Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr, Dr. Steinbauer, Dr. Hopf und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Walter S*****, Pensionist, *****, vertreten durch Gruner & Pohle, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Johann A*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch Dr. Johannes Reich-Rohrwig, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 119.430,84 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 16. Dezember 1999, GZ 2 R 166/99t-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 5. August 1999, GZ 33 Cg 409/97i-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen S 119.430,84 samt 4 % Zinsen aus S 86.324,84 seit 8. 11. 1996 und aus S 33.106,-- seit 3. 6. 1997 zu zahlen, mangels Zurechtbestehens dieser Klageforderung abgewiesen wird.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 68.417,52 bestimmten Prozesskosten aller drei Instanzen (darin enthalten S 7.427,92 Umsatzsteuer und S 23.850,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte wurde mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 24. 10. 1995 gemäß § 15a GmbHG zum Notgeschäftsführer der V***** & Co ***** GmbH bestellt. Der Kläger ist Mehrheitsgesellschafter, Guido G***** ist Minderheitsgesellschafter dieser Gesellschaft.Der Beklagte wurde mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 24. 10. 1995 gemäß Paragraph 15 a, GmbHG zum Notgeschäftsführer der V***** & Co ***** GmbH bestellt. Der Kläger ist Mehrheitsgesellschafter, Guido G***** ist Minderheitsgesellschafter dieser Gesellschaft.

Am 12. 3. 1996 brachte die GmbH, vertreten durch den Notgeschäftsführer, gegen den Kläger und den weiteren Gesellschafter G***** eine Klage ein. Hinsichtlich des dort Erstbeklagten (hier: Kläger) lautete die Klage auf Rechnungslegung sowie auf Eidesleistung, des weiteren gegen beide Beklagte auf Auskunftserteilung über das Vermögen und auf Herausgabe der übernommen Geschäftsunterlagen. Gegen den Erstbeklagten (hier: Kläger) wurde die Klage mit Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 17. 10. 1996 abgewiesen. Diese Entscheidung wurde am 14. 3. 1997 durch das Oberlandesgericht Wien bestätigt. Die Begründung lautete im Wesentlichen dahin, dass es sich um eine Klage nach Art XLII EGZPO handle. Die Pflicht zur Rechnungslegung betreffe nicht den Gesellschafter einer GmbH. Gesellschafter seien zwar zur Treue verpflichtet. Positive Verhaltenspflichten ergäben sich jedoch nur in Ausnahmefällen. Die klagende GmbH habe es unterlassen, konkret darzulegen, weshalb der beklagte Gesellschafter zu einem derartigen Verhalten positiv verpflichtet wäre. Die bloße Behauptung, wonach dieser befürchtet habe, die Gesellschaft würde einen Schaden in Millionenhöhe erleiden, reiche auch nach dem zweiten Fall der genannten Gesetzesbestimmung nicht aus.

Die (dort) klagende GmbH hatte behauptet, die beklagten Gesellschafter hätten sich geweigert, Informationen über das Unternehmen zu geben. Der Erstbeklagte (hier: Kläger) habe dem Notgeschäftsführer (hier: Beklagter) mitgeteilt, Millionenwerte seien abhanden gekommen, weil er nichts unternommen habe. Laut Auskunft der Wirtschaftstreuhänder hätten die beklagten Gesellschafter über das Guthaben der klagenden GmbH disponiert und Geschäftsunterlagen ausgefolgt erhalten, deren Verbleib unbekannt sei.

Gegen die beiden Gesellschafter sowie über Ludwig V*****, der an der Gesellschaft ebenfalls beteiligt ist, wurde beim Landesgericht für Strafsachen Wien ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Krida eröffnet.

