Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse, Kliebergasse 1a, 1050 Wien, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Gustav Teicht, Dr. Gerhard Jöchl Kommandit-Partnerschaft, Wien, gegen die beklagte Partei E***** GmbH, ***** Wien, vertreten durch Bruckmüller Zeitler Rechtsanwälte GmbH, Linz, wegen 249.686,74 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 21. Jänner 2009, GZ 9 Ra 97/08p-25, womit der Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 27. Mai 2008, GZ 23 Cga 155/07t-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.537,64 EUR (darin 422,94 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Mit der zunächst gegen die „E***** GmbH Niederlassung Gera", *****, D-07549 Gera, gerichteten Klage begehrte die Klägerin die Zahlung von 249.686,74 EUR sA und brachte hiezu im Wesentlichen vor, dass die Beklagte eine Gesellschaft sei, die von Deutschland aus die gewerbsmäßige Vermittlung und Überlassung von Arbeitskräften betreibe und Arbeitskräfte auch nach Österreich überlassen habe. Nach § 33d Abs 1 BUAG unterliege seit 1. 9. 2005 auch die Beschäftigung von Arbeitnehmern dem Urlaubskassenverfahren, die von einem Arbeitgeber mit Sitz außerhalb Österreichs nach Österreich entsandt worden seien. Unter die Entsendebestimmungen des BUAG fielen ausdrücklich auch jene Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, die von einem Arbeitgeber mit Sitz außerhalb Österreichs zur Arbeitsleistung im Bundesgebiet aufgenommen worden seien. Entsandte Arbeitnehmer würden für die Dauer der Entsendung nach Österreich zwingend Anspruch auf bezahlten Urlaub nach den für den Erwerb von Urlaubsansprüchen relevanten Bestimmungen des BUAG erwerben. Urlaubsentgeltansprüche des Arbeitnehmers richteten sich direkt gegen die BUAK. Durch die vom Arbeitgeber für die Entsendedauer des Arbeitnehmers an die BUAK geleisteten Zuschläge zum Lohn werden diese Ansprüche finanziert und betragsmäßig begrenzt. Die Beklagte sei ihren Meldungsverpflichtungen mit Jänner 2006 zunächst nachgekommen. Von den Zuschlägen ab November 2006 sei lediglich ein Teilbetrag überwiesen und auch die Zuschlagsforderungen für Dezember 2006 und Jänner 2007 seien nicht zur Gänze beglichen worden. Die Zuständigkeit des angerufenen Arbeits- und Sozialgerichts Wien ergebe sich aus § 33h Abs 2 und Abs 3 BUAG.Mit der zunächst gegen die „E***** GmbH Niederlassung Gera", *****, D-07549 Gera, gerichteten Klage begehrte die Klägerin die Zahlung von 249.686,74 EUR sA und brachte hiezu im Wesentlichen vor, dass die Beklagte eine Gesellschaft sei, die von Deutschland aus die gewerbsmäßige Vermittlung und Überlassung von Arbeitskräften betreibe und Arbeitskräfte auch nach Österreich überlassen habe. Nach Paragraph 33 d, Absatz eins, BUAG unterliege seit 1. 9. 2005 auch die Beschäftigung von Arbeitnehmern dem Urlaubskassenverfahren, die von einem Arbeitgeber mit Sitz außerhalb Österreichs nach Österreich entsandt worden seien. Unter die Entsendebestimmungen des BUAG fielen ausdrücklich auch jene Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, die von einem Arbeitgeber mit Sitz außerhalb Österreichs zur Arbeitsleistung im Bundesgebiet aufgenommen worden seien. Entsandte Arbeitnehmer würden für die Dauer der Entsendung nach Österreich zwingend Anspruch auf bezahlten Urlaub nach den für den Erwerb von Urlaubsansprüchen relevanten Bestimmungen des BUAG erwerben. Urlaubsentgeltansprüche des Arbeitnehmers richteten sich direkt gegen die BUAK. Durch die vom Arbeitgeber für die Entsendedauer des Arbeitnehmers an die BUAK geleisteten Zuschläge zum Lohn werden diese Ansprüche finanziert und betragsmäßig begrenzt. Die Beklagte sei ihren Meldungsverpflichtungen mit Jänner 2006 zunächst nachgekommen. Von den Zuschlägen ab November 2006 sei lediglich ein Teilbetrag überwiesen und auch die Zuschlagsforderungen für Dezember 2006 und Jänner 2007 seien nicht zur Gänze beglichen worden. Die Zuständigkeit des angerufenen Arbeits- und Sozialgerichts Wien ergebe sich aus Paragraph 33 h, Absatz 2 und Absatz 3, BUAG.

Die Beklagte wendete die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein. Sie sei kein Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich im Sinn des § 33d BUAG. Sie stellte außer Streit, dass sie eine GmbH sei, die über eine Zweigniederlassung in Deutschland die gewerbsmäßige Vermittlung und Überlassung von Arbeitskräften auch nach Österreich betreibe. Die Niederlassung in Gera sei aber kein Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich, vielmehr sei die Beklagte beim Handelsgericht Wien mit der Geschäftsadresse ***** Wien registriert.Die Beklagte wendete die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein. Sie sei kein Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich im Sinn des Paragraph 33 d, BUAG. Sie stellte außer Streit, dass sie eine GmbH sei, die über eine Zweigniederlassung in Deutschland die gewerbsmäßige Vermittlung und Überlassung von Arbeitskräften auch nach Österreich betreibe. Die Niederlassung in Gera sei aber kein Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich, vielmehr sei die Beklagte beim Handelsgericht Wien mit der Geschäftsadresse ***** Wien registriert.

