Die Revision ist nicht berechtigt.
Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, mit dem vermeintliche Feststellungsmängel geltend gemacht werden, liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, mit dem vermeintliche Feststellungsmängel geltend gemacht werden, liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).
Die Revisionswerberin bestreitet das Vorliegen des Austrittsgrundes des § 82 a lit d GewO 1859 ("Wenn der Gewerbeinhaber ihm die bedungenen Bezüge ungebührlich vorenthält ...") in doppelter Hinsicht. Sie ist der Ansicht, daß dem Kläger kein Anspruch auf 100 % Überstundenzuschlag für die vor 6 Uhr früh erbrachten Arbeitsleistungen zugestanden sei, weil sie den Arbeitsbeginn vor diesem Zeitpunkt nur im eigenen Interesse der Kraftfahrer gestattet, aber nicht angeordnet habe. Aus der bloßen Entgegennahme solcher Überstunden (bzw. höher zu vergütender Nachtarbeitsstunden) sei die Beklagte nicht zur Zahlung des 100 %-igen Zuschlages verpflichtet worden. Selbst wenn man aber einen solchen Anspruch unterstelle, liege aus mehreren Gründen (siehe unten) kein Austrittsgrund vor.Die Revisionswerberin bestreitet das Vorliegen des Austrittsgrundes des Paragraph 82, a Litera d, GewO 1859 ("Wenn der Gewerbeinhaber ihm die bedungenen Bezüge ungebührlich vorenthält ...") in doppelter Hinsicht. Sie ist der Ansicht, daß dem Kläger kein Anspruch auf 100 % Überstundenzuschlag für die vor 6 Uhr früh erbrachten Arbeitsleistungen zugestanden sei, weil sie den Arbeitsbeginn vor diesem Zeitpunkt nur im eigenen Interesse der Kraftfahrer gestattet, aber nicht angeordnet habe. Aus der bloßen Entgegennahme solcher Überstunden (bzw. höher zu vergütender Nachtarbeitsstunden) sei die Beklagte nicht zur Zahlung des 100 %-igen Zuschlages verpflichtet worden. Selbst wenn man aber einen solchen Anspruch unterstelle, liege aus mehreren Gründen (siehe unten) kein Austrittsgrund vor.
Diesen Ausführungen der Beklagten ist nicht zu folgen. Vorausgeschickt sei, daß beide Parteien übereinstimmend davon ausgehen, daß für Arbeitsleistungen, die (im Interesse des Dienstgebers) während der Nachtzeit zu leisten sind, der geforderte Zuschlag von 100 % zu zahlen wäre. Die Rechtsgrundlage dieses Zuschlages - das Arbeitszeitgesetz (AZG) regelt nur den allgemeinen überstundenzuschlag von 50 % (§ 10 Abs 1 AZG), aber keinen Nachtzuschlag -Diesen Ausführungen der Beklagten ist nicht zu folgen. Vorausgeschickt sei, daß beide Parteien übereinstimmend davon ausgehen, daß für Arbeitsleistungen, die (im Interesse des Dienstgebers) während der Nachtzeit zu leisten sind, der geforderte Zuschlag von 100 % zu zahlen wäre. Die Rechtsgrundlage dieses Zuschlages - das Arbeitszeitgesetz (AZG) regelt nur den allgemeinen überstundenzuschlag von 50 % (Paragraph 10, Absatz eins, AZG), aber keinen Nachtzuschlag -
wurde in den Vorinstanzen nicht erörtert; anscheinend handelt es sich um eine kollektivrechtliche - und damit der Disposition der Parteien zum Nachteil des Arbeitnehmers ohnehin entzogene - Norm, die aber nicht von Amts wegen zu ermitteln ist, da sich die Parteien nicht darauf berufen (§ 43 Abs 3 ASGG) und nicht vorgebracht haben, unter welchen Kollektivvertrag die Arbeitnehmer der Beklagten fallen. Die Grundlage des - unstrittig bestehenden -wurde in den Vorinstanzen nicht erörtert; anscheinend handelt es sich um eine kollektivrechtliche - und damit der Disposition der Parteien zum Nachteil des Arbeitnehmers ohnehin entzogene - Norm, die aber nicht von Amts wegen zu ermitteln ist, da sich die Parteien nicht darauf berufen (Paragraph 43, Absatz 3, ASGG) und nicht vorgebracht haben, unter welchen Kollektivvertrag die Arbeitnehmer der Beklagten fallen. Die Grundlage des - unstrittig bestehenden -
100 %-igen Zuschlages für (notwendige) Arbeitszeiten vor 6 Uhr früh kann aber auf sich beruhen, weil die Arbeitsleistungen, für die der Kläger diesen Zuschlag anspricht, im Interesse des Unternehmens vor 6 Uhr früh erbracht werden mußten. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war bei den Fahrten des Klägers nach Attnang-Puchheim die frühe Abreise notwendig, damit die Lenker die ihnen aufgetragenen Lieferungen durchführen konnten. Die Arbeit wurde im Einvernehmen mit dem Expeditleiter vor 6 Uhr früh begonnen. Dieser hat die Fahrer nie darauf hingewiesen, daß ein Arbeitsbeginn vor 6 Uhr früh nur im Interesse der Kraftfahrer erlaubt sei, vom Dienstgeber aber nicht angeordnet und daher nicht mit dem Nachtzuschlag vergütet werde. Daß der Kläger von der Information (Beilage 10) gegenteiligen Inhalts Kenntnis erhalten hat, ist nicht erwiesen.
