Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Martin Mayer und Franz Niemitz als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A***** K*****, Journalist, ***** vertreten durch Dr.Klaus Herke, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Arbeitsamt Innsbruck, Innsbruck, Schöpfstraße 5, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 434.701 S (Revisionsinteresse 315.934 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22.Dezember 1992, GZ 5 Rs 138/92-13, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 10.September 1992, GZ 47 Cgs 55/92-9, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Gemäß Art 89 Abs 2 und Art 140 Abs 1 B-VG wird an den Verfassungsgerichtshof derGemäß Artikel 89, Absatz 2 und Artikel 140, Absatz eins, B-VG wird an den Verfassungsgerichtshof der

A n t r a g

gestellt, § 25 KO idF der Novelle BGBl 370/1982 als verfassungswidrig aufzuheben.gestellt, Paragraph 25, KO in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt 370 aus 1982, als verfassungswidrig aufzuheben.

Mit der Fortführung des Revisionsverfahrens wird gemäß § 62 Abs 3 VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes innegehalten.Mit der Fortführung des Revisionsverfahrens wird gemäß Paragraph 62, Absatz 3, VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes innegehalten.

Begründung:

Mit Gesellschaftsvertrag vom 11.1.1989 samt Nachtrag vom 8.2.1989 gründete der Kläger mit fünf weiteren Personen die Z*****-Gesellschaft mbH mit Sitz in Innsbruck. Zum alleinigen Geschäftsführer wurde der Kläger bestellt. Gegenstand des Unternehmens waren die Herausgabe, die Herstellung, der Verlag und der Vertrieb von Druckschriften aller Art, insbesondere der Zeitschrift "T*****", sowie andere Aktivitäten auf dem Gebiet der Publizistik. Die Gesellschaft wurde am 14.2.1989 im Firmenbuch eingetragen. Der Kläger war aufgrund des von ihm ausgestellten und unterfertigten Angestelltendienstvertrages vom 13.1.1989 seit 1.2.1989 als Angestellter der Z***** Gesellschaft mbH gegen ein Entgelt von 40.000 S als Herausgeber und Chefredakteur des von der Dienstgeberin als Medieninhaberin vertriebenen Magazins "T*****" beschäftigt. Laut Dienstvertrag waren zehn Redakteursjahre für das kollektivvertragliche Mindestgehalt, den Urlaubsanspruch, das Quinquennium und die Abfertigung anzurechnen; das Dienstverhältnis konnte vereinbarungsgemäß nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zu den Quartalen gelöst werden; für den Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber war eine Abfertigung in Höhe eines Jahresgehaltes vorgesehen. Mit Schreiben vom 23.3.1990 erklärte der Kläger seinen Rücktritt als Geschäftsführer; gleichzeitig gab er den Gesellschaftern als weiteren Tagesordnungspunkt der Generalversammlung vom 30.3.1990 "Rücktritt und Neubestellung des Geschäftsführers" bekannt. Daraufhin wurde der Gesellschafter E***** W***** zum einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer bestellt. Mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 28.5.1990 wurde über das Vermögen der Z***** Gesellschaft mbH der Konkurs eröffnet. Am 30.5.1990 kündigte der Masseverwalter das Dienstverhältnis des Klägers nach den Bestimmungen der KO zum nächstmöglichen Termin auf.

Im Prüfungsprozeß über die vom Kläger angemeldete Konkursforderung von 1,206.044 S brutto an Gehalt, Sonderzahlungen, Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Abfertigung wurde in der Tagsatzung vom 25.6.1991 zwischen dem Kläger und dem Masseverwalter folgender Vergleich geschlossen:

"1. Die vom Kläger A***** K***** zum Konkurs über das Vermögen der Firma Z***** GesmbH, S 49/90 des Landesgerichtes Innsbruck angemeldete und vom Masseverwalter zur Gänze bestrittene Forderung von 1,204.671 S besteht mit einem Betrag von 610.779 S netto zu Recht und wird in der Höhe von 610.779 S netto als Konkursforderung festgestellt, wobei die festgestellte Konkursforderung wie folgt vereinbart und berechnet wird:

