Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Julius Schuszter und Dr.Wilhelm Gloss als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Franz L*****, Pensionist, ***** vertreten durch Dr.Richard W*****, Sekretär der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Kärnten, Bahnhofsplatz 3, 9020 Klagenfurt, wider die beklagte Partei Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse, Kliebergasse 1a, 1050 Wien, vertreten durch Dr.Gustav Teicht und Dr.Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wegen 179.752 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22.Dezember 1994, GZ 8 Ra 82/94-7, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 14.Juni 1994, GZ 34 Cga 143/94v-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung:

Der Kläger war bei Hans P*****, Transport- und Erdbewegungen, vom 6. Mai 1963 bis 28.November 1993 beschäftigt. Es erfolgten im Winter immer wieder Karenzierungen des Arbeitsverhältnisses. Im Jahre 1983 erhielt der Kläger von seinem Arbeitgeber 50.000 S brutto. Zuvor hatte bereits für die Zeit vom 6.Mai 1963 bis 1.Jänner 1967 eine Abfertigung erhalten. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zahlte die beklagte Partei dem Kläger aus dem Titel der Abfertigung einen drei Monatsbezügen entsprechenden Betrag von 76.584 S brutto aus.

Der Kläger begehrt weitere 9 Monatsentgelte Abfertigung im Betrage von 229.752 S brutto, von der die vom Arbeitgeber gezahlte freiwillige Abfertigung von 50.000 S für den Zeitraum bis 25.November 1983 in Abzug zu bringen sei. Für die Abfertigung seien die Beschäftigungszeiten ab 2.Jänner 1967 zu berücksichtigen; die beklagte Partei habe der Abfertigung aber nur die Zeiten seit 2.April 1984 zugrunde gelegt. Die vom ehemaligen Arbeitgeber des Klägers gezahlte freiwillige Abfertigung ändere nichts an der Zahlungspflicht der beklagten Partei bezüglich des Differenzbetrages.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Beschäftigungszeit vom 7.Mai 1963 bis 25.November 1983 sei nicht berücksichtigt worden, weil hiefür vom damaligen Dienstgeber des Klägers bereits eine Abfertigung gezahlt worden sei. Auch wenn diese Abfertigung niedriger als die gesetzlich dem Kläger zustehende Abfertigung gewesen sei, sei ein allfälliges Mehrbegehren gegen den ehemaligen Arbeitgeber des Klägers und nicht gegen die beklagte Partei zu richten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die im Jahre 1983 gezahlte Abfertigung, die sich der Kläger anrechnen lasse, könne den grundsätzlichen Rechtsanspruch auf Zahlung der vollen Abfertigung nicht beseitigen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und vertrat die Rechtsauffassung, mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei 1983 keine Abfertigung im Sinne des Gesetzes gezahlt worden. Bei dieser Sachlage könne sich die beklagte Partei durch die vom Kläger selbst vorgenommene Anrechnung nicht beschwert erachten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die Revision ist berechtigt.

Gemäß Art V Abs 4 BUAG sind Arbeitnehmern, die am 1.Oktober 1987 bei einem dem Geltungsbereich dieses Gesetzes unterliegenden Arbeitgeber beschäftigt waren, alle bisher bei diesem Arbeitgeber geleisteten und dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972 unterlegenen Beschäftigungszeiten für den Abfertigungsanspruch anzurechnen, soferne diese Beschäftigungszeiten unter Berücksichtigung kollektivvertraglicher Regelungen einem Abfertigungsanspruch nach dem ArbAbfG zugrundezulegen wären und noch nicht für eine Abfertigung herangezogen wurden. Bezöge sich diese Regelung nur auf Zeiten, für die infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abfertigung geleistet werden mußte, wäre die Bestimmung - wie die Revisionswerberin zutreffend darlegt - weitgehend überflüssig, weil diese Zeiten dann wegen der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ohnehin nicht einzubeziehen gewesen wären. Die Regelung ist daher - wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung JBl 1987,538 zu dem eine ähnliche Regelung enthaltenden Art VII Abs 3 ArbAbfG ausgesprochen hat - auch auf eine ohne gesetzliche oder kollektivvertragliche Verpflichtung gezahlte "freiwillige" Abfertigung anzuwenden, wobei für die Günstigkeit die damalige Rechtslage maßgeblich ist. Die Konsumationsklausel ist nur auf jene Zeiten zu beziehen, die für die seinerzeitige Abfertigung - nach der damaligen Rechtslage - notwendig waren (siehe DRdA 1992/15 [diesbezüglich zustimmend in Punkt 1 seiner Anmerkung Grießer] = JBl 1991, 809 = EvBl 1992/37; RdW 1992,120).Gemäß Artikel römisch fünf, Absatz 4, BUAG sind Arbeitnehmern, die am 1.Oktober 1987 bei einem dem Geltungsbereich dieses Gesetzes unterliegenden Arbeitgeber beschäftigt waren, alle bisher bei diesem Arbeitgeber geleisteten und dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972 unterlegenen Beschäftigungszeiten für den Abfertigungsanspruch anzurechnen, soferne diese Beschäftigungszeiten unter Berücksichtigung kollektivvertraglicher Regelungen einem Abfertigungsanspruch nach dem ArbAbfG zugrundezulegen wären und noch nicht für eine Abfertigung herangezogen wurden. Bezöge sich diese Regelung nur auf Zeiten, für die infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abfertigung geleistet werden mußte, wäre die Bestimmung - wie die Revisionswerberin zutreffend darlegt - weitgehend überflüssig, weil diese Zeiten dann wegen der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ohnehin nicht einzubeziehen gewesen wären. Die Regelung ist daher - wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung JBl 1987,538 zu dem eine ähnliche Regelung enthaltenden Artikel römisch sieben, Absatz 3, ArbAbfG ausgesprochen hat - auch auf eine ohne gesetzliche oder kollektivvertragliche Verpflichtung gezahlte "freiwillige" Abfertigung anzuwenden, wobei für die Günstigkeit die damalige Rechtslage maßgeblich ist. Die Konsumationsklausel ist nur auf jene Zeiten zu beziehen, die für die seinerzeitige Abfertigung - nach der damaligen Rechtslage - notwendig waren (siehe DRdA 1992/15 [diesbezüglich zustimmend in Punkt 1 seiner Anmerkung Grießer] = JBl 1991, 809 = EvBl 1992/37; RdW 1992,120).

Da die Vorinstanzen, ausgehend von einer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung, zur Frage, welche Dienstzeiten mit dem Abfertigungsbetrag von 50.000 S abgegolten werden sollten und welche Zeiten für die Begründung dieses Abfertigungsanspruches nach der damaligen Rechtslage rechtlich notwendig waren, weder mit den Parteien erörtert, noch dazu Feststellungen getroffen haben, ist eine Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens erforderlich.

Der Revision war daher im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrages Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.