Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie durch die fachkundigen Laienrichter Mag.Dr.Friedrich Hötzl und Leopold Smrcka als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Johann B*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Georg Grießer und Dr.Roland Gerlach, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Arbeitsamt Versicherungsdienste, Wien 4, Schwindgasse 5, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen S 1,363,182,- netto sA (im Revisionsverfahren S 1,363.182,-netto abzüglich S 741.867,24 brutto sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17.März 1993, GZ 31 Rs 3/93-25, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 9.April 1992, GZ 7 Cgs 1001/91-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger S 1,363.182,- netto sA binnen 14 Tagen zu zahlen, insgesamt abgewiesen wird.

Der Kläger hat die Kosten seiner Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der Evelyn-Modeschuhfabrik Gesellschaft mbH vom 14.11.1960 bis 28.2.1972 als Arbeiter und seit 1.3.1972 als Angestellter beschäftigt. Bei der Betriebsratswahl am 13.4.1987 wurde er zum Vorsitzenden des Betriebsrats gewählt. Am 4.1.1988 eröffnete das Handelsgericht Wien über das Vermögen seiner Dienstgeberin das Ausgleichsverfahren. Da er sein Gehalt für Dezember 1987 auch nach Ablauf der gesetzten Nachfrist nicht erhalten hatte, erklärte der Kläger mit Schreiben vom 7.1.1988 seinen vorzeitigen Austritt gemäß § 26 AngG.Der Kläger war bei der Evelyn-Modeschuhfabrik Gesellschaft mbH vom 14.11.1960 bis 28.2.1972 als Arbeiter und seit 1.3.1972 als Angestellter beschäftigt. Bei der Betriebsratswahl am 13.4.1987 wurde er zum Vorsitzenden des Betriebsrats gewählt. Am 4.1.1988 eröffnete das Handelsgericht Wien über das Vermögen seiner Dienstgeberin das Ausgleichsverfahren. Da er sein Gehalt für Dezember 1987 auch nach Ablauf der gesetzten Nachfrist nicht erhalten hatte, erklärte der Kläger mit Schreiben vom 7.1.1988 seinen vorzeitigen Austritt gemäß Paragraph 26, AngG.

Das Ausgleichsgericht ermächtigte die Ausgleichsschuldnerin am 4.2.1988, den Kläger im Sinne der §§ 20c Abs 2 und 20b AO zu kündigen. Diese kündigte den Kläger am 22.2.1988 zum 31.7.1988. Im Ausgleichsverfahren anerkannte der Ausgleichsverwalter die Ansprüche des Klägers an Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung für die Zeit bis 31.7.1988. In diesem Rahmen bezog der Kläger auch Insolvenzausfallgeld. Die weiteren Ansprüche des Klägers auf Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung bis zum fiktiven Ende der Funktionsperiode des Betriebsrats und der daran anschließenden Schutzfrist (31.12.1991) lehnte die Beklagte ab.Das Ausgleichsgericht ermächtigte die Ausgleichsschuldnerin am 4.2.1988, den Kläger im Sinne der Paragraphen 20 c, Absatz 2 und 20 b AO zu kündigen. Diese kündigte den Kläger am 22.2.1988 zum 31.7.1988. Im Ausgleichsverfahren anerkannte der Ausgleichsverwalter die Ansprüche des Klägers an Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung für die Zeit bis 31.7.1988. In diesem Rahmen bezog der Kläger auch Insolvenzausfallgeld. Die weiteren Ansprüche des Klägers auf Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung bis zum fiktiven Ende der Funktionsperiode des Betriebsrats und der daran anschließenden Schutzfrist (31.12.1991) lehnte die Beklagte ab.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger Insolvenzausfallgeld von S 1,284.627,- an Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 1.8.1988 bis 31.12.1991 und S 78.555,- an Urlaubsentschädigung für das ab November beginnende Urlaubsjahr 1988/89 im Ausmaß von 36 Werktagen. Da sein Dienstverhältnis kündigungsgeschützt gewesen sei, hätte er nicht wirksam gekündigt werden können.