Gehalt April 1990 einschließlich

Altersversorgung    netto  28.213 S

Gehalt Mai 1990 einschließlich

Altersversorgung    netto  31.591 S

Sonderzahlungen für die Zeit

vom 1.1.1990 bis 31.5.1990  netto  42.717 S

Kündigungsentschädigung für dieZeit

vom 1.6.1990 bis 31.3.1991

einschließlich Sonderzahlungen und

Altersversorgung    netto 342.866 S

Urlaubsentschädigung für

47 Werktage      netto  89.464 S

Urlaubsentschädigung für

39 Werktage (Urlaub 1991)  netto  75.928 S

netto 610.779 S

Der Kläger verpflichtet sich, dem Beklagten binnen 14 Tagen nach Verständigung des Klagevertreters von der konkursgerichtlichen Genehmigung dieses Vergleiches, welche schriftliche Verständigung der Beklagte übernimmt, einen Kostenbeitrag von 40.000 S zu bezahlen."

Dieser Vergleich wurde vom Landesgericht Innsbruck konkursgerichtlich genehmigt. Dementsprechend wurde im Anmeldungsverzeichnis die Forderung des Klägers als mit 610.779 S anerkannt festgestellt.

Der Kläger beantragte in Höhe dieses Betragess zuzüglich Zinsen und Rechtsanwaltskosten Insolvenz-Ausfallgeld. Mit Bescheid vom 9.3.1992 erkannte die beklagte Partei dem Kläger Insolvenz-Ausfallgeld im Ausmaß von 175.446 S netto (43.817 S Gehalt vom 18.4. bis 31.5.1990, 102.860 S Gehalt vom 1.6. bis 30.8.1990, 13.541 S Sonderzahlungen vom 18.4. bis 31.5.1990 und 15.228 S Urlaubsentschädigung für 8 Werktage 1990) sowie 632 S an Rechtsanwaltskosten zu. Die darüber hinausgehenden Ansprüche lehnte die beklagte Partei mit weiterem Bescheid vom 9.3.1992 ab.