In der Tagsatzung vom 27. 5. 2008 (ON 17) berichtigte die Klägerin die Bezeichnung der Beklagten auf „E***** GmbH, Sitz in der politischen Gemeinde Wien, eingetragen im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien". Aufgrund ihrer Tätigkeit im Ausland in Gera unterliege die Beklagte jedoch dem BUAG.

Der Beklagtenvertreter brachte vor, auch von der Hauptgesellschaft in Wien Vollmacht erhalten zu haben, sprach sich zwar gegen eine Berichtigung der Bezeichnung der Beklagten aus, hielt jedoch für den Fall der Zulassung einer Berichtigung seine sonstigen Einwendungen aufrecht. Noch in der selben Tagsatzung fasste das Erstgericht den Beschluss, die Bezeichnung der Beklagten auf „E***** GmbH, ***** Wien" richtig zu stellen.

Mit Beschluss vom 27. 5. 2008 (ON 19) wies das Erstgericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück, wobei im Spruch bereits die berichtigte Bezeichnung der Beklagten enthalten ist. Auch in der Begründung des Zurückweisungsbeschlusses verweist das Erstgericht ausdrücklich darauf, dass die beklagte Gesellschaft ihren Sitz in Wien hat. Die Klagezurückweisung begründete das Erstgericht im Wesentlichen damit, dass gemäß § 33d Abs 1 BUAG die Bestimmungen des Abschnitts VIb für die Beschäftigung von Arbeitnehmern gelten, die von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich zur fortgesetzten Arbeitsleistung oder im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entsandt werden. Gemäß Abs 2 gelte als Entsendung auch die Beschäftigung von Arbeitnehmern mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, die von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich zur Arbeitsleistung in Österreich aufgenommen wurden. Die Klägerin habe ihre Klage ausdrücklich auf § 33d BUAG gestützt und sich als Folge auf die Zuständigkeitsbestimmung des § 33h Abs 2 und 3 BUAG berufen. Gemäß § 33h Abs 2 BUAG habe die Urlaubs- und Abfertigungskasse die offenen Zuschläge im Gerichtsweg einzuklagen, wenn der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zuschlagsentrichtung nicht nachkomme. Diese Zulässigkeit des Rechtswegs sei aber nur dann gegeben, wenn der beklagte Arbeitgeber gemäß § 33d BUAG keinen Sitz in Österreich habe. Die Beklagte habe jedoch ihren Sitz in der politischen Gemeinde Wien, somit im Inland, weshalb der ordentliche Rechtsweg nicht zulässig sei.Mit Beschluss vom 27. 5. 2008 (ON 19) wies das Erstgericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück, wobei im Spruch bereits die berichtigte Bezeichnung der Beklagten enthalten ist. Auch in der Begründung des Zurückweisungsbeschlusses verweist das Erstgericht ausdrücklich darauf, dass die beklagte Gesellschaft ihren Sitz in Wien hat. Die Klagezurückweisung begründete das Erstgericht im Wesentlichen damit, dass gemäß Paragraph 33 d, Absatz eins, BUAG die Bestimmungen des Abschnitts römisch sechs b für die Beschäftigung von Arbeitnehmern gelten, die von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich zur fortgesetzten Arbeitsleistung oder im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entsandt werden. Gemäß Absatz 2, gelte als Entsendung auch die Beschäftigung von Arbeitnehmern mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, die von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich zur Arbeitsleistung in Österreich aufgenommen wurden. Die Klägerin habe ihre Klage ausdrücklich auf Paragraph 33 d, BUAG gestützt und sich als Folge auf die Zuständigkeitsbestimmung des Paragraph 33 h, Absatz 2 und 3 BUAG berufen. Gemäß Paragraph 33 h, Absatz 2, BUAG habe die Urlaubs- und Abfertigungskasse die offenen Zuschläge im Gerichtsweg einzuklagen, wenn der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zuschlagsentrichtung nicht nachkomme. Diese Zulässigkeit des Rechtswegs sei aber nur dann gegeben, wenn der beklagte Arbeitgeber gemäß Paragraph 33 d, BUAG keinen Sitz in Österreich habe. Die Beklagte habe jedoch ihren Sitz in der politischen Gemeinde Wien, somit im Inland, weshalb der ordentliche Rechtsweg nicht zulässig sei.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. § 33h Abs 2 BUAG sei eine Ausnahmebestimmung für ausstehende Zuschläge von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, weil die Vollstreckung von Rückstandsausweisen als verwaltungsbehördliche Sanktion, wie gegenüber inländischen Arbeitgebern vorgesehen, mangels Verwaltungsvollstreckungsabkommen im Ausland nur in Ausnahmefällen durchsetzbar sei. Unerheblich sei, dass die in Österreich tätigen Arbeitnehmer von einer Zweigniederlassung in Deutschland aufgenommen worden seien, es komme allein auf den Sitz der Beklagten an, welcher in Wien, somit im Inland gelegen sei. Auch aus der Bezugnahme auf die Entsenderichtlinie 96/71/EG ergebe sich kein für den Standpunkt der Klägerin günstigeres Kalkül. Zutreffend habe daher das Erstgericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückgewiesen.Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Paragraph 33 h, Absatz 2, BUAG sei eine Ausnahmebestimmung für ausstehende Zuschläge von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, weil die Vollstreckung von Rückstandsausweisen als verwaltungsbehördliche Sanktion, wie gegenüber inländischen Arbeitgebern vorgesehen, mangels Verwaltungsvollstreckungsabkommen im Ausland nur in Ausnahmefällen durchsetzbar sei. Unerheblich sei, dass die in Österreich tätigen Arbeitnehmer von einer Zweigniederlassung in Deutschland aufgenommen worden seien, es komme allein auf den Sitz der Beklagten an, welcher in Wien, somit im Inland gelegen sei. Auch aus der Bezugnahme auf die Entsenderichtlinie 96/71/EG ergebe sich kein für den Standpunkt der Klägerin günstigeres Kalkül. Zutreffend habe daher das Erstgericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückgewiesen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung der Bestimmungen des § 33d Abs 1 und § 33h BUAG vorliege.Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung der Bestimmungen des Paragraph 33 d, Absatz eins und Paragraph 33 h, BUAG vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass die Zurückweisung ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Durchführung des Verfahrens unter Abstandnahme vom Zurückweisungsgrund aufgetragen werde.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Vorweg ist davon auszugehen, dass die vom Erstgericht beschlossene Richtigstellung der Parteibezeichnung wirksam geworden ist. Wenngleich sich die Beklagte zunächst gegen die Parteiberichtigung ausgesprochen hatte, kann doch nicht übersehen werden, dass mit der Klagezurückweisung ON 19 jedenfalls implizit auch der Beschluss auf Parteiberichtigung ausgefertigt wurde. Dagegen wurde jedoch kein Rechtsmittel erhoben. Zutreffend sind daher die Vorinstanzen von der „E***** GmbH, ***** Wien" als Beklagter ausgegangen.

Auch in der Revision hält die Klägerin noch ihren Standpunkt aufrecht, dass es nicht darauf ankomme, ob die Beklagte als Partnerin des Arbeitsvertrags ihren Sitz in Wien, somit im Inland habe, sondern, dass die Arbeitnehmer von der Zweigniederlassung der Beklagten in Deutschland aufgenommen und nach Österreich entsandt worden seien, sodass §§ 33d f BUAG Anwendung zu finden haben.Auch in der Revision hält die Klägerin noch ihren Standpunkt aufrecht, dass es nicht darauf ankomme, ob die Beklagte als Partnerin des Arbeitsvertrags ihren Sitz in Wien, somit im Inland habe, sondern, dass die Arbeitnehmer von der Zweigniederlassung der Beklagten in Deutschland aufgenommen und nach Österreich entsandt worden seien, sodass Paragraphen 33 d, f BUAG Anwendung zu finden haben.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Das BUAG enthält zwei von einander abgegrenzte Regelungsbereiche, nämlich ein „Inlandsverfahren" und ein „Auslandsverfahren". Das BUAG sieht aufgrund der besonderen Arbeitsbedingungen für Bauarbeiter eigene Leistungen bezüglich Urlaub-, Abfertigung- bzw Mitarbeitervorsorge vor. Abgewickelt werden diese von einer eigenen Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK). Das Inlandsverfahren, das dieser Abwicklung dient, gilt gleichsam als „Normalfall" des BUAG, dessen allgemeiner Geltungsbereich in den §§ 1 bis 3 geregelt ist. Nach § 1 BUAG gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, „soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 beschäftigt werden". Nach den Materialien zum BUAG (RV 426 BlgNR XIII. GP, 13) erstreckt sich der räumliche Geltungsbereich des Gesetzes auf das gesamte Bundesgebiet, wobei auch inländische Betriebsstätten bzw Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmer erfasst sein sollen (RV 426 BlgNR XIII. GP, 13; Drs, „Rechtsvorschriften bei grenzüberschreitenden Arbeitseinsatz" in Resch „Grenzüberschreitender Personaleinsatz" [2007], 57; Klinger, Praxiskommentar zum BUAG 15). Arbeitgeber, die den allgemeinen Geltungsbereich des BUAG erfüllen, sind zur Deckung der nach diesem Gesetz anfallenden Aufwendungen verpflichtet, gemäß § 21 Zuschläge zum Lohn an die BUAK zu entrichten. Streitigkeiten, die sich hieraus ergeben, sind gemäß § 25 BUAG im Wege eines Verwaltungsverfahrens zu erledigen. Mit BGBl I 104/2005 wurde in das BUAG der Abschnitt VIb „Sonderbestimmungen für den Urlaub bei Entsendung" eingeführt. Damit