Zu 12 E 3439/97 bewilligte das Bezirksgericht Floridsdorf mit Beschluss vom 27. 8. 1997 die vom Kläger gegen die V***** & Co ***** GmbH beantragte Forderungsexekution, und zwar hinsichtlich eines Betrages von S 86.324,84 ab 8. 11. 1996 (Verfahrenskosten erster Instanz zu 14 Cg 50/96d HG Wien) und hinsichtlich eines Betrages von S 33.106,-- ab 3. 6. 1997 (Verfahrenskosten zweiter Instanz). Der Klägers als betreibende Partei führte dort aus, dass die GmbH gegenüber dem Drittschuldner, dies ist der Beklagte, aus dem Titel des Schadenersatzes Anspruch auf Ersatz der Prozesskosten habe, da dieser das Verfahren 14 Cg 50/96d des Handelsgerichtes Wien fahrlässig angestrengt habe.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger S 119.430,84 sA. Als Notgeschäftsführer der GmbH habe der Beklagte zumindest fahrlässig den Prozess 14 Cg 50/96d des Handelsgerichtes Wien und das Berufungsverfahren gegen den Kläger angestrengt, obwohl ihm die rechtliche Aussichtslosigkeit der Prozessführung erkennbar sein musste. Die unterlegene GmbH sei zum Ersatz der Prozesskosten von S 86.324,84 und S 33.106,-- verpflichtet worden und habe gegen den Beklagten eine Schadenersatzforderung in der Höhe dieser Kosten, bezüglich derer dem Kläger die Forderungsexekution bewilligt worden sei. Im Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten zum Notgeschäftsführer am 28. 9. 1995 seien der Kläger, Guido G***** und Ludwig V***** Gesellschafter der GmbH gewesen. Letzterer habe als faktischer Geschäftsführer ohne Organstellung die Gesellschaft geleitet. Der Kläger habe sich schon 1994 aus gesundheitlichen Gründen zurückgezogen und lediglich seine Gesellschaftsanteile behalten. Er habe erstmals im Rahmen des gegen ihn geführten Strafverfahrens anlässlich der Erstellung eines Krida-Gutachtens von der Bestellung des Notgeschäftsführers erfahren. Der Beklagte habe es unterlassen, mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen. Laut Gutachten habe er erst tätig werden wollen, sobald seine Bezahlung gesichert sei. Im Verlauf des Strafverfahrens sei der Verdacht entstanden, dass Ludwig V***** Schwarzgeschäfte betrieben habe. Da der Beklagte immer noch untätig gewesen und mehrere Versuche, ihn zu erreichen, fehlgeschlagen seien, habe der Kläger in seinem Schreiben an den Beklagten seine Sorge zum Ausdruck gebracht, wonach Vermögensaktiva verschwänden. Der Kläger habe angefragt, ob der Beklagte als Notgeschäftsführer tätig geworden sei und um ein Gespräch ersucht. Hierauf habe der Beklagte die Klage auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Eidesleistung und Herausgabe eingebracht. Diese Klage habe jeglicher rechtlichen Grundlage und Erfolgsaussicht entbehrt. Darüber hinaus habe es am erforderlichen Vorbringen gefehlt und sei das Begehren nicht ausreichend bestimmt gewesen. Das Begehren habe mangels eines gesetzlichen oder vertraglichen Anspruchs abgewiesen werden müssen, ferner weil sich der Notgeschäftsführer geweigert habe, die notwendigen Informationen dem Strafakt zu entnehmen und die dem Kläger (dort: Beklagter) zur Verfügung gestandenen Unterlagen ohnedies an den Notgeschäftsführer übermittelt worden bzw im Strafakt enthalten gewesen seien. Das Oberlandesgericht Wien habe die Entscheidung des Handelsgerichtes bestätigt und ausgeführt, dass es der Kläger unterlassen habe, konkret darzulegen, weshalb der dort Beklagte (hier: Kläger) positiv zu einem Verhalten verpflichtet wäre. Der Beklagte hafte als Sachverständiger im Sinne des § 1299 ABGB. Die eingewendete Gegenforderung sei nicht fällig und nicht richtig. Sie wäre zudem im außerstreitigen Verfahren geltend zu machen und nicht gegenüber dem Kläger.Mit seiner Klage begehrt der Kläger S 119.430,84 sA. Als Notgeschäftsführer der GmbH habe der Beklagte zumindest fahrlässig den Prozess 14 Cg 50/96d des Handelsgerichtes Wien und das Berufungsverfahren gegen den Kläger angestrengt, obwohl ihm die rechtliche Aussichtslosigkeit der Prozessführung erkennbar sein musste. Die unterlegene GmbH sei zum Ersatz der Prozesskosten von S 86.324,84 und S 33.106,-- verpflichtet worden und habe gegen den Beklagten eine Schadenersatzforderung in der Höhe dieser Kosten, bezüglich derer dem Kläger die Forderungsexekution bewilligt worden sei. Im Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten zum Notgeschäftsführer am 28. 