehalt, Abfertigung, Jubiläumsgeld, Urlaubsentschädigung) erhalten werde. Ob dem Landesdirektor der Beklagten am 17. 3. 1997 bekannt war, dass die Klägerin bereits einen Antrag auf Berufsunfähgkeitspension gestellt hat und dass dieser Antrag abgelehnt worden war, erachtete das Erstgericht als nicht feststellbar.Die Klägerin befand sich seit 15. 12. 1995 durchgehend bis zur Pensionierung im Krankenstand. Anfang 1996 sprach sie wegen der Auflösung des Dienstverhältnisses vor, worauf verschiedene Möglichkeiten in Betracht gezogen wurden. Der Klägerin wurde vom Arbeitgeber empfohlen, einen Antrag auf Berufsunfähigkeitspension zu stellen. Anfang März 1997 sprach die Klägerin beim Arbeitgeber mit einer ärztlichen Bescheinigung vor, in der vor dem Anstreben der Pensionierung ein neuerlicher Versuch der Berufstätigkeit empfohlen wurde. Bei einem Gespräch vom 17. März 1997 wurde der Klägerin von einem Vertreter des Arbeitgebers erklärt, dass bei einer Kündigung nach Paragraph 17, KVI kein Firmenpensionszuschuss gebühre. Von einem Unverfallbarkeitsbetrag war nicht die Rede. Die Klägerin erklärte, nicht mehr weiterarbeiten zu wollen. Nachdem erörtert worden war, dass eine Kündigung nach dem KVI günstiger sei als eine einvernehmliche Auflösung, wurde über Wunsch der Klägerin mit Schreiben vom 24. 3. 1997 die Kündigung zum 30. 9. 1997 ausgesprochen, wobei sie für die Dauer der Kündigungsfrist dienstfrei gestellt wurde. Die Klägerin hatte sich eine Abfindungssumme von rund S 1,000.000,- vorgestellt. Mit Schreiben vom 20. 3. 1997 war ihr mitgeteilt worden, dass sie im Falle der Kündigung nach Paragraph 17, KVI insgesamt S 1,012.257,30 (Gehalt, Abfertigung, Jubiläumsgeld, Urlaubsentschädigung) erhalten werde. Ob dem Landesdirektor der Beklagten am 17. 3. 1997 bekannt war, dass die Klägerin bereits einen Antrag auf Berufsunfähgkeitspension gestellt hat und dass dieser Antrag abgelehnt worden war, erachtete das Erstgericht als nicht feststellbar.

Im Zeitraum Oktober 1997 bis Dezember 1997 hat sich die Klägerin wegen des Firmenpensionszuschusses nicht an die Dienstgeberin gewandt. Im März 1997 hat sie "auf die Firmenpension verzichtet".

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die Klägerin auf Pensionsleistungen verzichtet habe. Zudem sei der Beklagten zu folgen, dass eine betriebliche Übung iS einer Auszahlung des Pensionszuschusses bei Auflösung des Dienstverhältnisses nach § 17 KVI wegen langer Krankheit nicht bestehe.Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die Klägerin auf Pensionsleistungen verzichtet habe. Zudem sei der Beklagten zu folgen, dass eine betriebliche Übung iS einer Auszahlung des Pensionszuschusses bei Auflösung des Dienstverhältnisses nach Paragraph 17, KVI wegen langer Krankheit nicht bestehe.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im Sinne der Stattgebung des Klagehauptbegehrens ab. Es verwies auf die Rechtsverbindlichkeit der mit 1. 7. 1977 in Kraft getretenen Betriebsvereinbarung, die auf eine Vereinbarung vom Dezember 1957 verweise, nach der die Dienstnehmer des KVI eine freiwillige Pensionszusage erhalten, deren Staffelhöchstbeträge jeweils zwischen dem Versicherungsverband und dem österreichischen Gewerkschaftsbund vereinbart werden. Die Auffassung der Beklagten, dass die Pensionszulage nur Dienstnehmern gebühre, deren Dienstverhältnis im unmittelbaren und ursächlichen Zusammenhang mit einer ASVG-Alterspension oder einer Berufsunfähigkeitspension aufgelöst werde, finde in dieser Betriebsvereinbarung keine Deckung. Auch die Empfehlung des Verbandes der Versicherungsunternehmungen biete keine Grundlage für eine solche Auslegung. Die Art der Beendigung des Dienstverhältnisses der Klägerin stehe daher dem Anspruch auf eine Pensionszulage zu ihrer Berufsunfähigkeitspension nicht entgegen, was umso mehr gelten müsse, als der Klägerin (rückwirkend) ab 1. 8. 1997