schuf der Gesetzgeber Regelungen für den gerade in der Baubranche häufig anzutreffenden Fall der Entsendung. Gemäß § 33d Abs 1 BUAG gelten die Bestimmungen dieses Abschnitts „für die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Sinne des Abschnitts I, die von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich 1. zur fortgesetzten Arbeitsleistung oder 2. im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entsandt werden. Nach Abs 2 gilt als Entsendung auch die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Sinn des Abschnitts I mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, die von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich zur Arbeitsleistung in Österreich aufgenommen werden". Arbeitgeber, die in den Anwendungsbereich des Abschnitts VIb fallen, sind verpflichtet, Zuschläge an die BUAK zu entrichten. Gemäß § 33h Abs 3 BUAG ist aber im Gegensatz zum Inlandsverfahren bei solchen Streitigkeiten der ordentliche Rechtsweg einzuschlagen. Zuständiges Gericht ist das Arbeits- und Sozialgericht Wien. Zu prüfen ist daher, ob § 33d BUAG in dem von der Klägerin behaupteten Sinn, nämlich dahin auszulegen ist, dass eine ausländische rechtlich unselbständige Zweigniederlassung einer österreichischen GmbH, die ausländische Arbeitnehmer nach Österreich entsendet, als Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich zu qualifizieren ist.Das BUAG enthält zwei von einander abgegrenzte Regelungsbereiche, nämlich ein „Inlandsverfahren" und ein „Auslandsverfahren". Das BUAG sieht aufgrund der besonderen Arbeitsbedingungen für Bauarbeiter eigene Leistungen bezüglich Urlaub-, Abfertigung- bzw Mitarbeitervorsorge vor. Abgewickelt werden diese von einer eigenen Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK). Das Inlandsverfahren, das dieser Abwicklung dient, gilt gleichsam als „Normalfall" des BUAG, dessen allgemeiner Geltungsbereich in den Paragraphen eins bis 3 geregelt ist. Nach Paragraph eins, BUAG gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, „soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß Paragraph 2, beschäftigt werden". Nach den Materialien zum BUAG Regierungsvorlage 426, BlgNR römisch dreizehn. GP, 13) erstreckt sich der räumliche Geltungsbereich des Gesetzes auf das gesamte Bundesgebiet, wobei auch inländische Betriebsstätten bzw Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmer erfasst sein sollen Regierungsvorlage 426, BlgNR römisch dreizehn. GP, 13; Drs, „Rechtsvorschriften bei grenzüberschreitenden Arbeitseinsatz" in Resch „Grenzüberschreitender Personaleinsatz" [2007], 57; Klinger, Praxiskommentar zum BUAG 15). Arbeitgeber, die den allgemeinen Geltungsbereich des BUAG erfüllen, sind zur Deckung der nach diesem Gesetz anfallenden Aufwendungen verpflichtet, gemäß Paragraph 21, Zuschläge zum Lohn an die BUAK zu entrichten. Streitigkeiten, die sich hieraus ergeben, sind gemäß Paragraph 25, BUAG im Wege eines Verwaltungsverfahrens zu erledigen. Mit Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2005, wurde in das BUAG der Abschnitt römisch sechs b „Sonderbestimmungen für den Urlaub bei Entsendung" eingeführt. Damit schuf der Gesetzgeber Regelungen für den gerade in der Baubranche häufig anzutreffenden Fall der Entsendung. Gemäß Paragraph 33 d, Absatz eins, BUAG gelten die Bestimmungen dieses Abschnitts „für die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Sinne des Abschnitts römisch eins, die von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich 1. zur fortgesetzten Arbeitsleistung oder 2. im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entsandt werden. Nach Absatz 2, gilt als Entsendung auch die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Sinn des Abschnitts römisch eins mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, die von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich zur Arbeitsleistung in Österreich aufgenommen werden". Arbeitgeber, die in den Anwendungsbereich des Abschnitts römisch sechs b fallen, sind verpflichtet, Zuschläge an die BUAK zu entrichten. Gemäß Paragraph 33 h, Absatz 3, BUAG ist aber im Gegensatz zum Inlandsverfahren bei solchen Streitigkeiten der ordentliche Rechtsweg einzuschlagen. Zuständiges Gericht ist das Arbeits- und Sozialgericht Wien. Zu prüfen ist daher, ob Paragraph 33 d, BUAG in dem von der Klägerin behaupteten Sinn, nämlich dahin auszulegen ist, dass eine ausländische rechtlich unselbständige Zweigniederlassung einer österreichischen GmbH, die ausländische Arbeitnehmer nach Österreich entsendet, als Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich zu qualifizieren ist.

