Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Eberhard Piso und Dr. Gerhard Dengscherz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei W***** P*****, Journalist, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwälte *****, wider die beklagte Partei ÖSTERREICHISCHER RUNDFUNK, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wegen S 29.128,--, S 1,646.381,-- und S 19.808,-- jeweils sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. September 1991, GZ 31 Ra 74/91-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 12. Oktober 1990, GZ 19 Cga 1023/90-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 22.298,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.716,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der beklagten Partei bis Mai 1981 als sogenannter "ständiger freier Mitarbeiter" in der Jugendredaktion tätig. Diese Tätigkeit nahm die Arbeitskraft des Klägers hauptsächlich in Anspruch. Unmittelbarer Vorgesetzter des Klägers war der Redakteur A***** Z*****. Dieser unterstand dem Leiter der Hauptabteilung Gesellschaft, Jugend und Familie Professor H***** H*****. Im Jahre 1981 war es üblich, daß ein Redakteur, der einen freien Mitarbeiter nicht mehr weiterbeschäftigte, indem er ihm keine Aufträge mehr erteilte oder dessen Vorschläge nicht mehr akzeptierte, den Hauptabteilungsleiter zu verständigen hatte. Der Kläger war in der Sendung "Ohne Maulkorb" als Regieassistent und teilweise als Gestalter tätig und führte oft selbständig die Bildregie durch. Bei einem Gespräch in der Kantine im April 1981 erklärte A***** Z***** dem Kläger, daß er keine Lust mehr habe, den Kläger und zwei seiner Kollegen weiterzubeschäftigen. Der Kläger hatte damals den Auftrag erhalten, einen Film über G***** D***** zu machen. Nach dem Gespräch in der Kantine erklärte A***** Z***** dem Kläger auf die Frage, was mit dem Film sei:

"Den kannst vergessen." Ab diesem Tag wurde der Kläger auch nicht mehr für die Bildregie eingesetzt. Danach erklärte A***** Z***** in einer Redaktionssitzung, er wolle die vom Kläger und seinen Kollegen gelieferten Beiträge nicht mehr. Der Kläger und seine betroffenen Kollegen versuchten sodann vergeblich, Gesprächstermine beim Intendanten sowie beim Hauptabteilungsleiter zu erlangen. Danach wurde der Kläger in der Unterhaltsabteilung der beklagten Partei als freier Mitarbeiter beschäftigt und gestaltete im Juli 1981 einen Beitrag, wofür er S 5.000,-- erhielt. Als im Kurier ein Artikel erschien, in dem berichtet wurde, daß der Kläger beim Arbeitsgericht Wien einen Prozeß gegen die beklagte Partei führe, setzte sich A***** Z***** mit dem Leiter der Hauptabteilung Unterhaltung telefonisch in Verbindung. Dem Kläger wurde sodann - noch im Jahre 1981 - von seinem vorgesetzten Redakteur unter Bezugnahme auf dieses Telefonat mitgeteilt, daß er nicht mehr weiterbeschäftigt werde.

Der Kläger und zwei Arbeitskollegen hatten im September 1981 beim Arbeitsgericht Wien gegen die beklagte Partei Klagen auf Zahlung restlichen Entgeltes, Kündigungsentschädigung (für den Zeitraum bis September 1981) und Abfertigung eingebracht. Sie behaupteten, für die Sendereihe "Ohne Maulkorb" redaktionell tätig gewesen zu sein. Diese Tätigkeit habe ihre Arbeitskraft hauptsächlich beansprucht, sie seien der beklagten Partei fachlich und disziplinär verantwortlich gewesen und hätten Anwesenheitspflicht gehabt, so daß sie als Arbeitnehmer zu qualifizieren seien. Im Mai 1981 habe die beklagte Partei ohne Angabe von Gründen von der weiteren Beschäftigung der Kläger Abstand genommen und ihnen keine Entgelte mehr geleistet. Dieses Verhalten sei als ungerechtfertigte Entlassung zu qualifizieren. Die beklagte Partei beantragte mit Schriftsatz vom 1. Dezember 1981 die Abweisung der Klagebegehren. Die Kläger seien als programmgestaltende Mitarbeiter unabhängig und eigenverantwortlich tätig gewesen. Nach Auftragsvergabe habe sich die Aufgabe der Kläger weitgehend in der Ablieferung eines sendefähigen Produktes erschöpft. Nach Erfüllung eines Einzelauftrages hätten die Kläger nicht mit einer fortlaufenden weiteren Tätigkeit rechnen können. Die Kläger hätten keine Aufträge mehr erhalten, weil ihre Vorschläge unbrauchbar gewesen seien und sie nicht bereit gewesen seien, die Programmrichtlinien der beklagten Partei zu beachten. Sollte das Gericht die präjudizielle Frage eines Arbeitsverhältnisses bejahen, sei das Verhalten der Kläger als ungerechtfertigter einseitiger Austritt zu beurteilen.

