Entscheidungsgründe:
Die §§ 1 Abs 1 und 1a sowie 14 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen (KJBG) haben folgenden Wortlaut:Die Paragraphen eins, Absatz eins und eins a sowie 14 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen (KJBG) haben folgenden Wortlaut:
„§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Beschäftigung von
1. Kindern mit Arbeiten jeder Art und
2. Jugendlichen bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres, die in einem Dienstverhältnis, einem Lehr- oder sonstigen Ausbildungsverhältnis stehen.
(1a) Abweichend von Abs. 1 Z 2 gelten für Lehrlinge, die das 18. Lebensjahr vollendet haben,(1a) Abweichend von Absatz eins, Ziffer 2, gelten für Lehrlinge, die das 18. Lebensjahr vollendet haben,
1. § 14 Abs. 2 mit der Maßgabe, daß für die Berechnung des Grundlohnes und des Überstundenzuschlages der niedrigste im Betrieb vereinbarte Facharbeiterlohn bzw. Angestelltengehalt heranzuziehen ist;1. Paragraph 14, Absatz 2, mit der Maßgabe, daß für die Berechnung des Grundlohnes und des Überstundenzuschlages der niedrigste im Betrieb vereinbarte Facharbeiterlohn bzw. Angestelltengehalt heranzuziehen ist;
2. § 11 Abs. 4, 5, 6 Z 1 und 3, Abs. 7 und 8, § 21 und § 25 Abs. 1 und 2 sinngemäß."2. Paragraph 11, Absatz 4, 5, 6, Ziffer eins und 3, Absatz 7 und 8, Paragraph 21 und Paragraph 25, Absatz eins und 2 sinngemäß."
„§ 14. (1) Als Überstunde gilt jede Arbeitsleistung, die über die nach § 11 Abs. 1 und 3 festgelegte Wochenarbeitszeit hinausgeht.„§ 14. (1) Als Überstunde gilt jede Arbeitsleistung, die über die nach Paragraph 11, Absatz eins und 3 festgelegte Wochenarbeitszeit hinausgeht.
(2) Für Überstunden gebührt den Jugendlichen ein Zuschlag. Er beträgt 50 vH des auf die Zeit der Überstundenleistung entfallenden Normallohnes (Lehrlingsentschädigung)."
Die am 24. 12. 1989 geborene Klägerin war vom 1. 1. 2005 bis zur einvernehmlichen Auflösung des Lehrverhältnisses am 3. 7. 2006 beim Beklagten als Lehrling beschäftigt. Die Klägerin leistete während des Lehrverhältnisses 77,08 Überstunden. Zu deren Abgeltung erhielt sie vom Beklagten den iSd § 14 Abs 2 KJBG unter Zugrundelegung der Lehrlingsentschädigung errechneten Betrag von 312,11 EUR.Die am 24. 12. 1989 geborene Klägerin war vom 1. 1. 2005 bis zur einvernehmlichen Auflösung des Lehrverhältnisses am 3. 7. 2006 beim Beklagten als Lehrling beschäftigt. Die Klägerin leistete während des Lehrverhältnisses 77,08 Überstunden. Zu deren Abgeltung erhielt sie vom Beklagten den iSd Paragraph 14, Absatz 2, KJBG unter Zugrundelegung der Lehrlingsentschädigung errechneten Betrag von 312,11 EUR.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage weitere 405 EUR an Entgelt für die von ihr geleisteten Überstunden. § 1 Abs 1a Z 1 KJBG stelle Lehrlinge, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, unabhängig vom Ausbildungsgrad schlechter als ältere Lehrlinge und widerspreche daher dem § 17 Abs 1 Z 2 GlBG, nach dem im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand aufgrund seines Alters bei der Festsetzung des Entgelts mittelbar oder unmittelbar diskriminiert werden dürfe. Gemäß § 26 Abs 1 GlBG habe die Klägerin daher Anspruch auf Zahlung der Differenz zu jenem Betrag, der sich bei Berechnung des Überstundenentgelts auf der Grundlage des niedrigsten im Betrieb gewährten Facharbeiterlohns ergibt.Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage weitere 405 EUR an Entgelt für die von ihr geleisteten Überstunden. Paragraph eins, Absatz eins a, Ziffer eins, KJBG stelle Lehrlinge, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, unabhängig vom Ausbildungsgrad schlechter als ältere Lehrlinge und widerspreche daher dem Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer 2, GlBG, nach dem im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand aufgrund seines Alters bei der Festsetzung des Entgelts mittelbar oder unmittelbar diskriminiert werden dürfe. Gemäß Paragraph 26, Absatz eins, GlBG habe die Klägerin daher Anspruch auf Zahlung der Differenz zu jenem Betrag, der sich bei Berechnung des Überstundenentgelts auf der Grundlage des niedrigsten im Betrieb gewährten Facharbeiterlohns ergibt.
Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Klägerin habe die ihr nach dem Gesetz zustehende Entlohnung erhalten.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und verwies ebenfalls auf die zitierten gesetzlichen Bestimmungen. Eine Befassung des Verfassungsgerichtshofs wegen der geltend gemachten Gleichheitswidrigkeit sei erst einem Gericht höherer Instanz möglich.
Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil - von der Abweisung des 4 % übersteigenden Zinsenbegehrens der Klägerin abgesehen - im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Der mit BGBl I 1997/79 in das KJBG eingefügte § 1 Abs 1a mache als Ausnahme vom eigentlichen Schutzalter die Regelungen über das Akkordverbot, über die Berechnung des Überstundenzuschlags und über die Anrechnung der Unterrichtszeit in der Berufsschule auf die Arbeitszeit auch für ältere Lehrlinge anwendbar. Eine nachvollziehbare Begründung, warum dabei für Lehrlinge über und unter 18 Jahren unabhängig vom Ausbildungsstand ein unterschiedlicher Grundlohn für die Berechnung des Überstundenentgelts heranzuziehen sei, könne den Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden. Die Anwendung der Reglung führe jedenfalls dazu, dass Lehrlinge, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, unabhängig von Ausbildungsstand und Lehrzeit für die geleistete Überstunde weniger Entgelt erhalten als ein älterer Lehrling.Der mit BGBl römisch eins 1997/79 in das KJBG eingefügte Paragraph eins, Absatz eins a, mache als Ausnahme vom eigentlichen Schutzalter die Regelungen über das Akkordverbot, über die Berechnung des Überstundenzuschlags und über die Anrechnung der Unterrichtszeit in der Berufsschule auf die Arbeitszeit auch für ältere Lehrlinge anwendbar. Eine nachvollziehbare Begründung, warum dabei für Lehrlinge über und unter 18 Jahren unabhängig vom Ausbildungsstand ein unterschiedlicher Grundlohn für die Berechnung des Überstundenentgelts heranzuziehen sei, könne den Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden. Die Anwendung der Reglung führe jedenfalls dazu, dass Lehrlinge, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, unabhängig von Ausbildungsstand und Lehrzeit für die geleistete Überstunde weniger Entgelt erhalten als ein älterer Lehrling.
Diese Ungleichbehandlung verstoße gegen das Verbot einer Diskriminierung aufgrund des Alters, das als ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen sei, unmittelbare Wirkung für die einzelnen Bürger entfalte und daher auch im Falle eines Verstoßes Rechte gegen den Arbeitgeber begründe. Der Grundsatz der Entgeltgleichheit sei daher auch im Arbeitsrecht der Privatwirtschaft bindend; entgegenstehende innerstaatliche oder vertragliche Regelungen seien unangewendet zu lassen. Der österreichische Gesetzgeber habe diesen Grundsatz und die dazu ergangene Gleichbehandlungs-Rahmenrichtlinie 2000/78/EG im GlBG umgesetzt. Die zitierte Richtlinie normiere zwar verschiedene Ausnahmen, bei deren Vorliegen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters zulässig sei. Keine davon komme aber hier in Betracht.
Nach der Entscheidung des EuGH vom 22. 11. 2005, Rs C-144/04 - Mangold/Helm, habe das nationale Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters anhängig sei, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt. Daher sei die diskriminierende Bestimmung des KJBG unangewendet zu lassen und iSd § 26 Abs 2 GlBG der Klägerin jener Betrag zuzusprechen, der sich aus der diskriminierungsfreien Berechnung ihres Überstundenentgelts ergibt.Nach der Entscheidung des EuGH vom 22. 11. 2005, Rs C-144/04 - Mangold/Helm, habe das nationale Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters anhängig sei, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt. Daher sei die diskriminierende Bestimmung des KJBG unangewendet zu lassen und iSd Paragraph 26, Absatz 2, GlBG der Klägerin jener Betrag zuzusprechen, der sich aus der diskriminierungsfreien Berechnung ihres Überstundenentgelts ergibt.
Die Revision sei zuzulassen, weil zur hier zu beurteilenden Rechtsfrage Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Antrag, es im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.