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Ausgleichsschuldnerin habe das Dienstverhältnis des Klägers mit gerichtlicher Ermächtigung zum 31.7.1988 gekündigt; der Ausgleichsverwalter habe die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche des Klägers anerkannt. Zufolge der Bindung an dieses Anerkenntnis gemäß § 7 Abs 1 IESG habe die Beklagte dem Kläger Insolvenzausfallgeld von insgesamt S 500.780,- samt Zinsen und Kosten an Kündigungsentschädigung bis 31.7.1988 und Urlaubsentschädigung für 38 Werktage zuerkannt. Das Mehrbegehren sei unbegründet. Abgesehen davon, daß bei einem vorzeitigen Austritt eines Betriebsratsmitglieds die Fristen nicht nach dem besonderen Kündigungsschutz zu bemessen seien, sondern nach dem allgemeinen Kündigungstermin und den Fristen des § 20 AngG habe der Kläger in der in Betracht kommenden Zeit ein einrechenbares Einkommen erzielt.Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Ausgleichsschuldnerin habe das Dienstverhältnis des Klägers mit gerichtlicher Ermächtigung zum 31.7.1988 gekündigt; der Ausgleichsverwalter habe die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche des Klägers anerkannt. Zufolge der Bindung an dieses Anerkenntnis gemäß Paragraph 7, Absatz eins, IESG habe die Beklagte dem Kläger Insolvenzausfallgeld von insgesamt S 500.780,- samt Zinsen und Kosten an Kündigungsentschädigung bis 31.7.1988 und Urlaubsentschädigung für 38 Werktage zuerkannt. Das Mehrbegehren sei unbegründet. Abgesehen davon, daß bei einem vorzeitigen Austritt eines Betriebsratsmitglieds die Fristen nicht nach dem besonderen Kündigungsschutz zu bemessen seien, sondern nach dem allgemeinen Kündigungstermin und den Fristen des Paragraph 20, AngG habe der Kläger in der in Betracht kommenden Zeit ein einrechenbares Einkommen erzielt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im zweiten Rechtsgang mit S 1,363.182,- netto abzüglich S 741.867,24 brutto (anrechenbares Einkommen des Klägers) statt und wies das Mehrbegehren ab. Es stellt fest, daß der Gesamtbezug des Klägers in der Zeit vom 14.9.1988 bis 31.12.1991 insgesamt S 741.867,24 brutto betragen habe und führte aus, daß der Kläger Mitglied des Betriebsrats des gemeinschuldnerischen Unternehmens gewesen sei. Zufolge des besonderen Kündigungsschutzes nach dem ArbVG sei die Kündigung des Klägers zum 31.7.1988 unwirksam gewesen, so daß ihm die Entgeltansprüche bis zu jenem Zeitpunkt zustünden, an dem das Dienstverhältnis ordnungsgemäß hätte aufgekündigt werden können. Dem Kläger sei daher das Entgelt bis Ende des Jahres 1991 zuzusprechen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 10.7.1991, 9 Ob S 8/91 gebühre dem Kläger zwar nur eine Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 1.8. bis 30.8.1988 (?) und keinesfalls für die Dauer des besonderen Kündigungsschutzes, doch sei das Berufungsgericht ebenso wie das Erstgericht an seine im ersten Rechtsgang ausgesprochene Rechtsansicht gebunden. Gleiches gelte für die Urlaubsentschädigung. Nach dieser Rechtsansicht sei die Kündigung durch die Ausgleichsschuldnerin unwirksam gewesen; der Kläger habe danach Anspruch auf Kündigungsentschädigung bis zu jenem Zeitpunkt, an dem das Dienstverhältnis wirksam hätte aufgekündigt werden können.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits entschieden hat, ist aus dem Schutzzweck des besonderen Bestandschutzes gemäß § 120 ArbVG eine erhebliche Besserstellung der Betriebsratsmitglieder gegenüber der übrigen Belegschaft bei einem Austritt nach § 25 Abs 1 KO sachlich nicht zu rechtfertigen. Den Betriebsratsmitgliedern soll durch diesen Schutz nur ermöglicht werden, die Interessen der Belegschaft zu vertreten, ohne eine Diskriminierung durch den Arbeitgeber auf Grund ihrer Tätigkeit befürchten zu müssen. Dieses Mandat endet mit der Aufgabe des Dienstverhältnisses (vgl Kuderna, Einige Probleme des besonderen Kündigungsschutzes, DRdA 1990, 1 ff, 15 ff mwH; DRdA 1992/15 [abl Grießer]). Da der Bestandschutz demnach mit dem (gerechtfertigten) Austritt des Betriebsratsmitgliedes endet, stehen ihm nur jene Ersatzansprüche zu, die auch den nicht kündigungsgeschützten Dienstnehmern, welche von der Insolvenz des Dienstgebers ebenso betroffen sind, gebühren. Für eine erweiterte Schadenersatzpflicht fehlt es somit an einer gesetzlichen Grundlage (Kuderna aaO 17). Dieselben Erwägungen müssen auch für einen vorzeitigen Austritt des Betriebsratsmitglied im Ausgleichsverfahren, in dem der