Nach den Gesetzesmaterialien zu BGBl I 104/2005 (RV 972 BlgNR XXII. GP, 1) dient die Einführung des Abschnitts VIb der Umsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen. Diese sieht vor, dass Arbeitnehmern während ihres Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat im Wege einer Entsendung gewisse dort gesetzlich oder kollektivvertraglich (Baubranche) geregelte Arbeitsbedingungen garantiert werden müssen. Hiezu zählt gemäß Art 3 Abs 1 lit b RL 96/71/EG auch der bezahlte Mindesturlaub. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs fallen in den Anwendungsbereich der Richtlinie auch Leistungen von Sozialkassen. Daher sind entsandte Arbeitnehmer auch in die nationalen Urlaubskassen für Bauarbeiter miteinzubeziehen bzw entsendende Arbeitgeber dazu verpflichtet, die hierauf entfallenden Beträge zu leisten (EuGH Rs C-49/98 „Finalarte"). Beitragspflichten nach einem vergleichbaren nationalen System sind jedoch in diesem Zusammenhang anzurechnen. Für den österreichischen Gesetzgeber ergab sich daher die Verpflichtung, den Geltungsbereich des BUAG insofern zu modifizieren, als auch entsandten Arbeitnehmern Anspruch auf Leistungen aus der BUAK für den Zeitraum ihrer Entsendung im Inland zu gewähren war. Da diese aber bei Entsendung durch einen ausländischen Arbeitgeber aufgrund des Territorialitätsprinzips nicht vom allgemeinen Geltungsbereich des BUAG erfasst waren (Klinger, Praxiskommentar zum BUAG 15), bestand die Notwendigkeit, eigene Entsendebestimmungen in das BUAG aufzunehmen. Hiezu heißt es im allgemeinen Teil der Materialen (RV 972 BlgNR XXII. GP, 3): „Arbeitnehmer, die vorübergehend von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland nach Österreich entsandt oder überlassen werden, werden in das Urlaubskassenverfahren der BUAK einbezogen. Sie sind somit Arbeitnehmer von Arbeitgebern mit Sitz in Österreich grundsätzlich gleich gestellt. ... Zur Finanzierung des Urlaubskassensystems ist der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland - wie schon bisher dem BUAG unterliegende Arbeitgeber mit Sitz im Inland - verpflichtet, Lohnzuschläge zu leisten, die im Falle der Nichtleistung von der BUAK im Gerichtsweg einzuklagen sind" (RV 972 BlgNR XXII. GP, 4). Ferner ist im besonderen Teil der Regierungsvorlage zu § 33d BUAG vermerkt: „Durch die Bestimmung des Abs 1 erfolgt die Einbeziehung von Arbeitgebern entsandter oder überlassener Bauarbeiter mit Sitz im Ausland in den Geltungsbereich des BUAG. ... Die vorübergehend nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer dieser Arbeitsgeber werden damit jenen Arbeitnehmern, auf die das BUAG schon bisher anwendbar war, grundsätzlich gleichgestellt" (RV 972 BlgNR XXII. GP, 5).Nach den Gesetzesmaterialien zu Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2005, Regierungsvorlage 972, BlgNR römisch 22 . GP, 1) dient die Einführung des Abschnitts römisch sechs b der Umsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen. Diese sieht vor, dass Arbeitnehmern während ihres Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat im Wege einer Entsendung gewisse dort gesetzlich oder kollektivvertraglich (Baubranche) geregelte Arbeitsbedingungen garantiert werden müssen. Hiezu zählt gemäß Artikel 3, Absatz eins, Litera b, RL 96/71/EG auch der bezahlte Mindesturlaub. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs fallen in den Anwendungsbereich der Richtlinie auch Leistungen von Sozialkassen. Daher sind entsandte Arbeitnehmer auch in die nationalen Urlaubskassen für Bauarbeiter miteinzubeziehen bzw entsendende Arbeitgeber dazu verpflichtet, die hierauf entfallenden Beträge zu leisten (EuGH Rs C-49/98 „Finalarte"). Beitragspflichten nach einem vergleichbaren nationalen System sind jedoch in diesem Zusammenhang anzurechnen. Für den österreichischen Gesetzgeber ergab sich daher die Verpflichtung, den Geltungsbereich des BUAG insofern zu modifizieren, als auch entsandten Arbeitnehmern Anspruch auf Leistungen aus der BUAK für den Zeitraum ihrer Entsendung im Inland zu gewähren war. Da diese aber bei Entsendung durch einen ausländischen Arbeitgeber aufgrund des Territorialitätsprinzips nicht vom allgemeinen Geltungsbereich des BUAG erfasst waren (Klinger, Praxiskommentar zum BUAG 15), bestand die Notwendigkeit, eigene Entsendebestimmungen in das BUAG aufzunehmen. Hiezu heißt es im allgemeinen Teil der Materialen Regierungsvorlage 972, BlgNR römisch 22 . GP, 3): „Arbeitnehmer, die vorübergehend von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland nach Österreich entsandt oder überlassen werden, werden in das Urlaubskassenverfahren der BUAK einbezogen. Sie sind somit Arbeitnehmer von Arbeitgebern mit Sitz in Österreich grundsätzlich gleich gestellt. ... Zur Finanzierung des Urlaubskassensystems ist der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland - wie schon bisher dem BUAG unterliegende Arbeitgeber mit Sitz im Inland - verpflichtet, Lohnzuschläge zu leisten, die im Falle der Nichtleistung von der BUAK im Gerichtsweg einzuklagen sind" Regierungsvorlage 972, BlgNR römisch 22 . GP, 4). Ferner ist im besonderen Teil der Regierungsvorlage zu Paragraph 33 d, BUAG vermerkt: „Durch die Bestimmung des Absatz eins, erfolgt die Einbeziehung von Arbeitgebern entsandter oder überlassener Bauarbeiter mit Sitz im Ausland in den Geltungsbereich des BUAG. ... Die vorübergehend nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer dieser Arbeitsgeber werden damit jenen Arbeitnehmern, auf die das BUAG schon bisher anwendbar war, grundsätzlich gleichgestellt" Regierungsvorlage 972, BlgNR römisch 22 . GP, 5).

