Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei G***** Versicherung AG, *****, vertreten durch Mag. Klaus Fürlinger, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Albert K*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Josef Lechner und andere, Rechtsanwälte in Steyr, wegen 39.425 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Februar 2008, GZ 11 Ra 4/08z-46, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Frage der Dienstnehmereigenschaft des Beklagten abschließend geklärt ist und daher im zweiten Rechtsgang nicht mehr aufgerollt werden kann (RIS-Justiz RS0042031): Schon im ersten Rechtsgang blieben nicht nur die Feststellungen des Erstgerichts, dass die Gattin des Beklagten vom Firmensitz (Anm: bestritten war nur der Ort) aus die Geschäftsführeragenden der A***** Handelsvertretungsgesellschaft mbH erledigte (AS 123) und der Beklagte als Prokurist Dienstnehmer dieser Gesellschaft war (AS 122), unbestritten; vielmehr führte die Klägerin sowohl in der Berufung als auch in der Revision im ersten Rechtsgang selbst aus, dass die Gattin des Beklagten Alleingeschäftsführerin (AS 131, 156) gewesen sei und es demgegenüber keine Geschäftsführer- oder Gesellschaftertätigkeit des Beklagten als Angestellter der Gesellschaft gegeben habe (AS 132, 157). Das Urteil des Berufungsgerichts leidet daher weder an der behaupteten Mangelhaftigkeit, noch liegt diesbezüglich Aktenwidrigkeit vor. Vielmehr verkennt die Klägerin ihr eigenes früheres Rechtsmittelvorbringen. Auf die Behauptung, der Beklagte sei „De-facto-Geschäftsführer" gewesen, ist daher nicht weiter einzugehen.Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Frage der Dienstnehmereigenschaft des Beklagten abschließend geklärt ist und daher im zweiten Rechtsgang nicht mehr aufgerollt werden kann (RIS-Justiz RS0042031): Schon im ersten Rechtsgang blieben nicht nur die Feststellungen des Erstgerichts, dass die Gattin des Beklagten vom Firmensitz Anmerkung, bestritten war nur der Ort) aus die Geschäftsführeragenden der A***** Handelsvertretungsgesellschaft mbH erledigte (AS 123) und der Beklagte als Prokurist Dienstnehmer dieser Gesellschaft war (AS 122), unbestritten; vielmehr führte die Klägerin sowohl in der Berufung als auch in der Revision im ersten Rechtsgang selbst aus, dass die Gattin des Beklagten Alleingeschäftsführerin (AS 131, 156) gewesen sei und es demgegenüber keine Geschäftsführer- oder Gesellschaftertätigkeit des Beklagten als Angestellter der Gesellschaft gegeben habe (AS 132, 157). Das Urteil des Berufungsgerichts leidet daher weder an der behaupteten Mangelhaftigkeit, noch liegt diesbezüglich Aktenwidrigkeit vor. Vielmehr verkennt die Klägerin ihr eigenes früheres Rechtsmittelvorbringen. Auf die Behauptung, der Beklagte sei „De-facto-Geschäftsführer" gewesen, ist daher nicht weiter einzugehen.

Im Rahmen des Mäßigungsrechts nach § 2 DHG gibt es auch bei Annahme grober Fahrlässigkeit keine „fixe" Grenze (RIS-Justiz RS0054738 [T3]). Die Mäßigung des Ersatzanspruchs ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0111013). Die Anwendung der anerkannten Mäßigungskriterien durch das Berufungsgericht auf den konkreten Sachverhalt gibt keinen Anlass zu weiterer Überprüfung. Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO erweist sich die Revision der Klägerin als unzulässig.Im Rahmen des Mäßigungsrechts nach Paragraph 2, DHG gibt es auch bei Annahme grober Fahrlässigkeit keine „fixe" Grenze (RIS-Justiz RS0054738 [T3]). Die Mäßigung des Ersatzanspruchs ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0111013). Die Anwendung der anerkannten Mäßigungskriterien durch das Berufungsgericht auf den konkreten Sachverhalt gibt keinen Anlass zu weiterer Überprüfung. Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erweist sich die Revision der Klägerin als unzulässig.