Der Oberste Gerichtshof hat am 27.März 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Maussauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schwab als Schriftführer in der Strafsache gegen Karoly A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG als Beteiligter gemäß § 12 (dritter Fall) StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. November 1984, GZ 12 a Vr 10.441/84-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 27.März 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Maussauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schwab als Schriftführer in der Strafsache gegen Karoly A wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG als Beteiligter gemäß Paragraph 12, (dritter Fall) StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. November 1984, GZ 12 a römisch fünf r 10.441/84-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem auf

§ 12 Abs 4 SuchtgiftG gestützten Ausspruch über die Verhängung einer anteiligen Verfallsersatzgeldstrafe für das nicht ergriffene Suchtgift in der Höhe von 45.500,- S, im Fall der Uneinbringlichkeit ein Monat Ersatzfreiheitsstrafe, einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung, diesbezüglich jedoch nur insoweit, als die Vorhaft auch auf die Verfallsersatzgeldstrafe angerechnet wurde, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. über die Berufung gegen den Strafausspruch gemäß § 12 Abs 1 SuchtgiftG wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.Paragraph 12, Absatz 4, SuchtgiftG gestützten Ausspruch über die Verhängung einer anteiligen Verfallsersatzgeldstrafe für das nicht ergriffene Suchtgift in der Höhe von 45.500,- S, im Fall der Uneinbringlichkeit ein Monat Ersatzfreiheitsstrafe, einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung, diesbezüglich jedoch nur insoweit, als die Vorhaft auch auf die Verfallsersatzgeldstrafe angerechnet wurde, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. über die Berufung gegen den Strafausspruch gemäß Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karoly A (zu I/1) des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG als Beteiligter gemäß § 12 (dritter Fall) StGB, (zu I/2) des Vergehens nach § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG und (zu II/) des Vergehens des Gebrauches fremder Ausweise nach § 231 Abs 1 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 28 StGB, 12 Abs 1 SuchtgiftG zu einer Freiheitsstrafe sowie gemäß § 12 Abs 4 SuchtgiftG für das nicht ergriffene Suchtgift zu einer anteiligen Verfallsersatzgeldstrafe in der Höhe von 45.500,-- S, im Fall der Uneinbringlichkeit ein Monat Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. Das bei Karoly A sichergestellte Suchtgift (ca 10 Gramm Cocain mit Verpackung) wurde gemäß § 16 Abs 3 SuchtgiftG für verfallen erklärt; die erlittene Vorhaft wurde gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB auf die verhängten Strafen angerechnet.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karoly A (zu I/1) des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG als Beteiligter gemäß Paragraph 12, (dritter Fall) StGB, (zu I/2) des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG und (zu II/) des Vergehens des Gebrauches fremder Ausweise nach Paragraph 231, Absatz eins, StGB schuldig erkannt und hiefür nach Paragraph 28, StGB, 12 Absatz eins, SuchtgiftG zu einer Freiheitsstrafe sowie gemäß Paragraph 12, Absatz 4, SuchtgiftG für das nicht ergriffene Suchtgift zu einer anteiligen Verfallsersatzgeldstrafe in der Höhe von 45.500,-- S, im Fall der Uneinbringlichkeit ein Monat Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. Das bei Karoly A sichergestellte Suchtgift (ca 10 Gramm Cocain mit Verpackung) wurde gemäß Paragraph 16, Absatz 3, SuchtgiftG für verfallen erklärt; die erlittene Vorhaft wurde gemäß Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer eins, StGB auf die verhängten Strafen angerechnet.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat Karoly A I. in Wien 1. Ende Juni 1984 dazu beigetragen, daß vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen in Verkehr gesetzt wird, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, indem er dem noch nicht ausgeforschten 'ANDY' den (abgesondert verfolgten) Zoltan B (richtig: C; vgl S 5, 21, 43, 55 d.A) als Suchtgiftinteressenten nannte und in der Folge den Genannten zu dem von 'ANDY' angelegten Suchtgiftversteck führte, aus welchem C 130 Gramm Cocain entnahm;Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat Karoly A römisch eins. in Wien 1. Ende Juni 1984 dazu beigetragen, daß vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen in Verkehr gesetzt wird, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, indem er dem noch nicht ausgeforschten 'ANDY' den (abgesondert verfolgten) Zoltan B (richtig: C; vergleiche S 5, 21, 43, 55 d.A) als Suchtgiftinteressenten nannte und in der Folge den Genannten zu dem von 'ANDY' angelegten Suchtgiftversteck führte, aus welchem C 130 Gramm Cocain entnahm;

2. zumindest Ende Juli 1984 unberechtigt Suchtgift erworben und besessen;

