Entscheidungsgründe:
Die Beklagte betreibt einen Ärztenotdienst, an dem sich auch der hauptberuflich in einem Rehabilitationszentrum angestellte Kläger beteiligte. Mit Schreiben vom 25.August 1988 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daß von einer weiteren Einteilung zum Ärztenotdienst Abstand genommen werde.
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger S 87.787 an Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 12.September bis 31. Dezember 1988 und S 83.160 an Urlaubsentschädigung für 90 Werktage. Er sei seit 1979 in einem Dienstverhältnis zur Beklagten gestanden und habe im Rahmen des funkärztlichen Bereitschaftsdienstes im Durchschnitt 6,7 Diensteinheiten a 12 Stunden pro Monat erbracht. Sein Monatsbezug habe im Jahre 1988 S 24.026 betragen. Da die Beklagte das Dienstverhältnis abrupt beendet habe, stehe ihm ein Schadenersatzanspruch nach den §§ 1151 ff ABGB zu.Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger S 87.787 an Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 12.September bis 31. Dezember 1988 und S 83.160 an Urlaubsentschädigung für 90 Werktage. Er sei seit 1979 in einem Dienstverhältnis zur Beklagten gestanden und habe im Rahmen des funkärztlichen Bereitschaftsdienstes im Durchschnitt 6,7 Diensteinheiten a 12 Stunden pro Monat erbracht. Sein Monatsbezug habe im Jahre 1988 S 24.026 betragen. Da die Beklagte das Dienstverhältnis abrupt beendet habe, stehe ihm ein Schadenersatzanspruch nach den Paragraphen 1151, ff ABGB zu.
Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie sei nicht passiv legitimiert, da für die Verwaltung des Ärztenotdienstes ein Kuratorium bestehend aus dem Land Steiermark, dem Magistrat Graz, dem Geschäftsausschuß der steiermärkischen Krankenversicherungsträger und der Beklagten zuständig gewesen sei. Im übrigen sei der Kläger nicht in einem Dienstverhältnis gestanden. Er habe sich vertreten lassen können, jeweils ein Honorar samt Umsatzsteuer erhalten und sei für seine Entscheidungen selbst verantwortlich gewesen. Wenn ein Arzt eine weitere Einteilung zum Bereitschaftsdienst abgelehnt habe, sei dies von der Beklagten akzeptiert worden. Im Jahr 1988 sei der Kläger 23mal zum Dienst eingeteilt gewesen; er habe aber insgesamt 80 Dienste geleistet und somit 57mal andere Ärzte vertreten.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte im wesentlichen fest:
Auf Grund eines Abkommens mit einem Kuratorium, das aus der beklagten Partei, dem Amt der Steiermärkischen Landesregierung, dem Magistrat Graz und einem Geschäftsauschuß der steiermärkischen Krankenkassen besteht und das im wesentlichen für die Verwaltung öffentlicher Mittel zuständig ist, betreibt die Beklagte einen Ärztenotdienst in Form eines "funkärztlichen Bereitschaftsdienstes". Dieser Bereitschaftsdienst besteht an Wochentagen zwischen 19.00 Uhr und 7.00 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen; er ist in Räumlichkeiten eingerichtet, die der Beklagten gehören und für die das Kuratorium Mietzins zahlt. Aufgabe der Beklagten ist es, durch organisatorische und administrative Tätigkeit, etwa durch entsprechende Diensteinteilung, dafür zu sorgen, daß eine ausreichende Anzahl von Notärzten zur Verfügung steht. Zwei bis vier Ärzte haben am Fahrdienst, für den das Rote Kreuz die Fahrzeuge zur Verfügung stellt, als sogenannte "Besuchsdienstärzte" teilzunehmen, wogegen ein sogenannter "Innendienstarzt" im Notdienstlokal telefonisch Ratschläge erteilt, Ferndiagnosen erstellt, den Fahrdienst an die jeweiligen Einsatzorte dirigiert und auch einfache Untersuchungen vornimmt. Die Kosten der Beförderung der Notärzte trägt die Stadt Graz. Die Personalkosten teilen sich die Stadt Graz, das Land Steiermark und die Krankenversicherungsträger.
Das im Notdienstlokal vorhandene ärztliche Verbrauchsmaterial wird von der Gebietskrankenkasse beigstellt. Es ist zwar üblich, daß die Ärzte ihre eigenen Taschen verwenden; es gibt im Lokal aber auch andere ausreichend bestückte Ärztetaschen. Nach einer Dienstanweisung der Beklagten sollen die Notärzte das Notdienstlokal nicht verlassen und auch ihre Mahlzeiten grundsätzlich dort einnehmen. Es darf zwar kein Einsatzbetrag genommen werden, jedoch soll von den Patienten ein Unkostenbeitrag von S 50 eingehoben werden.