• -Strichaufzählung
  und somit noch vor Beendigung des Dienstverhältnisses (30. 9. 1997)
• -Strichaufzählung
  die Berufsunfähigkeitspension zuerkannt worden sei. Da der Betriebsvereinbarung zugunsten der Arbeitnehmer zwingende Wirkung zukomme und sie daher durch Einzelvereinbarung weder aufgehoben noch beschränkt werden könne, wäre ein allfälliger Verzicht der Klägerin auf den Pensionszuschuss unwirksam. Ob aus dem vorhandenen Tatsachensubstrat überhaupt ein (konkludenter) Verzicht abgeleitet werden könne, brauche daher nicht geklärt werden. Auch eine wiederholte Vorgangsweise des Dienstgebers, Mitarbeitern, welche nicht aus Altersgründen oder wegen Berufsunfähigkeit aus dem Unternehmen ausgeschieden sind, keinen Pensionszuschuss auszuzahlen, könne den aus der Betriebsvereinbarung resultierenden Anspruch der Klägerin nicht beseitigen. Feststellungen darüber, ob überhaupt ein Mitarbeiter mit Pensionsberechtigung aus anderen Gründen ausgeschieden sei, seien daher entbehrlich. Das Feststellungsinteresse der Klägerin sei zu bejahen, zumal die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Leistung des Pensionszuschusses widersprochen habe und der Anspruch der Höhe nach noch nicht fixiert sei. Auf die von der Klägerin bekämpften Feststellungen brauche daher nicht eingegangen zu werden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragte, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen der Meinung der Klägerin im Hinblick auf § 46 Abs 3 Z 3 ASGG zulässig. Nach dieser Bestimmung sind auch vertragliche Ruhegenüsse dadurch privilegiert, dass die Revision auch bei Fehlen der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 immer zulässig ist (Kuderna, ASGG**2 284).Die Revision ist entgegen der Meinung der Klägerin im Hinblick auf Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer 3, ASGG zulässig. Nach dieser Bestimmung sind auch vertragliche Ruhegenüsse dadurch privilegiert, dass die Revision auch bei Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, immer zulässig ist (Kuderna, ASGG**2 284).

Die Revision ist aber nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin wendet sich mit umfangreichen Ausführungen gegen die Beurteilung der Betriebsvereinbarung durch das Berufungsgericht. Zum einen sei sie, ohne dass eine ordnungsgemäße Kompetenzübertragung stattgefunden habe, vom Zentralbetriebsrat abgeschlossen worden; zum anderen enthalte sie in unzulässiger Weise dynamische Verweisungen auf (nicht gehörig kundgemachte) Abmachungen anderer Vertragspartner. Ihr komme daher keine normative Wirkung zu.

Auf diese Einwendungen braucht nicht näher eingegangen zu werden, weil sich aus folgenden Überlegungen der hier behauptete Anspruch der Klägerin auch ohne Berücksichtigung der Betriebsvereinbarungen als berechtigt erweist:

Die Klägerin hat in ihrer Klage ihren Anspruch auf eine den Empfehlungen des Verbandes der Versicherungsunternehmen folgende Betriebsübung gestützt. Eine solche Betriebsübung hat die Beklagte nur insofern bestritten, als sie behauptete, der Verbandsempfehlung folgende Pensionszuschüsse seit Jahrzehnten immer nur dann gewährt zu haben, wenn das Dienstverhältnis unmittelbar im Zusammenhang mit einem positiven Bescheid der Sozialversicherungsanstalt über die Gewährung der Alters- oder der Berufsunfähigkeitspension aufgelöst worden sei.

Dazu hat das Erstgericht festgestellt, dass die Beklagte tatsächlich bislang keinem Mitarbeiter, der nicht auf Grund einer Alters- oder einer Berufsunfähigkeitspension aus dem Unternehmen ausgeschieden sei, einen Pensionszuschuss gewährt habe.

Diese Feststellung wurde von der Klägerin bekämpft, die überdies dazu in Frage stellt, ob überhaupt schon einmal ein Fall wie der der Klägerin vorgekommen sei (S 18 der Berufung). Auf die dazu erstatteten Ausführungen der Klägerin ist aber das Berufungsgericht auf Grund seiner wiedergegebenen Rechtsauffassung nicht eingegangen.