Auch die Bestimmung des § 7 AVRAG, die zwar schon vor der Umsetzung der Richtlinie in Kraft trat, aber der Richtlinie entsprechend angepasst wurde, enthält den Begriff des „Arbeitgebers ohne Sitz in Österreich". Holzner/Reissner (Arbeitsvertragsrecht - Anpassungsgesetz² 260 f) führen hiezu aus, dass der Ort der Verwaltung eines Unternehmens seinen Sitz bestimmt. Liege dieser im Ausland, komme § 7 AVRAG selbst dann zur Anwendung, wenn das Unternehmen eine Zweigniederlassung im Inland unterhalte, da diese über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfüge. Ob ein Unternehmen im Inland über einen Sitz verfüge, könne dem Firmenbuch entnommen werden.Auch die Bestimmung des Paragraph 7, AVRAG, die zwar schon vor der Umsetzung der Richtlinie in Kraft trat, aber der Richtlinie entsprechend angepasst wurde, enthält den Begriff des „Arbeitgebers ohne Sitz in Österreich". Holzner/Reissner (Arbeitsvertragsrecht - Anpassungsgesetz² 260 f) führen hiezu aus, dass der Ort der Verwaltung eines Unternehmens seinen Sitz bestimmt. Liege dieser im Ausland, komme Paragraph 7, AVRAG selbst dann zur Anwendung, wenn das Unternehmen eine Zweigniederlassung im Inland unterhalte, da diese über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfüge. Ob ein Unternehmen im Inland über einen Sitz verfüge, könne dem Firmenbuch entnommen werden.

Die Materialien (siehe oben) sprechen eindeutig dafür, dass der Sitz des Arbeitgebers das ausschlaggebende Kriterium dafür ist, ob die allgemeinen Bestimmungen des BUAG (Inlandsverfahren) oder die Sonderbestimmungen bei Entsendung (Auslandsverfahren) zur Anwendung kommen. Auch aus der Einrichtung eines eigenen Rechtswegs für Auslandsverfahren in § 33h BUAG ist abzuleiten, dass der Sitz des Arbeitgebers das wesentliche Abgrenzungskritierium ist. Denn der Gesetzgeber hat ausdrücklich den ordentlichen Rechtsweg für Entsendefälle aus dem Ausland vorgesehen, weil die Vollstreckung eines Rückstandsausweises nach dem BUAG als verwaltungsbehördliche Sanktion mangels entsprechender Verwaltungsvollstreckungsabkommen im Ausland schwer bzw nicht durchsetzbar ist. Auch aus der spärlichen Literatur zu diesem Thema ist keine gegenteilige Rechtsauffassung zu entnehmen. Vielmehr bestätigen die vorgenannten Ausführungen von Holzner/Reissner zu § 7 AVRAG die Ansicht der Vorinstanzen, dass für die in Umsetzung der Entsende-Richtlinie erlassenen Sonderbestimmungen neben der Frage, ob der Tatbestand der Entsendung erfüllt ist, insbesondere der Sitz des entsendenden Arbeitgebers maßgeblich ist. Die von der Klägerin aus der Entsenderichtlinie abgeleiteten Erwägungen vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen: Nach Art 1 Abs 1 RL 96/71/EG gilt diese Richtlinie für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Abs 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Richtlinie ist nach ihrem Wortlaut, dass neben einem Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat ein grenzüberschreitender Einsatz von Arbeitnehmern in einem anderen Mitgliedstaat vorliegt, nämlich 1. Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen eines Dienstleistungserbringungsvertrags oder 2. Entsendung von Arbeitnehmern innerhalb eines Konzerns/Unternehmensgruppe oder 3. im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung. Daraus folgt, dass auch für den Anwendungsbereich der Richtlinie wesentlich ist, dass das entsendende Unternehmen seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat als jenem, in dem der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll. Nach herrschender Lehre wird die Wortfolge „Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat" in dem Sinn ausgelegt, dass es sich hiebei um den Arbeitgeber des entsandten Arbeitnehmers handelt, das heißt, dass eine Entsendung im Sinn der Richtlinie nur dann vorliegt, wenn zwischen dem Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat und dem Arbeitnehmer, der in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wurde, ein Arbeitsvertrag besteht (Pfeil „Grenzüberschreitender Einsatz von Arbeitnehmern" in DRdA 2008, 125; Fuchs/Marhold „Europäisches Arbeitsrecht²" 315; Feuerborn, Grenzüberschreitender Einsatz von Fremdfirmenpersonal in EAS B 2500 Rz 118 bis 120; Wolfsgruber „Die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern", 37; K. Mayr, „Arbeitsrechtliche Fragestellungen bei der Entsendung von Bauarbeitern" in FS Cerny 259; Sacherer, Arbeitskräfteüberlassungen in Österreich und Europäischen Union 171; Megymorez, „Die Entsenderichtlinie - Europarechtliche Vorgaben" in Resch, „Arbeitnehmerentsendung" 25). In diesem Zusammenhang ist gemäß Art 2 Abs 2 der Richtlinie für die Frage, ob die entsandte Person die Arbeitnehmereigenschaft erfüllt, das Recht des Aufnahmestaats