Der Kläger begehrt die Zahlung weiterer 434.701 S an Insolvenz-Ausfallgeld und brachte vor, daß die Forderung des Klägers in einem kontradiktorischen Verfahren vom Gericht festgestellt und vom Masseverwalter ausdrücklich anerkannt worden sei. An dieses Anerkenntnis sei die beklagte Partei gebunden. Die beklagte Partei habe nicht berücksichtigt, daß der Kläger gegenüber sämtlichen Gesellschaftern auf jeden Fall noch vor dem 31.3.1990 seine Funktion als Geschäftsführer zurückgelegt habe. Sämtliche Mitgesellschafter hätten spätestens am 30.3.1990 bei der Gesellschafterversammlung von seinem Rücktritt als Geschäftsführer erfahren. Beim Konkurs handle es sich um einen klassischen Fall der Auflassung eines Zeitungsunternehmens, so daß die Kündigungsfrist gemäß § 10 JournG mindestens sechs Monate betrage. Die Gesellschafter hätten dem Dienstvertrag ausdrücklich oder konkludent zugestimmt und lediglich die Abfertigungsregelung bemängelt. Nach der Vordienstzeitenregelung stehe dem Kläger eine Kündigungsfrist nach dem JournG im Ausmaß von insgesamt neun Monaten zu. Für seine Tätigkeit als Geschäftsführer sei der Kläger nicht entlohnt worden. Die strittigen Ansprüche resultierten ausschließlich aus seiner Tätigkeit als Herausgeber und Chefredakteur.Der Kläger begehrt die Zahlung weiterer 434.701 S an Insolvenz-Ausfallgeld und brachte vor, daß die Forderung des Klägers in einem kontradiktorischen Verfahren vom Gericht festgestellt und vom Masseverwalter ausdrücklich anerkannt worden sei. An dieses Anerkenntnis sei die beklagte Partei gebunden. Die beklagte Partei habe nicht berücksichtigt, daß der Kläger gegenüber sämtlichen Gesellschaftern auf jeden Fall noch vor dem 31.3.1990 seine Funktion als Geschäftsführer zurückgelegt habe. Sämtliche Mitgesellschafter hätten spätestens am 30.3.1990 bei der Gesellschafterversammlung von seinem Rücktritt als Geschäftsführer erfahren. Beim Konkurs handle es sich um einen klassischen Fall der Auflassung eines Zeitungsunternehmens, so daß die Kündigungsfrist gemäß Paragraph 10, JournG mindestens sechs Monate betrage. Die Gesellschafter hätten dem Dienstvertrag ausdrücklich oder konkludent zugestimmt und lediglich die Abfertigungsregelung bemängelt. Nach der Vordienstzeitenregelung stehe dem Kläger eine Kündigungsfrist nach dem JournG im Ausmaß von insgesamt neun Monaten zu. Für seine Tätigkeit als Geschäftsführer sei der Kläger nicht entlohnt worden. Die strittigen Ansprüche resultierten ausschließlich aus seiner Tätigkeit als Herausgeber und Chefredakteur.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der nach dem Rücktritt des Klägers als Geschäftsführer bestellte E***** W***** habe nur mehr die Insolvenz der Gesellschaft festzustellen und für die Eröffnung des Konkurses zu sorgen gehabt. Die über die zuerkannten Beträge von 176.078 S hinausgehenden Ansprüche seien mit Rücksicht auf die Kündigung durch den Masseverwalter zu dem nach den Bestimmungen der KO nächstmöglichen Termin sowie unter Berücksichtigung der Organmitgliedschaft des Klägers seit Bestehen der Gesellschaft bis zur rechtswirksamen Zurücklegung am 17.4.1990 abgelehnt worden. Bei dem Vergleich vom 25.6.1991 handle es sich nicht um eine gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 7 Abs 1 IESG. Darüber hinaus sei das Arbeitsamt bei der Prüfung der Ausschlußtatbestände nach § 1 Abs 3 und nach § 1 Abs 6 Z 2 IESG auch an eine Entscheidung nicht gebunden. Das Dienstverhältnis des Klägers sei vom Masseverwalter unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten nach § 4 JournG am 30.5.1990 rechtswirksam zum 30.8.1990 gekündigt worden. Die Organmitgliedschaft des Klägers sei erst am 17.4.1990 erloschen, da dem Mitgesellschafter E***** W***** das Schreiben des Klägers vom 23.3.1990 erst zu diesem Zeitpunkt zugestellt worden sei.Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der nach dem Rücktritt des Klägers als Geschäftsführer bestellte E***** W***** habe nur mehr die Insolvenz der Gesellschaft festzustellen und für die Eröffnung des Konkurses zu sorgen gehabt. Die über die zuerkannten Beträge von 176.078 S hinausgehenden Ansprüche seien mit Rücksicht auf die Kündigung durch den Masseverwalter zu dem nach den Bestimmungen der KO nächstmöglichen Termin sowie unter Berücksichtigung der Organmitgliedschaft des Klägers seit Bestehen der Gesellschaft bis zur rechtswirksamen Zurücklegung am 17.4.1990 abgelehnt worden. Bei dem Vergleich vom 25.6.1991 handle es sich nicht um eine gerichtliche Entscheidung im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, IESG. Darüber hinaus sei das Arbeitsamt bei der Prüfung der Ausschlußtatbestände nach Paragraph eins, Absatz 3 und nach Paragraph eins, Absatz 6, Ziffer 2, IESG auch an eine Entscheidung nicht gebunden. Das Dienstverhältnis des Klägers sei vom Masseverwalter unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten nach Paragraph 4, JournG am 30.5.1990 rechtswirksam zum 30.8.1990 gekündigt worden. Die Organmitgliedschaft des Klägers sei erst am 17.4.1990 erloschen, da dem Mitgesellschafter E***** W***** das Schreiben des Klägers vom 23.3.1990 erst zu diesem Zeitpunkt zugestellt worden sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 15.191,61 S statt und wies das Mehrbegehren von 419.509,40 S ab. Der Masseverwalter habe unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten nach § 4 JournG das Dienstverhältnis zum 30.8.1990 aufgekündigt; die im § 10 JournG vorgesehene längere Kündigungsfrist sei nicht anzuwenden, weil es sich bei dem Konkurs nicht um eine Auflösung des Zeitungsunternehmens nach dieser Gesetzesbestimmung gehandelt habe. Auch wenn der Anspruch im Konkurs festgestellt worden sei, bleibe zu prüfen, ob er auch gesichert sei; dies treffe insbesondere für den Ausschlußtatbestand nach § 1 Abs 6 Z 2 IESG zu. Am 30.3.1990 hätten sämtliche Mitgesellschafter vom Rücktritt des Klägers als Geschäftsführer Kenntnis erlangt; die Organstellung des Klägers habe daher mit diesem Zeitpunkt geendet. Gesichert sei daher über den bereits zuerkannten Betrag hinaus der Gehalt vom 1.4. bis 17.4.1990 inklusive Altersversorgung im Ausmaß von 15.191,61 S netto. Soweit die Ansprüche des Klägers laut Vergleich vom 25.6.1991 über das gesetzliche (kollektivvertragliche) Ausmaß hinausgingen, seien sie gemäß § 1 Abs 3 Z 2 lit a IESG nicht gesichert. Dies treffe für die irrtümlich als Kündigungsentschädigung bezeichneten Gehaltsansprüche ab dem 30.8.1990, sowie für die Urlaubsentschädigung zu, soweit sie über 30 Tage hinausgehe.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 15.191,61 S statt und wies das Mehrbegehren von 419.509,40 S ab. Der Masseverwalter habe unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten nach Paragraph 4, JournG das Dienstverhältnis zum 30.8.1990 aufgekündigt; die im Paragraph 10, JournG vorgesehene längere Kündigungsfrist sei nicht anzuwenden, weil es sich bei dem Konkurs nicht um eine Auflösung des Zeitungsunternehmens nach dieser Gesetzesbestimmung gehandelt habe. Auch wenn der Anspruch im Konkurs festgestellt worden sei, bleibe zu prüfen, ob er auch gesichert sei; dies treffe insbesondere für den Ausschlußtatbestand nach Paragraph eins, Absatz 6, Ziffer 2, IESG zu. Am 30.3.1990 hätten sämtliche Mitgesellschafter vom Rücktritt des Klägers als Geschäftsführer Kenntnis erlangt; die Organstellung des Klägers habe daher mit diesem Zeitpunkt geendet. Gesichert sei daher über den bereits zuerkannten Betrag hinaus der Gehalt vom 1.4. bis 17.4.1990 inklusive Altersversorgung im Ausmaß von 15.191,61 S netto. Soweit die Ansprüche des Klägers laut Vergleich vom 25.6.1991 über das gesetzliche (kollektivvertragliche) Ausmaß hinausgingen, seien sie gemäß Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 2, Litera a, IESG nicht gesichert. Dies treffe für die irrtümlich als Kündigungsentschädigung bezeichneten Gehaltsansprüche ab dem 30.8.1990, sowie für die Urlaubsentschädigung zu, soweit sie über 30 Tage hinausgehe.