II. wiederholt einen amtlichen Ausweis, der für einen anderen ausgestellt ist, nämlich den Reisepaß Nr G 920450, ausgestellt am 16. September 1977 für den englischen Staatsbürger John Ian McFADYEN, im Rechtsverkehr gebraucht, als wäre er für ihn ausgestellt, und zwar Mitte Juni 1984 in Salzburg bei seiner Einreise nach Österreich und am 1.Juli 1984 (in Wien) zum Nachweis seiner Identität anläßlich seiner Festnahme.römisch zwei. wiederholt einen amtlichen Ausweis, der für einen anderen ausgestellt ist, nämlich den Reisepaß Nr G 920450, ausgestellt am 16. September 1977 für den englischen Staatsbürger John Ian McFADYEN, im Rechtsverkehr gebraucht, als wäre er für ihn ausgestellt, und zwar Mitte Juni 1984 in Salzburg bei seiner Einreise nach Österreich und am 1.Juli 1984 (in Wien) zum Nachweis seiner Identität anläßlich seiner Festnahme.

Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil - der Sache nach lediglich im Schuldspruch zu I/1 und im Ausspruch über die Verfallsersatzgeldstrafe - mit einer auf die Z 4, 5 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; gegen den Strafausspruch gemäß § 12 Abs 1 SuchtgiftG hat er Berufung ergriffen.Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil - der Sache nach lediglich im Schuldspruch zu I/1 und im Ausspruch über die Verfallsersatzgeldstrafe - mit einer auf die Ziffer 4, 5 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; gegen den Strafausspruch gemäß Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG hat er Berufung ergriffen.

Als Verfahrensmangel (Z 4) rügt der Angeklagte die Abweisung (S 201) seines Antrages auf Ausforschung und Vernehmung des Zoltan C zum Beweis dafür, daß er von einer Menge von 130 Gramm (Heroin) keine Ahnung gehabt habe, dem Genannten keine Waage übergeben habe und dessen Angaben vor dem Untersuchungsrichter wahrheitswidrig erfolgt seien (S 200). Durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis wurden indes Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt. Denn das Gericht hat - entgegen dem Beschwerdevorbringen - ohnedies versucht, den derzeitigen Aufenthaltsort des beantragten Zeugen (der in dem gegen ihn im gegebenen Zusammenhang anhängigen abgesonderten Strafverfahren zur Verhaftung ausgeschrieben ist; vgl S 3 d sowie Beiakt AZ 24 b Vr 7689/84 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) zu ermitteln (S 165); die polizeilichen Erhebungen blieben jedoch erfolglos, es konnte lediglich in Erfahrung gebracht werden, daß sich C angeblich in Griechenland aufhalten soll (S 169). Diese Mitteilung, die auch der Beschwerdeführer in seinem Beweisantrag nicht zu präzisieren vermochte (abermals S 200), konnte infolge ihrer Unbestimmtheit keine geeignete Grundlage für die Veranlassung weiterer Erhebungen zur Ausforschung des derzeitigen Aufenthaltsortes des Gesuchten bilden. So gesehen konnte das Erstgericht zu Recht davon ausgehen, daß C derzeit für das Gericht unerreichbar ist, weshalb die Abweisung des in Rede stehenden Antrages keine Nichtigkeit im Sinn der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO begründet (vgl Mayerhofer-Rieder StPO 2 ENr 104 zu § 281 Z 4). Auf die weitere, zusätzlich ins Treffen geführte Begründung des Zwischenerkenntnisses (und die dagegen erhobenen Beschwerdeeinwände) braucht dabei nicht eingegangen zu werden.Als Verfahrensmangel (Ziffer 4,) rügt der Angeklagte die Abweisung (S 201) seines Antrages auf Ausforschung und Vernehmung des Zoltan C zum Beweis dafür, daß er von einer Menge von 130 Gramm (Heroin) keine Ahnung gehabt habe, dem Genannten keine Waage übergeben habe und dessen Angaben vor dem Untersuchungsrichter wahrheitswidrig erfolgt seien (S 200). Durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis wurden indes Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt. Denn das Gericht hat - entgegen dem Beschwerdevorbringen - ohnedies versucht, den derzeitigen Aufenthaltsort des beantragten Zeugen (der in dem gegen ihn im gegebenen Zusammenhang anhängigen abgesonderten Strafverfahren zur Verhaftung ausgeschrieben ist; vergleiche S 3 d sowie Beiakt AZ 24 b römisch fünf r 7689/84 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) zu ermitteln (S 165); die polizeilichen Erhebungen blieben jedoch erfolglos, es konnte lediglich in Erfahrung gebracht werden, daß sich C angeblich in Griechenland aufhalten soll (S 169). Diese Mitteilung, die auch der Beschwerdeführer in seinem Beweisantrag nicht zu präzisieren vermochte (abermals S 200), konnte infolge ihrer Unbestimmtheit keine geeignete Grundlage für die Veranlassung weiterer Erhebungen zur Ausforschung des derzeitigen Aufenthaltsortes des Gesuchten bilden. So gesehen konnte das Erstgericht zu Recht davon ausgehen, daß C derzeit für das Gericht unerreichbar ist, weshalb die Abweisung des in Rede stehenden Antrages keine Nichtigkeit im Sinn der Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO begründet vergleiche Mayerhofer-Rieder StPO 2 ENr 104 zu Paragraph 281, Ziffer 4,). Auf die weitere, zusätzlich ins Treffen geführte Begründung des Zwischenerkenntnisses (und die dagegen erhobenen Beschwerdeeinwände) braucht dabei nicht eingegangen zu werden.