Dessen ungeachtet erweist sich der Anspruch der Klägerin schon auf Grund der bisherigen Praxis der Beklagten, Dienstnehmern, die aus Anlass der Gewährung der Berufsunfähigkeitspension (aber auch aus Anlass der Gewährung der Alterspension) gekündigt wurden, Pensionszuschüsse entsprechend der Empfehlung des Versicherungsverbandes zu gewähren, als berechtigt. Von der Beklagten wurde (und wird auch in der Revision) gar nicht bestritten, dass insofern von einer Betriebsübung auszugehen ist, auf deren Grundlage die Beklagte jedenfalls verpflichtet ist, Arbeitnehmern, die aus Anlass der Gewährung der Alters- oder der Berufsunfähigkeitspension gekündigt werden, den in Rede stehenden Pensionszuschuss zu gewähren. Nun ist zwar richtig, dass im hier zu beurteilenden Fall die Kündigung der Klägerin wegen langer Krankheit ausgesprochen wurde. Sie erfolgte aber unbestritten wegen jener Krankheit der Klägerin, die Anlass dafür war, dass ihr (wenn auch erst auf Grund eines nachträglich geschlossenen Vergleiches) ab 1. 8. 1997 - und damit sogar ab einem Zeitpunkt vor Beendigung des Dienstverhältnisses - die Berufsunfähigkeitspension gewährt wurde. Der hier zu beurteilende Fall ist daher wertungsmäßig dem von der Betriebsübung gedeckten Fall - Pensionierung wegen der Gewährung der Berufsunfähigkeitspension - derart ähnlich, dass eine unterschiedliche Behandlung in keiner Weise gerechtfertigt ist. Wie in den von der Betriebsübung erfassten Fällen dauerte das Dienstverhältnis bis zum Zeitpunkt der Gewährung der Berufsunfähigkeit und hier wie dort wurde es letztlich - wenn auch unter Anwendung des Kündigungsgrundes der langen Krankheit - wegen der für die Gewährung der Berufsunfähigkeitspension maßgebenden Berufsunfähigkeit beendet. Dass die Pensionsgewährung rückwirkend - aber auf Grund eines schon während der Dauer des Dienstverhältnisses gestellten Antrags - erfolgte, rechtfertigt keine unterschiedliche Bewertung. Der Unterschied zwischen den beiden Fallkonstellationen liegt überhaupt nur darin, dass der Pensionsantrag der Klägerin zunächst erfolglos blieb und erst im von ihr eingeleiteten gerichtlichen Verfahren zu einer Pensionierung führte. Wäre dem Antrag sofort stattgegeben worden, wäre die Beendigung im Hinblick auf die Pensionierung erfolgt und niemand hätte den Anspruch der Klägerin auf den Pensionszuschuss bezweifelt. Dass die Klägerin ihren Anspruch auf Pensionierung erst gerichtlich durchsetzen musste, kann aber kein Anlass sein, ihr den Anspruch auf Pensionszuschuss zu verweigern. Die Klägerin anders zu behandeln als die anderen, wegen Berufsunfähigkeit pensionierten Arbeitnehmer, denen die Pensionszuschüsse gewährt wurden, würde daher auf eine willkürliche und durch keinerlei sachlichen Überlegungen begründbare Schlechterstellung hinauslaufen.

In diesem Zusammenhang ist auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu verweisen. Nach diesem Grundsatz ist der Arbeitgeber verpflichtet, einzelne Arbeitnehmer nicht willkürlich - also ohne sachliche Rechtfertigung - schlechter zu behandeln als die übrigen (SZ 63/228; SZ 58/40; RIS-Justiz RS0060204; zuletzt 8 ObA 281/00g). Zwar ist der Arbeitgeber bei der Bestimmung der Kriterien für eine (freiwillige) Besserstellung von Arbeitnehmern frei; er darf aber diese Kriterien nicht im Einzelfall willkürlich und ohne sachlichen Grund zum Nachteil eines einzelnen Arbeitnehmers verlassen (SZ 65/14; RIS-Justiz RS0016815; zuletzt 8 ObA 281/00g).