Ausgleichsschuldner denselben Verfügungsbeschränkungen unterworfen werden kann wie im Konkurs (vgl Schwarz-Holler-Holzer, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz 329 f) gelten (vgl 993 BlgNR 16.GP 8).Wie der Oberste Gerichtshof bereits entschieden hat, ist aus dem Schutzzweck des besonderen Bestandschutzes gemäß Paragraph 120, ArbVG eine erhebliche Besserstellung der Betriebsratsmitglieder gegenüber der übrigen Belegschaft bei einem Austritt nach Paragraph 25, Absatz eins, KO sachlich nicht zu rechtfertigen. Den Betriebsratsmitgliedern soll durch diesen Schutz nur ermöglicht werden, die Interessen der Belegschaft zu vertreten, ohne eine Diskriminierung durch den Arbeitgeber auf Grund ihrer Tätigkeit befürchten zu müssen. Dieses Mandat endet mit der Aufgabe des Dienstverhältnisses vergleiche Kuderna, Einige Probleme des besonderen Kündigungsschutzes, DRdA 1990, 1 ff, 15 ff mwH; DRdA 1992/15 [abl Grießer]). Da der Bestandschutz demnach mit dem (gerechtfertigten) Austritt des Betriebsratsmitgliedes endet, stehen ihm nur jene Ersatzansprüche zu, die auch den nicht kündigungsgeschützten Dienstnehmern, welche von der Insolvenz des Dienstgebers ebenso betroffen sind, gebühren. Für eine erweiterte Schadenersatzpflicht fehlt es somit an einer gesetzlichen Grundlage (Kuderna aaO 17). Dieselben Erwägungen müssen auch für einen vorzeitigen Austritt des Betriebsratsmitglied im Ausgleichsverfahren, in dem der Ausgleichsschuldner denselben Verfügungsbeschränkungen unterworfen werden kann wie im Konkurs vergleiche Schwarz-Holler-Holzer, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz 329 f) gelten vergleiche 993 BlgNR 16.Gesetzgebungsperiode 8).

Im vorliegenden Fall wurde das Ausgleichsverfahren am 4.1.1988 eröffnet - die Behauptung des Klägers in der Revisionsbeantwortung, daß dieses Verfahren erst am 14.1.1988 eröffnet worden sei, ist unzutreffend -; der Austritt des Klägers erfolgte mit seinem Schreiben vom 7.1.1988. Damit beendete er nicht nur sein Dienstverhältnis während des Ausgleichsverfahrens, sondern verlor auch den Bestandschutz als Betriebsratsmitglied. Für die Frage der hypothetischen Dauer des Dienstverhältnisses und sohin für die geltend gemachten Ansprüche auf Kündigungsentschädigung und Entschädigung des im November 1988 neu entstehenden Urlaubsanspruches ist sohin entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Kläger wirksam hätte gekündigt werden können. Gemäß § 20 Abs 2 AngG beträgt die Kündigungsfrist - eine Anrechnung der Zeiten als Arbeiter wurde nicht behauptet (Martinek-M. u. W.Schwarz, AngG7, 398; Arb 9423) - auf Grund der zurückgelegten Angestelltendienstzeit vier Monate. Die Ausgleichsschuldnerin hätte den Kläger daher - auch unter Einhaltung des Kündigungstermins zum Jahresviertel (vgl aber § 20c Abs 2 AO) - zum 30.6.1988 kündigen können. Da der Kläger ohnehin Insolvenzausfallgeld an Kündigungsentschädigung für die Zeit bis 31.7.1988 erhalten hat, stehen ihm keine weiteren Ersatzansprüche gemäß § 20d AO mehr zu (vgl Kuderna aaO 17 f; auch 9 Ob S 9, 10/92).Im vorliegenden Fall wurde das Ausgleichsverfahren am 4.1.1988 eröffnet - die Behauptung des Klägers in der Revisionsbeantwortung, daß dieses Verfahren erst am 14.1.1988 eröffnet worden sei, ist unzutreffend -; der Austritt des Klägers erfolgte mit seinem Schreiben vom 7.1.1988. Damit beendete er nicht nur sein Dienstverhältnis während des Ausgleichsverfahrens, sondern verlor auch den Bestandschutz als Betriebsratsmitglied. Für die Frage der hypothetischen Dauer des Dienstverhältnisses und sohin für die geltend gemachten Ansprüche auf Kündigungsentschädigung und Entschädigung des im November 1988 neu entstehenden Urlaubsanspruches ist sohin entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Kläger wirksam hätte gekündigt werden können. Gemäß Paragraph 20, Absatz 2, AngG beträgt die Kündigungsfrist - eine Anrechnung der Zeiten als Arbeiter wurde nicht behauptet (Martinek-M. u. W.Schwarz, AngG7, 398; Arb 9423) - auf Grund der zurückgelegten Angestelltendienstzeit vier Monate. Die Ausgleichsschuldnerin hätte den Kläger daher - auch unter Einhaltung des Kündigungstermins zum Jahresviertel vergleiche aber Paragraph 20 c, Absatz 2, AO) - zum 30.6.1988 kündigen können. Da der Kläger ohnehin Insolvenzausfallgeld an Kündigungsentschädigung für die Zeit bis 31.7.1988 erhalten hat, stehen ihm keine weiteren Ersatzansprüche gemäß Paragraph 20 d, AO mehr zu vergleiche Kuderna aaO 17 f; auch 9 Ob S 9, 10/92).