Damit sind aber die strittigen Nachtarbeitsstunden - Überstunden sind sie nur insoweit, als gemäß § 6 Abs 1 AZG durch den frühen Arbeitsbeginn jeweils die Grenzen der zulässigen Wochenarbeitszeit oder Tagesarbeitszeit überschritten wurde - vom Arbeitgeber durch seinen für die täglichen Fahrteinteilungen zuständigen Expeditleiter mindestens schlüssig angeordnet worden oder wenigstens Arbeitsstunden, die der Arbeitgeber entgegengenommen hat und die aus dienstilichen Erfordernissen vor 6 Uhr früh als Nachtarbeitsstunden (Überstunden) erbracht werden mußten (vgl. Arb 9.144; 9.207; 10.488; RdW 1988, 360 ua).Damit sind aber die strittigen Nachtarbeitsstunden - Überstunden sind sie nur insoweit, als gemäß Paragraph 6, Absatz eins, AZG durch den frühen Arbeitsbeginn jeweils die Grenzen der zulässigen Wochenarbeitszeit oder Tagesarbeitszeit überschritten wurde - vom Arbeitgeber durch seinen für die täglichen Fahrteinteilungen zuständigen Expeditleiter mindestens schlüssig angeordnet worden oder wenigstens Arbeitsstunden, die der Arbeitgeber entgegengenommen hat und die aus dienstilichen Erfordernissen vor 6 Uhr früh als Nachtarbeitsstunden (Überstunden) erbracht werden mußten vergleiche Arb 9.144; 9.207; 10.488; RdW 1988, 360 ua).
Soweit die Revision nicht von der dienstlichen Notwendigkeit dieser Arbeitsleistungen, sondern von der Annahme ausgeht, der Kläger sei nur in seinem eigenen Interesse so früh weggefahren, ist die Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt. Da nicht einmal feststeht, ob die Information Beilage 10 am Schwarzen Brett angeschlagen war, kann dem Kläger auch nicht vorgeworfen werden, er hätte davon wissen müssen, weil er verpflichtet gewesen wäre, sich über Ankündigungen des Dienstgebers laufend zu informieren. Der Kläger war daher für die vor 6 Uhr früh erbrachten Arbeitsleistungen mit einem Zuschlag von 100 % zu entlohnen.