Das Berufungsgericht gab der nur vom Kläger erhobenen Berufung teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es dem Kläger einer weiteren Betrag von 319.643,19 S an Insolvenzausfallgeld zuerkannte (inklusive des vom Erstgericht rechtskräftig zuerkannten Betrages von 15.191,61 S ergab dies einen Zuspruch von 334.834,80 S) und das Mehrbegehren von 99.866,20 S abwies. Da die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche im Konkursverfahren anerkannt worden seien, sei das Arbeitsamt gemäß § 7 Abs 1 IESG daran gebunden. Gemäß § 7 Abs 1 IESG iVm § 6 Abs 5 dritter Satz IESG habe das Arbeitsamt dem Antrag ohne Prüfung insoweit stattzugeben, als nach dem übersendeten Auszug des Anmeldungsverzeichnisses der gesicherte Anspruch im Konkurs festgestellt sei. Der Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs 3 Z 2 lit a IESG liege nicht vor, weil dem Anspruch keine nach Eröffnung des Konkurses geschlossene Einzelvereinbarung zugrundeliege. Der Dienstvertrag stamme aus dem Jahre 1989 und liege weit vor der Eröffnung des Konkurses; auch das Anerkenntnis des Masseverwalters sei keine Vereinbarung im Sinne dieser Bestimmung. Das Anerkenntnis des Masseverwalters sei für die Frage bindend, welcher Anspruch dem Kläger gegen den Arbeitgeber zustehe. Der Masseverwalter habe zwar eine Forderung anerkannt, die dem Kläger nach dem Gesetz nicht zugestanden wäre, die Überprüfung der Berechtigung des Anspruches sei aber aufgrund des Anerkenntnisses nicht mehr möglich. Mit Ausnahme der Urlaubsentschädigung für 39 Urlaubstage aus dem ersten Urlaubsjahr im Betrag von 74.236 S und der anteiligen Sonderzahlungen für das erste Quartal 1990 von 25.630,20 S, die gemäß § 1 Abs 6 Z 2 IESG nicht gesichert seien, seien daher dem Kläger sämtliche geltend gemachten Ansprüche zuzuerkennen.Das Berufungsgericht gab der nur vom Kläger erhobenen Berufung teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es dem Kläger einer weiteren Betrag von 319.643,19 S an Insolvenzausfallgeld zuerkannte (inklusive des vom Erstgericht rechtskräftig zuerkannten Betrages von 15.191,61 S ergab dies einen Zuspruch von 334.834,80 S) und das Mehrbegehren von 99.866,20 S abwies. Da die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche im Konkursverfahren anerkannt worden seien, sei das Arbeitsamt gemäß Paragraph 7, Absatz eins, IESG daran gebunden. Gemäß Paragraph 7, Absatz eins, IESG in Verbindung mit Paragraph 6, Absatz 5, dritter Satz IESG habe das Arbeitsamt dem Antrag ohne Prüfung insoweit stattzugeben, als nach dem übersendeten Auszug des Anmeldungsverzeichnisses der gesicherte Anspruch im Konkurs festgestellt sei. Der Ausnahmetatbestand nach Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 2, Litera a, IESG liege nicht vor, weil dem Anspruch keine nach Eröffnung des Konkurses geschlossene Einzelvereinbarung zugrundeliege. Der Dienstvertrag stamme aus dem Jahre 1989 und liege weit vor der Eröffnung des Konkurses; auch das Anerkenntnis des Masseverwalters sei keine Vereinbarung im Sinne dieser Bestimmung. Das Anerkenntnis des Masseverwalters sei für die Frage bindend, welcher Anspruch dem Kläger gegen den Arbeitgeber zustehe. Der Masseverwalter habe zwar eine Forderung anerkannt, die dem Kläger nach dem Gesetz nicht zugestanden wäre, die Überprüfung der Berechtigung des Anspruches sei aber aufgrund des Anerkenntnisses nicht mehr möglich. Mit Ausnahme der Urlaubsentschädigung für 39 Urlaubstage aus dem ersten Urlaubsjahr im Betrag von 74.236 S und der anteiligen Sonderzahlungen für das erste Quartal 1990 von 25.630,20 S, die gemäß Paragraph eins, Absatz 6, Ziffer 2, IESG nicht gesichert seien, seien daher dem Kläger sämtliche geltend gemachten Ansprüche zuzuerkennen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens mit weiteren 315.934 S abzuändern.