Unabhängig davon, ob sich Fälle wie der der Klägerin im Unternehmen der Beklagten bereits ereignet haben bzw. - falls dies der Fall war - wie gegebenenfalls solche Fälle von der Beklagte gehandhabt wurden, kann sich die Klägerin im Hinblick auf das die Beklagte bindende Gleichbehandlungsgebot darauf berufen, nicht willkürlich schlechter behandelt zu werden, wie jene Dienstnehmer, die im Rahmen der feststehenden Betriebsübung unter letztlich vergleichbaren Umständen in den Genuss der Pensionszuschüsse gekommen sind. Auch sie hat daher auf Grund der bei der Beklagten gehandhabten Betriebsübung Anspruch auf Pensionszuschüsse nach Maßgabe der Verbandsempfehlung, die im Übrigen - wie das Berufungsgericht richtig erkannte - die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung ohnedies nicht kennt.

Dass der Klägerin die Berufsunfähigkeitspension bisher nur befristet gewährt wurde, steht diesem Ergebnis nicht entgegen, zumal die Pension jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (und damit bis zu maßgebenden Entscheidungszeitpunkt) gewährt wurde. Wie sich ein allfälliges Unterbleiben der Weitergewährung der Pension nach dem maßgebenden Entscheidungszeitpunkt auf den Anspruch der Klägerin auswirken würde, braucht derzeit nicht erörtert zu werden.

Dass die hier vertretene Rechtsauffassung Fälle möglich macht, in denen die Beklagte zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses die Frage eines Anspruchs eines ausscheidenden Dienstnehmers auf Gewährung eines Pensionszuschusses nicht beurteilen kann, mag zutreffen; dies stellt aber keinen Grund dar, der Klägerin den ihr zustehenden Anspruch, der im Übrigen ohnedies erst nach Ablauf des Abfertigungszeitraums zum Tragen kommt, abzusprechen.

Zu prüfen bleibt daher nur mehr, ob die Klägerin, wie die Beklagte geltend macht, im Zusammenhang mit der Beendigung des Dienstverhältnisses auf ihren Anspruch auf Pensionszuschuss verzichtet hat. Dies ist ausfolgenden Überlegungen zu verneinen.

Die (von der Klägerin in zweiter Instanz bekämpfte, vom Berufungsgericht aber nicht erörterte) "Feststellung", die Klägerin habe auf die Pensionszuschüsse verzichtet, ist inhaltlich ungeachtet ihrer Situierung im Rahmen der erstgerichtlichen Tatsachenfeststellung eine rechtliche Wertung des Erstgerichtes. Aus dem Zusammenhang der entsprechenden Formulierungen des Erstgerichtes und auch aus den dazu angestellten Überlegungen zur Beweiswürdigung wird deutlich, dass das Erstgericht eine ausdrückliche Erklärung der Beklagten iS eines Verzichtes auf die Pensionszuschüsse nicht feststellen wollte. Eine derartige ausdrückliche Verzichtserklärung wurde von der Klägerin nicht einmal behauptet und ist im Beweisverfahren auch nicht hervorgekommen. Die dazu angestellten Überlegungen des Erstgerichtes erweisen sich vielmehr als Schlussfolgerung aus dem festgestellten Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Beendigung des Dienstverhältnisses. Es handelt sich dabei inhaltlich um eine rechtliche Beurteilung der dazu getroffenen Feststellungen, an die der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist. Dies erkennt offenbar auch die Revisionswerberin selbst, die in ihrer Revision mit keinem Wort von einem ausdrücklichen Verzicht der Klägerin ausgeht, sondern aus den Umständen der Beendigung des Dienstverhältnisses eine konkludente Verzichtserklärung der Klägerin ableitet. Diese Rechtsauffassung der Beklagten wird jedoch vom Obersten Gerichtshof nicht geteilt.