Auch die Revisionswerberin räumt ein, daß die Kündigung durch den Arbeitnehmer nicht ausschließe, daß er später während der Kündigungsfrist den vorzeitigen Austritt erklärt, meint aber, der Kläger hätte sich nur auf Austrittsgründe stützen können, die erst nach der Kündigungserklärung eingetreten seien. Daran ist richtig, daß für das Verhätlnis zwischen Kündigung und vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses (Entlassung, Austritt) der Grundsatz gilt, daß in der Erklärung der Kündigung in der Regel ein Verzicht zur vorzeitigen Lösung des Vertrages liegt, wenn ein Grund dazu bestanden hätte, von diesem Recht aber (trotz Kenntnis des Grundes!) kein Gebrauch gemacht wurde (Martinek-Schwarz AngG6 536, 703; Arb 10.478). Anders ist es dann, wenn der Deinstgeber die Kündigung von vornherein auf sein Entlassungsrecht stützt oder der Angestellte unter Berufung auf einen bestehenden Austrittsgrund kündigt, die Lösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen also in die äußere Form einer Kündigung gekleidet wird (Martinek-Schwarz aaO 536 f; SZ 27/56; Arb 5.934; IndS 1977 H 5/1062; Arb 10.478). Im vorliegenden Fall hat zwar der Kläger sein Kündigungsrecht nicht auf ein ungebührliches Vorenthalten von Entgelt gestützt, zugleich mit der Kündigungserklärung aber die ausstehenden Nachtzuschläge eingemahnt, hiefür eine Nachfrist gesetzt und sich für den Fall der Nichteinhaltung der Nachfrist "arbeitsrechtliche Konsequenzen" (die über die bereits erklärte Kündigung hinausgehen mußten) vorbehalten. Ob der Kläger damals verfplichtet war, den Arbeitgeber vor dem Austritt unter Setzung einer, wenn auch nur kurzen Frist zur Zahlung des Rückstandes aufzufordern (Arb 9.530; 10.218; 10.535), weil er die Weigerung des Arbeitgebers, die Nachtzuschläge zu zahlen, anscheinend lange Zeit hindurch unwidersprochen hingenommen hatte, oder ob diese Nachfristsetzung nur eine (objektiv entbehrliche) Vorsichtsmaßnahme war, der Kläger also schon im Zeipunkte seiner Kündigung berechtigt gewesen wäre, vorzeitg auszutreten, kann auf sich beruhen. Der Kläger hat sich jedenfalls durch die gleichzeitige Kündigung und das Einmahnen eines Rückstandes unter Androhung (weiterer) "arbeitsrechtlicher Konsequenzen" das Austrittsrecht für den Fall der Nichteinhaltung der Nachfrist deutlich vorbehalten; für einen solchen Zeitraum konnte er sich das Austrittsrecht auch wirksam vorbehalten, weil aus dem Zuwarten mit dem Austritt während einer zwar gesetzlich nicht mehr notwendigen aber dennoch gewährten Nachfrist, auf den Verzicht auf das Auflösungsrecht nicht geschlossen werden kann (Arb 10.535). Auch der Ansicht der Revisionswerberin, der dem Kläger vorenthaltene Betrag sei so geringfügig gewesen, daß er den Austritt nicht rechtfertige, weil es dem Kläger zumutbar gewesen sei, das Arbeitsverhältnis während der Kündigungsfrist fortzusetzen, ist nicht zu folgen. Da sich der Kläger alle arbeitsrechtlichen Konsequenzen aus dem Vorenthalten des Nachtzuschlages anläßlich der Kündigung vorbehalten hat, konnte er sich auch auf alle mit diesem Dauertatbestand zusammenhängenden, bereits vor seiner Kündigung eingetretenen Umstände berufen. Zwar kann nicht allgemein gesagt werden, daß jede ungebührliche Schmälerung des Entgelts dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Kündigungsfrist objektiv unzumutbar macht (Arb 10.535). Im vorliegenden Fall hat sich aber die Beklagte durch Jahre geweigert, dem Kläger die zustehenden Nachtzuschläge zu zahlen und dennoch weiterhin Arbeitsleistungen während der Nachtstunden entgegengenommen. Nach der Kündigung hat sie die ihr gesetzte Nachfrist für die Zahlung der (noch nicht verfallenen) Nachtzuschläge nicht beachtet, sondern mit Ausflüchten vom Kläger eine Aufstellung über die ihm nicht gezahlten Überstundenzuschläge verlangt, obwohl sie als Arbeitgeberin zur Führung von Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden verpflichtet war (§ 26 Abs 2 AZG) und auch tatsächlich über die nötigen Unterlagen zur Berechnung des vom Kläger erhobenen Anspruches verfügt hat. Auf Grund dieses Verhaltens war dem Kläger eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch während der Kündigungsfrist nicht zumutbar. Ob der Kündigende (Austretende) während der Dauer der (fiktiven) Kündigungsfrist Urlaub verbraucht oder nicht, ändert an der Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf die Dauer der Kündigungsfrist nicht. Dem austretenden Arbeitnehmer soll bei Vorliegen des Austrittsgrundes die Möglichkeit gegeben werden, sich sofort zur Gänze von seinem bisherigen Vertragspartner zu lösen und damit auch ohne Verletzung von Treuepflichten andere Bindungen einzugehen, die mit dem fortbestehenden bisherigen Arbeitsverhältnis unvereinbar wären. Im Gegensatz zur Ansicht der Revisionswerberin war das Vorenthalten dieser Nachtzuschläge auch "ungebührlich", da über das Bestehen des Anspruches des Klägers - objektiv betrachtet - nicht mit gutem Grund verschiedene Ansichten vertreten werden konnten (vgl RdW 1987, 133). Da es aus dienstlichen Erfordernissen notwendig war, daß der Kläger (bei den Fahrten nach Attnang-Puchheim) so zeitlich mit der Arbeit begonnen hat, hätte die Arbeitgeberin die Rechtmäßigkeit der Forderung des Klägers kennen müssen. Liegt aber diese Voraussetzung vor, so ist es gleichgültig, ob das Entgelt in Benachteiligungsabsicht, aus Nachlässigkeit oder nur aus Unvermögen des Arbeitgebers geschmälert oder zurückgehalten wird (Arb. 9.956;Auch die Revisionswerberin räumt ein, daß die Kündigung durch den Arbeitnehmer nicht ausschließe, daß er später während der Kündigungsfrist den vorzeitigen Austritt erklärt, meint aber, der Kläger hätte sich nur auf Austrittsgründe stützen können, die erst nach der Kündigungserklärung eingetreten seien. Daran ist richtig, daß für das Verhätlnis zwischen Kündigung und vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses (Entlassung, Austritt) der Grundsatz gilt, daß in der Erklärung der Kündigung in der Regel ein Verzicht zur vorzeitigen Lösung des Vertrages liegt, wenn ein Grund dazu bestanden hätte, von diesem Recht aber (trotz Kenntnis des Grundes!) kein Gebrauch gemacht wurde (Martinek-Schwarz AngG6 536, 703; Arb 10.478). Anders ist es dann, wenn der Deinstgeber die Kündigung von vornherein auf sein Entlassungsrecht stützt oder der Angestellte unter Berufung auf einen bestehenden Austrittsgrund kündigt, die Lösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen also in die äußere Form einer Kündigung gekleidet wird (Martinek-Schwarz aaO 536 f; SZ 27/56; Arb 5.934; IndS 1977 H 5/1062; Arb 10.478). Im vorliegenden Fall hat zwar der Kläger sein Kündigungsrecht nicht auf ein ungebührliches Vorenthalten von Entgelt gestützt, zugleich mit der Kündigungserklärung aber die ausstehenden Nachtzuschläge eingemahnt, hiefür eine Nachfrist gesetzt und sich für den Fall der Nichteinhaltung der Nachfrist "arbeitsrechtliche Konsequenzen" (die über die bereits erklärte Kündigung hinausgehen mußten) vorbehalten. Ob der Kläger damals verfplichtet war, den Arbeitgeber vor dem Austritt unter Setzung einer, wenn auch nur kurzen Frist zur Zahlung des Rückstandes aufzufordern (Arb 9.530; 10.218; 10.535), weil er die Weigerung des Arbeitgebers, die Nachtzuschläge zu zahlen, anscheinend lange Zeit hindurch unwidersprochen hingenommen hatte, oder ob diese Nachfristsetzung nur eine (objektiv entbehrliche) Vorsichtsmaßnahme war, der Kläger also schon im Zeipunkte seiner Kündigung berechtigt gewesen wäre, vorzeitg auszutreten, kann auf sich beruhen. Der Kläger hat sich jedenfalls durch die gleichzeitige Kündigung und das Einmahnen eines Rückstandes unter Androhung (weiterer) "arbeitsrechtlicher Konsequenzen" das Austrittsrecht für den Fall der Nichteinhaltung der Nachfrist deutlich vorbehalten; für einen solchen Zeitraum konnte er sich das Austrittsrecht auch wirksam vorbehalten, weil aus dem Zuwarten mit dem Austritt während einer zwar gesetzlich nicht mehr notwendigen aber dennoch gewährten Nachfrist, auf den Verzicht auf das Auflösungsrecht nicht geschlossen werden kann (Arb 10.535). Auch der Ansicht der Revisionswerberin, der dem Kläger vorenthaltene Betrag sei so geringfügig gewesen, daß er den Austritt nicht rechtfertige, weil es dem Kläger zumutbar gewesen sei, das Arbeitsverhältnis während der Kündigungsfrist fortzusetzen, ist nicht zu folgen. Da sich der Kläger alle arbeitsrechtlichen Konsequenzen aus dem Vorenthalten des Nachtzuschlages anläßlich