Der vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 3.12.1992, B 737, 797/91 einem Gesetzesprüfungsverfahren unterzogene § 25 KO, der einen Anspruch auf Ersatz des durch die vorzeitige Lösung des Vertragsverhältnisses verursachten Schadens nicht vorsieht, ist im vorliegenden Fall anzuwenden, weil die Sicherung der Forderung des Klägers im Sinne des § 1 IESG ungeachtet ihrer Feststellung im Konkurs zu prüfen ist. Diese Feststellung (durch Anerkenntnis des Masseverwalters im Prüfungsprozeß) erfaßte sowohl ungesicherte Forderungen des Klägers aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer als auch gesicherte Forderungen aus dem nach Rücktritt als Geschäftsführer aufrecht gebliebenen Angestelltenverhältnis. Wie der Oberste Gerichtshof mehrfach ausgesprochen hat (SZ 62/16 = RdW 1989,Der vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 3.12.1992, B 737, 797/91 einem Gesetzesprüfungsverfahren unterzogene Paragraph 25, KO, der einen Anspruch auf Ersatz des durch die vorzeitige Lösung des Vertragsverhältnisses verursachten Schadens nicht vorsieht, ist im vorliegenden Fall anzuwenden, weil die Sicherung der Forderung des Klägers im Sinne des Paragraph eins, IESG ungeachtet ihrer Feststellung im Konkurs zu prüfen ist. Diese Feststellung (durch Anerkenntnis des Masseverwalters im Prüfungsprozeß) erfaßte sowohl ungesicherte Forderungen des Klägers aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer als auch gesicherte Forderungen aus dem nach Rücktritt als Geschäftsführer aufrecht gebliebenen Angestelltenverhältnis. Wie der Oberste Gerichtshof mehrfach ausgesprochen hat (SZ 62/16 = RdW 1989,

310; WBl 1989, 377; SZ 62/90 = ZAS 1989/28 [kritisch Schima]; EvBl

1990/126 = WBl 1990, 271 [kritisch Liebeg 261] = ZAS 1991/11

[kritisch Fink]; 9 Ob S 17/91) ist das Arbeitsamt bei der Beurteilung des Vorliegens eines Anspruches nach dem IESG zwar an die insolvenzrechtliche Feststellung der Forderung gebunden; in der Beurteilung von Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüssen, die im gerichtlichen Verfahren nicht geprüft wurden, bleibt das Arbeitsamt jedoch frei.