Die Mängelrüge (Z 5) hinwieder, mit welcher der Angeklagte die Feststellungen zur subjektiven Tatseite als offenbar unzureichend begründet bekämpft, übersieht zunächst, daß das Gericht gar nicht angenommen hat, der Beschwerdeführer habe die genaue Menge (130 Gramm) des vermittelten Cocains gekannt; die Tatrichter sind vielmehr davon ausgegangen, daß der Angeklagte bei seiner Vermittlungstätigkeit es zumindest billigend in Kauf genommen und sich damit abgefunden hat, am Inverkehrsetzen jedenfalls einer solchen großen Menge Cocain beteiligt zu sein, die geeignet ist, die in § 12 Abs 1 SuchtgiftG beschriebene Gemeingefahr herbeizuführen (S 208, 211).Die Mängelrüge (Ziffer 5,) hinwieder, mit welcher der Angeklagte die Feststellungen zur subjektiven Tatseite als offenbar unzureichend begründet bekämpft, übersieht zunächst, daß das Gericht gar nicht angenommen hat, der Beschwerdeführer habe die genaue Menge (130 Gramm) des vermittelten Cocains gekannt; die Tatrichter sind vielmehr davon ausgegangen, daß der Angeklagte bei seiner Vermittlungstätigkeit es zumindest billigend in Kauf genommen und sich damit abgefunden hat, am Inverkehrsetzen jedenfalls einer solchen großen Menge Cocain beteiligt zu sein, die geeignet ist, die in Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG beschriebene Gemeingefahr herbeizuführen (S 208, 211).

Diese - für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands des bezeichneten Delikts bereits ausreichende - Konstatierung hat das Schöffengericht aber - entgegen dem Beschwerdevorbringen - mit dem Hinweis auf die Angaben des Angeklagten vor dem Untersuchungsrichter (S 97, 99) und auf die Relation zwischen der als Vermittlungsprovision erhaltenen Cocainmenge zur Menge des an Zoltan C vermittelten Cocains (S 210 ff) denkrichtig und einleuchtend, mithin jedenfalls zureichend begründet. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, läuft im Ergebnis auf eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige und daher unbeachtliche Bekämpfung der Beweiswürdigung hinaus.

Was letztlich die behauptete Undeutlichkeit des Urteils betrifft, die darin erblickt wird, daß dem Angeklagten im Schuldspruch die Beteiligung am Inverkehrsetzen von Suchtgift angelastet wird, während in den Urteilsgründen (S 212) von '§ 12 dritter Fall SuchtgiftG', somit von einer (verbotenen) Ausfuhr von Suchtgift die Rede ist, so ist zum einen darauf zu verweisen, daß eine Undeutlichkeit im Sinn des geltendgemachten Nichtigkeitsgrundes nur in bezug auf Tatsachenfeststellungen, nicht aber in Ansehung der rechtlichen Beurteilung reklamiert werden kann (Mayerhofer-Rieder aaO ENr 43 zu § 281 Z 5); zum anderen liegt es nach dem gesamten Inhalt des angefochtenen Urteils auf der Hand, daß dem Gericht insoweit lediglich ein Schreibfehler unterlaufen ist und das in Rede stehende Zitat richtig '§ 12 dritter Fall StGB' zu lauten hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher, soweit sie auf die Z 4Was letztlich die behauptete Undeutlichkeit des Urteils betrifft, die darin erblickt wird, daß dem Angeklagten im Schuldspruch die Beteiligung am Inverkehrsetzen von Suchtgift angelastet wird, während in den Urteilsgründen (S 212) von '§ 12 dritter Fall SuchtgiftG', somit von einer (verbotenen) Ausfuhr von Suchtgift die Rede ist, so ist zum einen darauf zu verweisen, daß eine Undeutlichkeit im Sinn des geltendgemachten Nichtigkeitsgrundes nur in bezug auf Tatsachenfeststellungen, nicht aber in Ansehung der rechtlichen Beurteilung reklamiert werden kann (Mayerhofer-Rieder aaO ENr 43 zu Paragraph 281, Ziffer 5,); zum anderen liegt es nach dem gesamten Inhalt des angefochtenen Urteils auf der Hand, daß dem Gericht insoweit lediglich ein Schreibfehler unterlaufen ist und das in Rede stehende Zitat richtig '§ 12 dritter Fall StGB' zu lauten hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher, soweit sie auf die Ziffer 4