maßgeblich. Gleiches muss somit im Umkehrschluss für die Klärung der Frage der Arbeitgebereigenschaft gelten. Sowohl nach den Bestimmungen der Entsenderichtlinie als auch nach dem BUAG ist ausschlaggebend, dass der Arbeitgeber seinen Sitz nicht in Österreich hat und von einer der drei Varianten des grenzüberschreitenden Einsatzes von Arbeitnehmern nach Österreich Gebrauch macht. Damit ergeben sich aber aus dem Wortlaut des § 33d BUAG keinerlei Anhaltspunkte für eine Abweichung bzw gar ein Verstoß gegen die Anordnungen der Richtlinie 96/71/EG und damit für die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 33d f BUAG.Die Materialien (siehe oben) sprechen eindeutig dafür, dass der Sitz des Arbeitgebers das ausschlaggebende Kriterium dafür ist, ob die allgemeinen Bestimmungen des BUAG (Inlandsverfahren) oder die Sonderbestimmungen bei Entsendung (Auslandsverfahren) zur Anwendung kommen. Auch aus der Einrichtung eines eigenen Rechtswegs für Auslandsverfahren in Paragraph 33 h, BUAG ist abzuleiten, dass der Sitz des Arbeitgebers das wesentliche Abgrenzungskritierium ist. Denn der Gesetzgeber hat ausdrücklich den ordentlichen Rechtsweg für Entsendefälle aus dem Ausland vorgesehen, weil die Vollstreckung eines Rückstandsausweises nach dem BUAG als verwaltungsbehördliche Sanktion mangels entsprechender Verwaltungsvollstreckungsabkommen im Ausland schwer bzw nicht durchsetzbar ist. Auch aus der spärlichen Literatur zu diesem Thema ist keine gegenteilige Rechtsauffassung zu entnehmen. Vielmehr bestätigen die vorgenannten Ausführungen von Holzner/Reissner zu Paragraph 7, AVRAG die Ansicht der Vorinstanzen, dass für die in Umsetzung der Entsende-Richtlinie erlassenen Sonderbestimmungen neben der Frage, ob der Tatbestand der Entsendung erfüllt ist, insbesondere der Sitz des entsendenden Arbeitgebers maßgeblich ist. Die von der Klägerin aus der Entsenderichtlinie abgeleiteten Erwägungen vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen: Nach Artikel eins, Absatz eins, RL 96/71/EG gilt diese Richtlinie für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Absatz 3, in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Richtlinie ist nach ihrem Wortlaut, dass neben einem Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat ein grenzüberschreitender Einsatz von Arbeitnehmern in einem anderen Mitgliedstaat vorliegt, nämlich 1. Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen eines Dienstleistungserbringungsvertrags oder 2. Entsendung von Arbeitnehmern innerhalb eines Konzerns/Unternehmensgruppe oder 3. im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung. Daraus folgt, dass auch für den Anwendungsbereich der Richtlinie wesentlich ist, dass das entsendende Unternehmen seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat als jenem, in dem der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll. Nach herrschender Lehre wird die Wortfolge „Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat" in dem Sinn ausgelegt, dass es sich hiebei um den Arbeitgeber des entsandten Arbeitnehmers handelt, das heißt, dass eine Entsendung im Sinn der Richtlinie nur dann vorliegt, wenn zwischen dem Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat und dem Arbeitnehmer, der in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wurde, ein Arbeitsvertrag besteht (Pfeil „Grenzüberschreitender Einsatz von Arbeitnehmern" in DRdA 2008, 125; Fuchs/Marhold „Europäisches Arbeitsrecht²" 315; Feuerborn, Grenzüberschreitender Einsatz von Fremdfirmenpersonal in EAS B 2500 Rz 118 bis 120; Wolfsgruber „Die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern", 37; K. Mayr, „Arbeitsrechtliche Fragestellungen bei der Entsendung von Bauarbeitern" in FS Cerny 259; Sacherer, Arbeitskräfteüberlassungen in Österreich und Europäischen Union 171; Megymorez, „Die Entsenderichtlinie - Europarechtliche Vorgaben" in Resch, „Arbeitnehmerentsendung" 25). In diesem Zusammenhang ist gemäß Artikel 2, Absatz 2, der Richtlinie für die Frage, ob die entsandte Person die Arbeitnehmereigenschaft erfüllt, das Recht des Aufnahmestaats maßgeblich. Gleiches muss somit im Umkehrschluss für die Klärung der Frage der Arbeitgebereigenschaft gelten. Sowohl nach den Bestimmungen der Entsenderichtlinie als auch nach dem BUAG ist ausschlaggebend, dass der Arbeitgeber seinen Sitz nicht in Österreich hat und von einer der drei Varianten des grenzüberschreitenden Einsatzes von Arbeitnehmern nach Österreich Gebrauch macht. Damit ergeben sich aber aus dem Wortlaut des Paragraph 33 d, BUAG keinerlei Anhaltspunkte für eine Abweichung bzw gar ein Verstoß gegen die Anordnungen der Richtlinie 96/71/EG und damit für die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der Paragraphen 33 d, f BUAG.

