Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Eva Pernt und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Lazar T*****, Chauffeur, *****, vertreten durch Freimüller Noll Obereder Pilz & Partner Rechtsanwälte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei Josef A***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Werner Piplits, Rechtsanwalt in Wien, wegen 11.793,30 EUR brutto, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. März 2008, GZ 9 Ra 13/08k-20, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Zum behaupteten Verfahrensmangel (Verstoß gegen § 499 Abs 2 ZPO):Zum behaupteten Verfahrensmangel (Verstoß gegen Paragraph 499, Absatz 2, ZPO):

Selbst ein Abweichen des Berufungsgerichts von seiner im ersten Rechtsgang zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht stellte keinen Revisionsgrund dar, weil die Rechtsfrage vom Obersten Gerichtshof unabhängig von der Entscheidung des Berufungsgerichts zu lösen ist (stRsp RIS-Justiz RS0042173).

Die Rechtsfrage (Verneinung eines Entlassungsgrunds nach § 82 lit d GewO 1859) wurde aber vom Berufungsgericht vertretbar gelöst: Nach den Feststellungen nahm der Kläger geringe Mengen Obst und Gemüse an sich, die wegen ihrer Unverwertbarkeit nur mehr zum (- nach Gewicht bemessenen -) kostenpflichtigen Abtransport bereitstanden. Die Annahme, dass es sich daher um - wirtschaftlich betrachtet - wertlose Objekte handelte, die nicht (mehr) diebstahlstauglich waren (s RIS-Justiz RS0093635; RS0093585), ist daher im vorliegenden Einzelfall vertretbar. Lediglich ergänzend sei darauf verwiesen, dass auch die subjektive Tatsache nicht erwiesen ist, wenn der Kläger davon ausgehen durfte, dass es sich nur mehr um Abfall handelte, aus dem er sich für ihn noch brauchbar erscheinende Stücke heraussuchte. Das generelle Verbot des Arbeitgebers, Obst und Gemüse welcher Art auch immer wegzubringen, kann indes einen für den Tatbestand des § 82 lit d GewO erforderlichen Diebstahls- oder Entwendungsvorsatz nicht ersetzen.Die Rechtsfrage (Verneinung eines Entlassungsgrunds nach Paragraph 82, Litera d, GewO 1859) wurde aber vom Berufungsgericht vertretbar gelöst: Nach den Feststellungen nahm der Kläger geringe Mengen Obst und Gemüse an sich, die wegen ihrer Unverwertbarkeit nur mehr zum (- nach Gewicht bemessenen -) kostenpflichtigen Abtransport bereitstanden. Die Annahme, dass es sich daher um - wirtschaftlich betrachtet - wertlose Objekte handelte, die nicht (mehr) diebstahlstauglich waren (s RIS-Justiz RS0093635; RS0093585), ist daher im vorliegenden Einzelfall vertretbar. Lediglich ergänzend sei darauf verwiesen, dass auch die subjektive Tatsache nicht erwiesen ist, wenn der Kläger davon ausgehen durfte, dass es sich nur mehr um Abfall handelte, aus dem er sich für ihn noch brauchbar erscheinende Stücke heraussuchte. Das generelle Verbot des Arbeitgebers, Obst und Gemüse welcher Art auch immer wegzubringen, kann indes einen für den Tatbestand des Paragraph 82, Litera d, GewO erforderlichen Diebstahls- oder Entwendungsvorsatz nicht ersetzen.