Das Erstgericht gab dem im Vorprozeß erhobenen Klagebegehren statt und vertrat die Rechtsauffassung, daß die Kläger journalistische Angestellte der beklagten Partei gewesen seien. Das Arbeitsverhältnis sei von der beklagten Partei ungerechtfertigt einseitig gelöst worden.

Mit Teilurteil vom 16. Jänner 1984 wies das Berufungsgericht die Klagebegehren, soweit damit entlassungsabhängige Ansprüche geltend gemacht wurden, ab und hob mit in das Urteil aufgenommenem Beschluß das Ersturteil in seinem Ausspruch über die von den Klägern geltend gemachten restlichen Entgeltansprüche auf. Das Berufungsgericht ging davon aus, daß mit den Klägern ein Angestelltendienstverhältnis bestanden habe, auf das die freie Betriebsvereinbarung anzuwenden gewesen sei. Diese Arbeitsverhältnisse seien weder von der beklagten Partei noch von den Klägern vorzeitig gelöst worden. Die Kläger hätten aber daraus keinen Entgeltanspruch, weil sie den zuständigen Organen der beklagten Partei nicht erklärt hätten, daß sie weiterhin arbeitsbereit seien. Darüber hinaus hätten die Kläger Ansprüche auf Fortzahlung des Entgeltes als Erfüllungsanspruch gar nicht geltend gemacht, sondern Kündigungsentschädigung und Abfertigung begehrt. Das - klagsabweisende - Teilurteil wurde nicht angefochten. Im zweiten Rechtsgang wurde dem nunmehrigen Kläger ein Betrag von S 57.466,-- brutto sA an restlichen Gehaltsansprüchen für den Zeitraum bis einschließlich Mai 1981 zuerkannt.

Nach Zustellung des Berufungsurteils im Vorprozeß am 25. Juni 1984 erklärte der Kläger gegenüber der beklagten Partei mit Schreiben vom 27. Juni 1984 seine Arbeitsbereitschaft und erhob die vorliegenden, auf Zahlung von Entgelt für die Jahre 1981 bis 1985 sowie Jänner bis April 1986 im Gesamtbetrag von S 1,695.767,-- sA gerichteten Klagen. Darin ging der Kläger unter Hinweis auf das im Vorprozeß ergangene Urteil des Berufungsgerichtes vom 16. Jänner 1984 vom aufrechten Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der beklagten Partei aus.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klagebegehren, wandte ein, daß das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht mehr aufrecht sei und wies darauf hin, daß sie die ihrer Meinung nach unzutreffende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes mangels Beschwer nicht bekämpfen konnte.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab und vertrat die Rechtsauffassung, daß das gegenständliche Arbeitsverhältnis spätestens mit der nach Einbringung der Klage im Vorprozeß mit Zustimmung des zuständigen Hauptabteilungsleiters abgegebenen Erklärung des Vorgesetzten, den Kläger nicht mehr weiterzubeschäftigen, aufgelöst worden sei. Für den Zeitraum vom Mai 1981 bis zu dieser noch im Jahre 1981 abgegebenen Auflösungserklärung stehe dem Kläger ein Entgeltanspruch mangels Bekundung von Arbeitsbereitschaft als Angestellter gegenüber der beklagten Partei nicht zu. Die Ansicht des Berufungsgerichtes im Vorprozeß, das Arbeitsverhältnis sei aufrecht, sei nicht bindend, weil damit nur eine Vorfrage beurteilt worden sei.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und vertrat die Rechtsauffassung, daß die beklagte Partei immer davon ausgegangen sei, daß die Beschäftigungsverhältnisse mit dem Kläger beendet seien und damit die seinerzeitige Auflösungserklärung genehmigt habe. Auch der Kläger sei davon ausgegangen, daß das Arbeitsverhältnis mit der beklagten Partei bereits seit Mai 1981 aufgelöst worden sei und habe damit die Auflösung akzeptiert. Die Beurteilung dieser Frage durch das Berufungsgericht im Vorprozeß sei nicht bindend.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die behauptete Nichtigkeit liegt nicht vor.