Gemäß § 1 Abs 6 Z 2 IESG haben die Mitglieder des Organs einer

juristischen Person, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen

Person berufen ist, keinen Anspruch auf Insolvenzausfallgeld; diese

Frage war im Insolvenzverfahren bzw im Prüfungsprozeß nicht zu prüfen

und wurde auch dort nicht geprüft. Es ist daher zu klären, welcher

Teil der im Konkursverfahren festgestellten Ansprüche aus dem nach

Rücktritt des Klägers als Geschäftsführer aufrecht gebliebenen

Angestelltenverhältnis resultiert. Geht man davon aus, daß der Kläger

nach dem 30.3.1990 bis zur Kündigung durch den Masseverwalter am

30.5.1990 durch zwei Monate als Journalist mit einem Gehalt von

40.000 S brutto monatlich beschäftigt war, dann galt für dieses

Dienstverhältnis gemäß § 4 JournG eine gesetzliche Kündigungsfrist

von drei Monaten. Die Ansicht der Vorinstanzen, daß die Eröffnung des

Konkurses nicht als Auflösung des Unternehmens im Sinne des § 10

JournG anzusehen ist, wird vom Obersten Gerichtshof geteilt. Der

Umstand, daß der Masseverwalter dem Kläger unter Einbeziehung seiner

Tätigkeit als Geschäftsführer weitgehende Ansprüche zubilligte, die

ihm nach § 25 Abs 1 KO und §§ 4 und 10 JournG allenfalls nicht

gebührt hätten, bindet das Gericht entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichtes nicht bei der Beurteilung der Frage, welche

gesicherten Ansprüche dem Kläger aufgrund seiner

Angestelltentätigkeit allein zustanden. Bei der Prüfung dieser Frage

hat aber der Oberste Gerichtshof § 25 Abs 1 KO anzuwenden, der dem

Arbeitnehmer - anders als § 20 d AO - im Falle der außerordentlichen

Kündigung durch den Masseverwalter unter Einhaltung nur der

gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfrist ohne Bindung

an gesetzliche Kündigungstermine oder für den Arbeitnehmer günstigere

vertragliche Kündigungsregelungen keinen Anspruch auf Ersatz des ihm dadurch erwachsenen Schadens zubilligt.

Wie der Verfassungsgerichtshof im Beschluß vom 3.12.1992 über die

Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens über die

Verfassungsmäßigkeit des § 25 KO idF der Novelle BGBl 370/1982

ausgesprochen hat, bestehen gegen diese Vorschrift

verfassungsrechtliche Bedenken wegen Verletzung des

Gleichheitsgrundsatzes. Es scheint, daß sie ohne sachlichen Grund

ausschließlich Arbeitnehmerforderungen aus Anlaß eines Konkurses

kürzt und diese Kürzung in sich unsachlich gestaltet, da eine dem Abs

2 der Stammfassung des § 25 KO entsprechende Vorschrift über den

Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers fehlt (bzw durch das

Insolvenzrechtsänderungsgesetz nicht wieder eingeführt wurde). Obwohl

nur das Kündigungsrecht des Masseverwalters die Notwendigkeit einer

solchen Ergänzung auslöse, müsse der - für sich gesehen unbedenkliche

- Text insgesamt in Prüfung gezogen werden.

Der Oberste Gerichtshof hat - zuletzt in den Entscheidungen 9 Ob

902-904/92 und 9 Ob S 20/92 unter Berufung auf das Erkenntnis des

Verfassungsgerichtshofes VfSlg 10.411 - in unbedenklichen

Austrittsfällen nach § 25 KO eine Anrufung des

Verfassungsgerichtshofes abgelehnt. Der Oberste Gerichtshof teilt die

vor allem den Fall der Kündigung durch den Masseverwalter

betreffenden Bedenken des Verfassungsgerichtshofes, weil in diesem

Fall der außerordentlichen Kündigung - abweichend von der Grundregel

des § 21 Abs 2 zweiter Satz KO - kein Schadenersatzanspruch

vorgesehen ist. Dies scheint zu einer sachlich nicht zu

rechtfertigenden Benachteiligung von  Arbeitnehmern gegenüber anderen

Konkursgläubigern zu führen.