Der Verfassungsgerichtshof hat nach seinem Beschluß vom 3.12.1992, B 737, 797/91 gegen § 25 KO idF der Nov BGBl 370/82 vor allem deshalb Bedenken im Hinblick auf dessen Verfassungskonformität, da diese Bestimmung ohne sachlichen Grund ausschließlich Dienstnehmerforderungen aus Anlaß des Konkurses kürze und diese Kürzung in sich unsachlich gestalte, da eine dem Abs 2 der Stammfassung des § 25 KO entsprechende Vorschrift über den Schadenersatzanspruch des Dienstnehmers fehle. Diese Bedenken treffen auf die begünstigte Kündigung durch den Ausgleichsschuldner gemäß den §§ 20c Abs 2 und 20b AO nicht zu, da § 20d AO dem Dienstnehmer einen Anspruch auf Ersatz des durch die außerordentliche Lösung verursachten Schadens zubilligt (9 Ob S 17/93). Der lediglich auf die Regelungen des § 25 KO sowie der §§ 20b und 20c AO verweisende § 3 Abs 3 IESG kann entgegen der Ansicht des Klägers an diesem Ergebnis nichts ändern. Abs 3 des § 3 IESG wurde bereits mit Bundesgesetz vom 3.7.1986, BGBl 395 eingefügt (vgl dazu Holler, Neuerungen im Bereich der Entgeltsicherung bei Insolvenz, ZAS 1987, 147 ff, 151 f) und soll unter anderem gewährleisten, daß der Dienstnehmer Insolvenzausfallgeld bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erhält (993 BlgNR 16.GP 7). Dieser Regelung ist aber kein zusätzlicher, über § 20c Abs 2 AO hinausgehender Bestandschutz ("gesetzliche Kündigungbeschränkungen") etwa für Betriebsratsmitglieder zu entnehmen. Die Novelle zum IESG BGBl 1990/282 enthält lediglich dessen Anpassung an das BPG.Der Verfassungsgerichtshof hat nach seinem Beschluß vom 3.12.1992, B 737, 797/91 gegen Paragraph 25, KO in der Fassung der Nov BGBl 370/82 vor allem deshalb Bedenken im Hinblick auf dessen Verfassungskonformität, da diese Bestimmung ohne sachlichen Grund ausschließlich Dienstnehmerforderungen aus Anlaß des Konkurses kürze und diese Kürzung in sich unsachlich gestalte, da eine dem Absatz 2, der Stammfassung des Paragraph 25, KO entsprechende Vorschrift über den Schadenersatzanspruch des Dienstnehmers fehle. Diese Bedenken treffen auf die begünstigte Kündigung durch den Ausgleichsschuldner gemäß den Paragraphen 20 c, Absatz 2 und 20 b AO nicht zu, da Paragraph 20 d, AO dem Dienstnehmer einen Anspruch auf Ersatz des durch die außerordentliche Lösung verursachten Schadens zubilligt (9 Ob S 17/93). Der lediglich auf die Regelungen des Paragraph 25, KO sowie der Paragraphen 20 b und 20 c AO verweisende Paragraph 3, Absatz 3, IESG kann entgegen der Ansicht des Klägers an diesem Ergebnis nichts ändern. Absatz 3, des Paragraph 3, IESG wurde bereits mit Bundesgesetz vom 3.7.1986, BGBl 395 eingefügt vergleiche dazu Holler, Neuerungen im Bereich der Entgeltsicherung bei Insolvenz, ZAS 1987, 147 ff, 151 f) und soll unter anderem gewährleisten, daß der Dienstnehmer Insolvenzausfallgeld bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erhält (993 BlgNR 16.Gesetzgebungsperiode 7). Dieser Regelung ist aber kein zusätzlicher, über Paragraph 20 c, Absatz 2, AO hinausgehender Bestandschutz ("gesetzliche Kündigungbeschränkungen") etwa für Betriebsratsmitglieder zu entnehmen. Die Novelle zum IESG BGBl 1990/282 enthält lediglich dessen Anpassung an das BPG.

Die Kostenentscheidung ist in § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG begründet. Gründe für einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden vom Kläger nicht einmal behauptet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG begründet. Gründe für einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden vom Kläger nicht einmal behauptet.