Die Klägerin vermeint, dass für die Frage der Anwendbarkeit des BUAG und des Tatbestands der Entsendung die Niederlassung als eigenständiger Arbeitgeber zu qualifizieren sei. Lediglich handelsrechtlich gehöre sie zu einer österreichischen Gesellschaft. Entgegen dieser Annahme ist aber für die Klärung der Arbeitgebereigenschaft sowohl im BUAG als auch in der Richtlinie nicht von einem autonomen Arbeitnehmer- bzw Arbeitgeberbegriff auszugehen. Die Entsenderichtlinie legt vielmehr, wie schon erwähnt, ausdrücklich fest, dass der Begriff des Arbeitnehmers nach dem Recht des Aufnahmestaats zu bestimmen ist. Die Arbeitnehmer-Eigenschaft setzt aber notwendigerweise als Pendant auch das Vorliegen eines Arbeitgebers voraus. Folglich ist über den Umweg des Arbeitnehmerbegriffs auch die Definition des Arbeitgebers nach innerstaatlichem Recht vorzunehmen. Der Arbeitgeber ist im Arbeitsrecht nicht gesetzlich definiert. Er ist aber das Pendant zum Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ist also der Vertragspartner des Arbeitnehmers beim Arbeitsvertrag und damit derjenige, der vom anderen Arbeit in persönlicher Abhängigkeit aus eigenem Recht fordern kann (SZ 69/195; stellvertretend für viele: Rebhahn in ZellKomm § 1151 Rz 13). Bei juristischen Personen ist diese allein Arbeitgeber und nicht etwa ein Organmitglied (Rebhahn aaO Rz 14). Sowohl nach österreichischem als nach deutschem Recht haben Betriebsstätten oder Zweigniederlassungen keine eigene Rechtspersönlichkeit. Rechtsträger ist vielmehr die Handelsgesellschaft selbst, die somit auch Partner des Arbeitsvertrags ist (SZ 61/140; RIS-Justiz RS0061615). Mögen derartige Zweigniederlassungen wirtschaftlich selbständig sein, so sind sie es in rechtlicher Hinsicht nicht (Umfahrer GmbH6 § 12 Rz 632; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht Rz 2130 uva). Mögen die nach Österreich entsendeten Arbeitnehmer der Beklagten auch von deren unselbständiger Zweigniederlassung in Gera, BRD, namens der Beklagten aufgenommen und nach Österreich entsendet worden sein, so ist daraus noch keine Arbeitgeber-Eigenschaft dieser Zweigniederlassung ableitbar, sodass es sich bei der Beklagten auch um keine Arbeitgeberin ohne Sitz im Inland handelt. Folglich können auch die Zuständigkeitsregeln des § 33h BUAG nicht zur Anwendung kommen. Zutreffend haben daher die Vorinstanzen darauf erkannt, dass für die Ansprüche der Klägerin der Rechtsweg unzulässig ist.Die Klägerin vermeint, dass für die Frage der Anwendbarkeit des BUAG und des Tatbestands der Entsendung die Niederlassung als eigenständiger Arbeitgeber zu qualifizieren sei. Lediglich handelsrechtlich gehöre sie zu einer österreichischen Gesellschaft. Entgegen dieser Annahme ist aber für die Klärung der Arbeitgebereigenschaft sowohl im BUAG als auch in der Richtlinie nicht von einem autonomen Arbeitnehmer- bzw Arbeitgeberbegriff auszugehen. Die Entsenderichtlinie legt vielmehr, wie schon erwähnt, ausdrücklich fest, dass der Begriff des Arbeitnehmers nach dem Recht des Aufnahmestaats zu bestimmen ist. Die Arbeitnehmer-Eigenschaft setzt aber notwendigerweise als Pendant auch das Vorliegen eines Arbeitgebers voraus. Folglich ist über den Umweg des Arbeitnehmerbegriffs auch die Definition des Arbeitgebers nach innerstaatlichem Recht vorzunehmen. Der Arbeitgeber ist im Arbeitsrecht nicht gesetzlich definiert. Er ist aber das Pendant zum Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ist also der Vertragspartner des Arbeitnehmers beim Arbeitsvertrag und damit derjenige, der vom anderen Arbeit in persönlicher Abhängigkeit aus eigenem Recht fordern kann (SZ 69/195; stellvertretend für viele: Rebhahn in ZellKomm Paragraph 1151, Rz 13). Bei juristischen Personen ist diese allein Arbeitgeber und nicht etwa ein Organmitglied (Rebhahn aaO Rz 14). Sowohl nach österreichischem als nach deutschem Recht haben Betriebsstätten oder Zweigniederlassungen keine eigene Rechtspersönlichkeit. Rechtsträger ist vielmehr die Handelsgesellschaft selbst, die somit auch Partner des Arbeitsvertrags ist (SZ 61/140; RIS-Justiz RS0061615). Mögen derartige Zweigniederlassungen wirtschaftlich selbständig sein, so sind sie es in rechtlicher Hinsicht nicht (Umfahrer GmbH6 Paragraph 12, Rz 632; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht Rz 2130 uva). Mögen die nach Österreich entsendeten Arbeitnehmer der Beklagten auch von deren unselbständiger Zweigniederlassung in Gera, BRD, namens der Beklagten aufgenommen und nach Österreich entsendet worden sein, so ist daraus noch keine Arbeitgeber-Eigenschaft dieser Zweigniederlassung ableitbar, sodass es sich bei der Beklagten auch um keine Arbeitgeberin ohne Sitz im Inland handelt. Folglich können auch die Zuständigkeitsregeln des Paragraph 33 h, BUAG nicht zur Anwendung kommen. Zutreffend haben daher die Vorinstanzen darauf erkannt, dass für die Ansprüche der Klägerin der Rechtsweg unzulässig ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.