9. 1995 seien der Kläger, Guido G***** und Ludwig V***** Gesellschafter der GmbH gewesen. Letzterer habe als faktischer Geschäftsführer ohne Organstellung die Gesellschaft geleitet. Der Kläger habe sich schon 1994 aus gesundheitlichen Gründen zurückgezogen und lediglich seine Gesellschaftsanteile behalten. Er habe erstmals im Rahmen des gegen ihn geführten Strafverfahrens anlässlich der Erstellung eines Krida-Gutachtens von der Bestellung des Notgeschäftsführers erfahren. Der Beklagte habe es unterlassen, mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen. Laut Gutachten habe er erst tätig werden wollen, sobald seine Bezahlung gesichert sei. Im Verlauf des Strafverfahrens sei der Verdacht entstanden, dass Ludwig V***** Schwarzgeschäfte betrieben habe. Da der Beklagte immer noch untätig gewesen und mehrere Versuche, ihn zu erreichen, fehlgeschlagen seien, habe der Kläger in seinem Schreiben an den Beklagten seine Sorge zum Ausdruck gebracht, wonach Vermögensaktiva verschwänden. Der Kläger habe angefragt, ob der Beklagte als Notgeschäftsführer tätig geworden sei und um ein Gespräch ersucht. Hierauf habe der Beklagte die Klage auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Eidesleistung und Herausgabe eingebracht. Diese Klage habe jeglicher rechtlichen Grundlage und Erfolgsaussicht entbehrt. Darüber hinaus habe es am erforderlichen Vorbringen gefehlt und sei das Begehren nicht ausreichend bestimmt gewesen. Das Begehren habe mangels eines gesetzlichen oder vertraglichen Anspruchs abgewiesen werden müssen, ferner weil sich der Notgeschäftsführer geweigert habe, die notwendigen Informationen dem Strafakt zu entnehmen und die dem Kläger (dort: Beklagter) zur Verfügung gestandenen Unterlagen ohnedies an den Notgeschäftsführer übermittelt worden bzw im Strafakt enthalten gewesen seien. Das Oberlandesgericht Wien habe die Entscheidung des Handelsgerichtes bestätigt und ausgeführt, dass es der Kläger unterlassen habe, konkret darzulegen, weshalb der dort Beklagte (hier: Kläger) positiv zu einem Verhalten verpflichtet wäre. Der Beklagte hafte als Sachverständiger im Sinne des Paragraph 1299, ABGB. Die eingewendete Gegenforderung sei nicht fällig und nicht richtig. Sie wäre zudem im außerstreitigen Verfahren geltend zu machen und nicht gegenüber dem Kläger.

Der Beklagte beantragt die Klagsabweisung. Er wendet im Wesentlichen ein, den Prozess nicht fahrlässig begonnen zu haben. Er habe die Aussichtslosigkeit der Prozessführung nicht erkennen können. Es sei nicht klar gewesen, wer Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH gewesen sei. Im Schreiben vom 13. 2. 1996 habe der Kläger behauptet, dass angeblich Aktiva zum Nachteil der Gläubigerschaft der Gesellschaft verschwinden würden. Der Beklagte sei daher davon ausgegangen, dass der Kläger über konkretes Wissen über die Aktiva der Gesellschaft verfüge, die ihm nicht mitgeteilt worden seien. Er habe sich daher verpflichtet gefühlt, die ihm vorenthaltenen Auskünfte gerichtlich geltend zu machen. Da er die Gesellschaft nur mit Passiva übernommen habe, sei ein Schaden auszuschließen. Die in Aussicht genommene Bestellung eines Notgeschäftsführers sei den Gesellschaftern mitgeteilt worden. Sie seien eingeladen worden, dem Notgeschäftsführer Informationen zu erteilen. Dieser Aufforderung sei nur V***** nachgekommen. Die Steuerberaterin Dkfm. L***** habe dem Beklagten auch ihr Wissen von der Abhebung des Guthabens eines GmbH-Kontos durch den Kläger und G***** mitgeteilt. Was mit dem Guthaben geschehen sei, sei ihr unbekannt gewesen. Dazu komme, dass der Kläger selbst in einem Telefonat mit der Kanzlei des Beklagten die Tätigkeit desselben mit der Begründung eingefordert habe, dass sonst im Unternehmen ein "Millionenschaden" entstünde. Der Beklagte meint, als Geschäftsführer zur Klage berechtigt