Für die Einteilung zum Notdienst werden die Ärzte aufgefordert, ihre Einteilungswünsche für ein halbes Jahr im voraus schriftlich bekanntzugeben. Die Beklagte ist bemüht, Wünsche über Einteilungen zum Telefon- oder Fahrdienst nach Möglichkeit und nach Maßgabe der Gleichheit zu erfüllen. Nach Bekanntgabe der Wünsche übermittelt die Beklagte die Diensteinteilung mit Daten und Uhrzeiten. Ungeachtet dieser Einteilung besteht für jeden Arzt die Möglichkeit, sich für einen bestimmten Termin zu entschuldigen, worauf ohne Überprüfung der Entschuldigungsgründe ein anderer Arzt eingeteilt wird. Eine Dienstordnung der Beklagten sieht vor, daß ein Verhinderter selbst für seine Vertretung zu sorgen und Verhinderungsgründe sowie Vertreter der Beklagten bekanntzugeben hat. Aber selbst dann, wenn ein Arzt seinen Dienst ohne Entschuldigungsgründe nicht angetreten hat, bemühte sich die zuständige Angestellte, eine Vertretung zu finden, was ihr praktisch stets auch gelang. Lediglich nach Antritt des Dienstes war eine Vertretung kaum mehr möglich. Für die Beklagte stand somit erst bei Beginn des einzelnen Notdienstes fest, welcher Arzt den Dienst angetreten hatte und an wen das Honorar (samt Umsatzsteuer) zu zahlen war.
Einige Male kam es vor, daß eingeteilte, aber säumige Ärzte an einspringende Ärzte Ersatzzahlungen leisteten; dies machten sich diese letztlich unter sich aus. Jedenfalls wurde das Honorar nur an den Arzt ausgezahlt, der den Dienst tatsächlich verrichtete und nicht an den Vertretenen. Dazu lag im Notdienstlokal ein Protokoll auf, in das sich der tatsächlich den Dienst verrichtende Arzt einzutragen hatte.
Es kann nicht festgestellt wreden, daß der Kläger von der Existenz eines Kuratoriums wußte, zumal auch die Beklagte zum Teil Honorare etwa an die Innendienstärzte zahlte. Der Kläger hat eine gut bezahlte Position und war auf den Notdienst finanziell nicht angewiesen.
Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Beklagte zur Klage passiv legitimiert sei, da sie dem Kläger gegenüber stets einteilend, anweisend und zum Teil auch zahlend aufgetreten sei. Zwischen den Parteien habe ein (echter) Dienstvertrag vorgelegen. Der Kläger habe in Ein- und Unterordnung in einer Organisation gearbeitet, welche die Beklagte im Auftrag des Kuratoriums geschaffen habe. Die fachliche Ungebundenheit und Eigenverantwortlichkeit könne die Wirkung der organisatorischen und funktionellen Abhängigkeit nicht aufheben. Allerdings sei aus der Tatsache, daß die Person des Notarztes jeweils erst bei Dienstbeginn festgestanden sei, zu schließen, daß es sich jeweils um befristete Dienstverhältnisse gehandelt habe, die von Fall zu Fall auf eine zwölfstündige Diensteinheit beschränkt gewesen seien. Demnach bestehe kein Anspruch des Kläger auf Kündigungsentschädigung und mangels einer Zeitdauer von mehr als der Hälfte eines Urlaubsjahres gemäß § 9 Abs 1 Z 5 UrlG auch nicht auf Urlaubsentschädigung. Ein bloß zwölfstündiges Dienstverhältnis vermöge auch keinen Urlaubsabfindungsanspruch zu begründen.Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Beklagte zur Klage passiv legitimiert sei, da sie dem Kläger gegenüber stets einteilend, anweisend und zum Teil auch zahlend aufgetreten sei. Zwischen den Parteien habe ein (echter) Dienstvertrag vorgelegen. Der Kläger habe in Ein- und Unterordnung in einer Organisation gearbeitet, welche die Beklagte im Auftrag des Kuratoriums geschaffen habe. Die fachliche Ungebundenheit und Eigenverantwortlichkeit könne die Wirkung der organisatorischen und funktionellen Abhängigkeit nicht aufheben. Allerdings sei aus der Tatsache, daß die Person des Notarztes jeweils erst bei Dienstbeginn festgestanden sei, zu schließen, daß es sich jeweils um befristete Dienstverhältnisse gehandelt habe, die von Fall zu Fall auf eine zwölfstündige Diensteinheit beschränkt gewesen seien. Demnach bestehe kein Anspruch des Kläger auf Kündigungsentschädigung und mangels einer Zeitdauer von mehr als der Hälfte eines Urlaubsjahres gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 5, UrlG auch nicht auf Urlaubsentschädigung. Ein bloß zwölfstündiges Dienstverhältnis vermöge auch keinen Urlaubsabfindungsanspruch zu begründen.
Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß die persönliche Dienstpflicht kein wesentliches Kriterium eines Dienstverhältnisses sei. Da sich der Kläger nur in Ausnahmefällen und an sich nur bei Vorliegen eines Verhinderungsgrundes vertreten lassen durfte, sei dessen persönliche Abhängigkeit bestehen geblieben. Auf seine wirtschaftliche Unabhängigkeit komme es dabei nicht an. Da Dienstverträge auf bestimmte Zeit nur aus besonderen Umständen gerechtfertigt seien, die hier nicht einmal behauptet worden seien, sei vom Vorliegen eines unbefristeten Dienstverhältnisses auszugehen, das bereits mehr als acht Jahre bestanden und durch Entlassung geendet habe. Die geltend gemachten Ansprüche bestünden daher zu Recht.
Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist berechtigt.
Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt insoweit nicht vor, als das Vorbringen der Beklagten, daß die geleisteten Dienste nicht mit den eingeteilten übereinstimmten, ohnehin außer Streit gestellt wurde, worauf im übrigen auch der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung hinweist.