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein stillschweigender Verzicht auf ein Recht vorliegt, ist besondere Vorsicht geboten. Ein solcher Verzicht darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände - ohne "vernünftigen Grund, daran zu zweifeln" (§ 863 ABGB) - darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (Ris-Justiz RS0014190: SZ 68/22; zuletzt 1 Ob 109/00m). Legt man diesen Maßstab hier an, bleibt für die Annahme eines konkludenten Verzichts der Klägerin auf Pensionszuschüsse kein Raum. Abgesehen von einem Hinweis eines Vertreters der Beklagten, dass der Klägerin bei einer Kündigung kein Pensionszuschuss zustehe, war dieser Zuschuss bei den anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses geführten Gespräche kein Thema. (Mit)entscheidend für den Wunsch der Klägerin nach einer Kündigung war zwar offenbar die Auflistung der ihr in diesem Fall gewährten Leistungen der Beklagten; es fehlt aber jeder Hinweis darauf, dass die Beklagte dabei eine wie immer geartete Verbindung zu den Pensionszuschüssen herstellen wollte. Für eine Erklärung der Beklagten, auf allfällige Pensionsansprüche zu verzichten, bestand daher überhaupt keine Veranlassung. Damit ist es aber nicht zulässig, aus dem Umstand, dass die Klägerin angesichts der Auflistung der Beklagten den Wunsch nach einer Kündigung äußerte, "ohne vernünftigen Grund, daran zu zweifeln" zu schließen, sie habe auf ihr zustehende Pensionsansprüche verzichten wollen.Bei der Beurteilung der Frage, ob ein stillschweigender Verzicht auf ein Recht vorliegt, ist besondere Vorsicht geboten. Ein solcher Verzicht darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände - ohne "vernünftigen Grund, daran zu zweifeln" (Paragraph 863, ABGB) - darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (Ris-Justiz RS0014190: SZ 68/22; zuletzt 1 Ob 109/00m). Legt man diesen Maßstab hier an, bleibt für die Annahme eines konkludenten Verzichts der Klägerin auf Pensionszuschüsse kein Raum. Abgesehen von einem Hinweis eines Vertreters der Beklagten, dass der Klägerin bei einer Kündigung kein Pensionszuschuss zustehe, war dieser Zuschuss bei den anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses geführten Gespräche kein Thema. (Mit)entscheidend für den Wunsch der Klägerin nach einer Kündigung war zwar offenbar die Auflistung der ihr in diesem Fall gewährten Leistungen der Beklagten; es fehlt aber jeder Hinweis darauf, dass die Beklagte dabei eine wie immer geartete Verbindung zu den Pensionszuschüssen herstellen wollte. Für eine Erklärung der Beklagten, auf allfällige Pensionsansprüche zu verzichten, bestand daher überhaupt keine Veranlassung. Damit ist es aber nicht zulässig, aus dem Umstand, dass die Klägerin angesichts der Auflistung der Beklagten den Wunsch nach einer Kündigung äußerte, "ohne vernünftigen Grund, daran zu zweifeln" zu schließen, sie habe auf ihr zustehende Pensionsansprüche verzichten wollen.

Auch das rechtliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung ist zu bejahen: Bei Dauerrechtsverhältnissen erachtet die Rechtsprechung in Beziehung auf ihren Bestand und ihren Inhalt die Feststellungsklage ohne Rücksicht darauf als zulässig, ob eine Leistungsklage auf einzelne bereits aus dem Rechtsverhältnis fällig gewordene Leistungen möglich ist oder nicht (RIS-Justiz RS0039110; Arb 9192 [zu einer betrieblichen Witwenpension]; zuletzt 6 Ob 626/92). Dies gilt auch für einzelne strittige Rechtsbeziehungen aus einem Dauerschuldverhältnis und demgemäß auch für den hier geltend gemachten Anspruch der Klägerin, der sich ja nicht in den einzelnen bereits fällig gewordenen Pensionszuschüssen erschöpft.

Der im Feststellungsbegehren für den geltend gemachten Anspruch genannte Beginnzeitpunkt wurde von der Beklagten bisher nie bestritten. Ihr erstmalig in der Revision gegen diesen Zeitpunkt erhobener Einwand ist daher als Verstoß gegen das Neuerungsverbot unbeachtlich.

Im Unterschied zum (nicht schlagend gewordenen) Eventualbegehren der Klägerin, in dem sie ihren Anspruch beziffert und daher auch die von ihr erklärte Aufrechnung im Zusammenhang mit der Überweisung eines Unverfallbarkeitsbetrages berücksichtigt hat, zielt das Klagehauptbegehren nur auf die Feststellung des strittigen Rechtsverhältnisses an sich ab, ohne die Frage, welche konkreten Zahlungsverpflichtungen der Beklagten daraus erwachsen, zu berühren. Weder die Höhe des geschuldeten Pensionszuschusses noch die unstrittig vorzunehmende Verrechnung des bereits überwiesenen Betrages spielt daher bei der auf Grund des Hauptbegehrens vorzunehmenden Feststellung des strittigen Rechtsverhältnisses eine Rolle.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.