der Kündigung vorbehalten hat, konnte er sich auch auf alle mit diesem Dauertatbestand zusammenhängenden, bereits vor seiner Kündigung eingetretenen Umstände berufen. Zwar kann nicht allgemein gesagt werden, daß jede ungebührliche Schmälerung des Entgelts dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Kündigungsfrist objektiv unzumutbar macht (Arb 10.535). Im vorliegenden Fall hat sich aber die Beklagte durch Jahre geweigert, dem Kläger die zustehenden Nachtzuschläge zu zahlen und dennoch weiterhin Arbeitsleistungen während der Nachtstunden entgegengenommen. Nach der Kündigung hat sie die ihr gesetzte Nachfrist für die Zahlung der (noch nicht verfallenen) Nachtzuschläge nicht beachtet, sondern mit Ausflüchten vom Kläger eine Aufstellung über die ihm nicht gezahlten Überstundenzuschläge verlangt, obwohl sie als Arbeitgeberin zur Führung von Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden verpflichtet war (Paragraph 26, Absatz 2, AZG) und auch tatsächlich über die nötigen Unterlagen zur Berechnung des vom Kläger erhobenen Anspruches verfügt hat. Auf Grund dieses Verhaltens war dem Kläger eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch während der Kündigungsfrist nicht zumutbar. Ob der Kündigende (Austretende) während der Dauer der (fiktiven) Kündigungsfrist Urlaub verbraucht oder nicht, ändert an der Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf die Dauer der Kündigungsfrist nicht. Dem austretenden Arbeitnehmer soll bei Vorliegen des Austrittsgrundes die Möglichkeit gegeben werden, sich sofort zur Gänze von seinem bisherigen Vertragspartner zu lösen und damit auch ohne Verletzung von Treuepflichten andere Bindungen einzugehen, die mit dem fortbestehenden bisherigen Arbeitsverhältnis unvereinbar wären. Im Gegensatz zur Ansicht der Revisionswerberin war das Vorenthalten dieser Nachtzuschläge auch "ungebührlich", da über das Bestehen des Anspruches des Klägers - objektiv betrachtet - nicht mit gutem Grund verschiedene Ansichten vertreten werden konnten vergleiche RdW 1987, 133). Da es aus dienstlichen Erfordernissen notwendig war, daß der Kläger (bei den Fahrten nach Attnang-Puchheim) so zeitlich mit der Arbeit begonnen hat, hätte die Arbeitgeberin die Rechtmäßigkeit der Forderung des Klägers kennen müssen. Liegt aber diese Voraussetzung vor, so ist es gleichgültig, ob das Entgelt in Benachteiligungsabsicht, aus Nachlässigkeit oder nur aus Unvermögen des Arbeitgebers geschmälert oder zurückgehalten wird (Arb. 9.956;
10.147 ua; Martinek-Schwarz aaO 563).
Alle weiteren Ausführungen der Revisionswerberin gehen nicht von den Feststellungen der Vorinstanzen aus. Der Kläger forderte die ihm "zustehenden Überstundenzuschläge für die Monate Februar bis April 1988", so daß sich die Beklagte nicht erst durch Rückfrage Klarheit darüber verschaffen mußte, was der Kläger von ihr begehrte. Außerdem haben die Vorinstanzen festgestellt, daß die für die Personalangelegenheiten der Beklagten zuständige Brigitte L*** wußte, welche Überstundenzuschläge der Kläger mit seinem Schreiben vom 27. Mai 1988 meinte und daß sie über diese Frage auch schon am 25. April 1988 mit der Frau des Klägers fernmündlich gesprochen hat. Es kann daher keine Rede davon sein, daß die vom Kläger erhobene Forderung keinen objektiven Erklärungswert hatte. Außerdem steht fest, daß die Beklagte die Zahl der überstunden ohne weiteres selbst hätte errechnen können. Damit war aber der Kläger nicht verpflichtet, auf die nur hinhaltenden Rückfragen der Beklagten einzugehen und die gesetzte Nachfrist zu verlängern. Der Kläger hat dadurch nicht gegen Treu und Glauben verstoßen, weil ja die Beklagte als Arbeitgeberin die schriftlichen Unterlagen über seine Arbeitsleistungen besaß und durch die mit der Lohnverrechnung betrauten Arbeitnehmer auch in der Lage sein mußte, die vom Kläger geforderten Nachtzuschläge zu berechnen (sie hat diesen Betrag auch nach Ablauf der Nachfrist ohne Mitwirkung des Klägers berechnet). Hingegen hat der Arbeitnehmer in aller Regel gar keine Möglichkeit, bestehende Lohndifferenzen ziffernmäßig genau (brutto und netto) zu errechnen. Die Forderung des Klägers war daher hinreichend spezifiziert.
Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.