Gegenstand des Vorprozesses waren Ansprüche des Klägers auf restliches Entgelt sowie auf Kündigungsentschädigung und Abfertigung. In diesem Verfahren gingen sowohl der Kläger als auch die beklagte Partei von einer vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Klägers - durch ungerechtfertigte Entlassung bzw ungerechtfertigten Austritt - aus, so daß die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien weder als Hauptfrage noch als Vorfrage strittig war. Mit der vom Berufungsgericht bloß in die Entscheidungsgründe des Teilurteils vom 16. Jänner 1984 aufgenommenen Rechtsauffassung, das Arbeitsverhältnis sei nicht beendet, so daß dem Kläger die geltend gemachten entlassungsabhängigen Ansprüche nicht zustünden, hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht des Revisionswerbers nicht mit bindender Wirkung über das aufrechte Bestehen des Arbeitsverhältnisses über den Mai 1981 hinaus abgesprochen (siehe Fasching ZPR2 Rz 1520; RZ 1980/31; JBl 1984, 489), zumal die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers beendet wurde, nicht den Hauptgegenstand des Vorprozesses bildete (siehe JBl 1990, 52 = RZ 1989/96). Abschließend ist darauf hinzuweisen, daß die Annahme einer Bindungswirkung in dieser Frage die Verteidigungsrechte der beklagten Partei in unzulässiger Weise beeinträchtigen würde, weil ein Zwischenantrag auf Feststellung des Nichtbestehens des Arbeitsverhältnisses über den Mai 1981 hinaus mangels Strittigkeit dieser Frage zwischen den Parteien des Vorprozesses nicht zielführend gewesen wäre und die beklagte Partei mangels Beschwer auch keine Möglichkeit hatte, das klageabweisende Teilurteil im Vorprozeß zu bekämpfen. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers haben die Vorinstanzen mit ihrer Beurteilung, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei damals aufgelöst worden, nicht gegen die Bindungswirkung des genannten Berufungsurteils verstoßen.

Zu Unrecht wendet sich der Revisionswerber auch gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes.

Soweit der Revisionswerber nunmehr den Standpunkt vertritt, er

habe mangels Zustimmung des Hauptabteilungsleiters bzw der

Geschäftsleitung der beklagten Partei zur Beendigung des

Arbeitsverhältnisses nicht davon ausgehen können, daß das

Arbeitsverhältnis wirksam beendet worden sei, ist ihm zu

erwidern, daß er im Vorprozeß einen derartigen Einwand nicht

erhoben hat, sondern die Erklärungen des A***** Z***** als

wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der beklagten

Partei beurteilt hat. Wie der Oberste Gerichtshof wiederholt

ausgesprochen hat, kann der Arbeitnehmer im Falle einer infolge

Bestandschutzes des Arbeitsverhältnisses unwirksamen Entlassung

zwischen der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und den

Ansprüchen nach den §§ 1162 b ABGB oder 29 AngG wählen (siehe

DRdA 1982, 105 [zustimmend Jabornegg] = ZAS 1982, 57 [zustimmend

Marhold] = Arb 9896; DRdA 1984, 449 [ablehnend Firlei];

Arb 10148; DRdA 1983, 109 = Arb 10176; Arb 10199; Arb 10212;

ZAS 1986, 202; zuletzt 14 Ob A 35/87; siehe auch Jabornegg, unbegründete Entlassung eines Lehrlings und Behaltepflicht, DRdA 1977, 16 ff [20 f]; Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung, 362 f;

Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser Arbeitsrecht I3 270;

Schwarz-Löschnigg Arbeitsrecht4 436 f sowie 479 f;

Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz AngG7 660 und 664; Kuderna, Einige Probleme des besonderen Kündigungsschutzes, DRdA 1990, 1 ff [8 ff]; aM Mayer-Maly DRdA 1989, 353 ff [354 f]). Ebenso wie eine zufolge Kündigungsschutzes unwirksame Kündigung oder Entlassung durch den Arbeitgeber kann der Arbeitnehmer auch eine zufolge Vollmachtsmangels unwirksame einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gegen sich gelten lassen und - sofern sich wie im vorliegenden Fall der Arbeitgeber nicht selbst auf die mangelnde Berechtigung des für ihn Handelnden beruft und die Erklärung damit sowie auch durch die Prozeßführung gemäß § 1016 ABGB nachträglich schlüssig genehmigt - damit statt der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses die Ansprüche nach dem § 1162 b ABGB oder 29 AngG wählen. Durch die Geltendmachung der entlassungsabhängigen Ansprüche - denen seitens der beklagten Partei nicht der Einwand entgegengesetzt wurde, A***** Z***** sei nicht zur Beendigung eines allfälligen Arbeitsverhältnisses berechtigt gewesen - hat der Kläger von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht.Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz AngG7 660 und 664; Kuderna, Einige Probleme des besonderen Kündigungsschutzes, DRdA 1990, 1 ff [8 ff]; aM Mayer-Maly DRdA 1989, 353 ff [354 f]). Ebenso wie eine zufolge Kündigungsschutzes unwirksame Kündigung oder Entlassung durch den Arbeitgeber kann der Arbeitnehmer auch eine zufolge Vollmachtsmangels unwirksame einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gegen sich gelten lassen und - sofern sich wie im vorliegenden Fall der Arbeitgeber nicht selbst auf die mangelnde Berechtigung des für ihn Handelnden beruft und die Erklärung damit sowie auch durch die Prozeßführung gemäß Paragraph 1016, ABGB nachträglich schlüssig genehmigt - damit statt der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses die Ansprüche nach dem Paragraph 1162, b ABGB oder 29 AngG wählen. Durch die Geltendmachung der entlassungsabhängigen Ansprüche - denen seitens der beklagten Partei nicht der Einwand entgegengesetzt wurde, A***** Z***** sei nicht zur Beendigung eines allfälligen Arbeitsverhältnisses berechtigt gewesen - hat der Kläger von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht.

Darüber hinaus ist aus dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als synallagmatisches Dauerschuldverhältnis sowie aus der oben dargelegten Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers zwischen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und den Entlassungs- bzw kündigungsabhängigen Ansprüchen ein Klarstellungsinteresse des Vertragspartners zu erschließen, sodaß der die weitere Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers voraussetzende Fortsetzungsanspruch nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden kann. Da der Kläger, der zunächst ebenso wie die beklagte Partei von einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen ist, seinen Fortsetzungsanspruch erstmals mit Schreiben vom 27. Juni 1984 und damit rund drei Jahre nach Beendigung des Leistungsaustausches geltend machte, hat er die für die Geltendmachung dieses Anspruches zur Verfügung stehende Frist jedenfalls erheblich überschritten (siehe auch Arb 8588;

vgl Kuderna, Gedanken zu einer individualrechtlichen und materiellrechtlichen Gestaltung des allgemeinen Kündigungsschutzes im Arbeitsrecht, DRdA 1974, 49 ff [59];vergleiche Kuderna, Gedanken zu einer individualrechtlichen und materiellrechtlichen Gestaltung des allgemeinen Kündigungsschutzes im Arbeitsrecht, DRdA 1974, 49 ff [59];

derselbe, Einige Probleme des besonderen Kündigungsschutzes, DRdA 1990, 1 ff [8]; Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung, 398 ff).

Soweit sich der Revisionswerber auf die Entscheidung des Berufungsgerichtes im Vorprozeß beruft, ist ihm zu erwidern, daß es ihm - anders als der beklagten Partei - freigestanden wäre, diese der von beiden Parteien übereinstimmend vertretenen Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei aufgelöst, widersprechende, überraschende Entscheidung zu bekämpfen, um die von ihm erhobenen entlassungsabhängigen Ansprüche durchzusetzen.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.