und 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützt ist, als offenbar unbegründet, weshalb sie in diesem Umfang gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war. Berechtigt ist dagegen die aus der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Rüge gegen die Verhängung einer Verfallsersatzgeldstrafe nach § 12 Abs 4 SuchtgiftG. Nach dieser Gesetzesstelle ist auf eine derartige Strafe zu erkennen, wenn die den Gegenstand der strafbaren Handlung (§ 12 Abs 1 SuchtgiftG) bildenden Sachen oder ihr Erlös nicht ergriffen werden (und daher nicht gemäß § 12 Abs 3 SuchtgiftG für verfallen erklärt werden können) oder (sonst) nicht auf Verfall erkannt wird. Vorliegend ist das Erstgericht davon ausgegangen, daß das den Gegenstand des Schuldspruchs zu I/1und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützt ist, als offenbar unbegründet, weshalb sie in diesem Umfang gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war. Berechtigt ist dagegen die aus der Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Rüge gegen die Verhängung einer Verfallsersatzgeldstrafe nach Paragraph 12, Absatz 4, SuchtgiftG. Nach dieser Gesetzesstelle ist auf eine derartige Strafe zu erkennen, wenn die den Gegenstand der strafbaren Handlung (Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG) bildenden Sachen oder ihr Erlös nicht ergriffen werden (und daher nicht gemäß Paragraph 12, Absatz 3, SuchtgiftG für verfallen erklärt werden können) oder (sonst) nicht auf Verfall erkannt wird. Vorliegend ist das Erstgericht davon ausgegangen, daß das den Gegenstand des Schuldspruchs zu I/1

bildende Suchtgift (130 Gramm Cocain) nicht ergriffen wurde (S 206, 213). Es hat dabei jedoch - wiewohl die Aktenlage (vgl insb S 9, 23, 47) dies erfordert hätte - Feststellungen darüber zu treffen unterlassen, ob dieses Suchtgift nicht im Zuge des gegenständlichen Strafverfahrens bei Zoltan C (wenn auch in gestreckter Form) sichergestellt worden ist, sodaß auf dessen Verfall gemäß § 12 Abs 3 SuchtgiftG zu erkennen wäre, zumal dem Beschwerdeführer die Beteiligung an jener Tat zur Last liegt, im Zuge deren Aufklärung die Sicherstellung erfolgte.bildende Suchtgift (130 Gramm Cocain) nicht ergriffen wurde (S 206, 213). Es hat dabei jedoch - wiewohl die Aktenlage vergleiche insb S 9, 23, 47) dies erfordert hätte - Feststellungen darüber zu treffen unterlassen, ob dieses Suchtgift nicht im Zuge des gegenständlichen Strafverfahrens bei Zoltan C (wenn auch in gestreckter Form) sichergestellt worden ist, sodaß auf dessen Verfall gemäß Paragraph 12, Absatz 3, SuchtgiftG zu erkennen wäre, zumal dem Beschwerdeführer die Beteiligung an jener Tat zur Last liegt, im Zuge deren Aufklärung die Sicherstellung erfolgte.

Da der von der Beschwerde mithin zutreffend aufgezeigte Feststellungsmangel im Nichtigkeitsverfahren nicht saniert werden kann, war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der bekämpfte Ausspruch aufzuheben und insoweit die Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz anzuordnen (§ 285 e StPO). über die gegen den auf § 12 Abs 1 SuchtgiftG gestützten Strafausspruch ergriffene Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung zu entscheiden sein (§ 296 Abs 3 StPO).Da der von der Beschwerde mithin zutreffend aufgezeigte Feststellungsmangel im Nichtigkeitsverfahren nicht saniert werden kann, war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der bekämpfte Ausspruch aufzuheben und insoweit die Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz anzuordnen (Paragraph 285, e StPO). über die gegen den auf Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG gestützten Strafausspruch ergriffene Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung zu entscheiden sein (Paragraph 296, Absatz 3, StPO).