gewesen zu sein. Er verweist auf §§ 1295 und 1305 ABGB sowie § 408 ZPO. Eine Verpflichtung, Informationen aus Strafakten zu entnehmen, bestünde nicht. Die für den Notgeschäftsführer zweckdienlichen Informationen (Vermögen des Unternehmens - insbesondere Anlagevermögen, Außenstände, Auftragsstand, offene Baustellen, Fragen zur Gewerbeberechtigungen betreffend Auto) fänden sich im Übrigen nicht im Strafakt. Das Durchsehen von hundert Seiten eines Strafaktes sei auch unzumutbar. Vorsichtshalber rechne der Beklagte seinen Entlohnungsanspruch aus der Vertretung der Gesellschaft seit November 1995 auf, der ihm mindestens in der Höhe des Klagsbetrages zustehe.Der Beklagte beantragt die Klagsabweisung. Er wendet im Wesentlichen ein, den Prozess nicht fahrlässig begonnen zu haben. Er habe die Aussichtslosigkeit der Prozessführung nicht erkennen können. Es sei nicht klar gewesen, wer Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH gewesen sei. Im Schreiben vom 13. 2. 1996 habe der Kläger behauptet, dass angeblich Aktiva zum Nachteil der Gläubigerschaft der Gesellschaft verschwinden würden. Der Beklagte sei daher davon ausgegangen, dass der Kläger über konkretes Wissen über die Aktiva der Gesellschaft verfüge, die ihm nicht mitgeteilt worden seien. Er habe sich daher verpflichtet gefühlt, die ihm vorenthaltenen Auskünfte gerichtlich geltend zu machen. Da er die Gesellschaft nur mit Passiva übernommen habe, sei ein Schaden auszuschließen. Die in Aussicht genommene Bestellung eines Notgeschäftsführers sei den Gesellschaftern mitgeteilt worden. Sie seien eingeladen worden, dem Notgeschäftsführer Informationen zu erteilen. Dieser Aufforderung sei nur V***** nachgekommen. Die Steuerberaterin Dkfm. L***** habe dem Beklagten auch ihr Wissen von der Abhebung des Guthabens eines GmbH-Kontos durch den Kläger und G***** mitgeteilt. Was mit dem Guthaben geschehen sei, sei ihr unbekannt gewesen. Dazu komme, dass der Kläger selbst in einem Telefonat mit der Kanzlei des Beklagten die Tätigkeit desselben mit der Begründung eingefordert habe, dass sonst im Unternehmen ein "Millionenschaden" entstünde. Der Beklagte meint, als Geschäftsführer zur Klage berechtigt gewesen zu sein. Er verweist auf Paragraphen 1295 und 1305 ABGB sowie Paragraph 408, ZPO. Eine Verpflichtung, Informationen aus Strafakten zu entnehmen, bestünde nicht. Die für den Notgeschäftsführer zweckdienlichen Informationen (Vermögen des Unternehmens - insbesondere Anlagevermögen, Außenstände, Auftragsstand, offene Baustellen, Fragen zur Gewerbeberechtigungen betreffend Auto) fänden sich im Übrigen nicht im Strafakt. Das Durchsehen von hundert Seiten eines Strafaktes sei auch unzumutbar. Vorsichtshalber rechne der Beklagte seinen Entlohnungsanspruch aus der Vertretung der Gesellschaft seit November 1995 auf, der ihm mindestens in der Höhe des Klagsbetrages zustehe.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als zu Recht und die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend, und erkannte den Beklagten sohin für schuldig, dem Kläger S 119.430,84 sA zu bezahlen. Dazu traf es die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Darüber hinaus hielt es fest, dass Feststellungen zur eingewendeten Gegenforderung nicht getroffen werden könnten. In rechtlicher Hinsicht kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass der Beklagte als Rechtsanwalt und Notgeschäftsführer nicht gemäß § 1299 ABGB gehandelt, sondern einen rechtlich aussichtslosen Prozess angestrengt und dadurch der GmbH einen Schaden in der Höhe der Prozesskosten verursacht habe. Der Beklagte habe vor Klagseinbringung keine Informationen eingeholt und es offensichtlich nicht für erforderlich gehalten, in den Strafakt einzusehen. Seine Klage sei in zwei Instanzen abgewiesen worden. Der Beklagte hätte von der rechtlichen Aussichtslosigkeit seines Begehrens zumindest hinsichtlich der hier klagenden Partei ausgehen müssen. Den Gesellschafter einer GmbH treffe keine materielle Pflicht zur Rechnungslegung. Er sei nur zur Treue verpflichtet. Positive Verhaltenspflichten seien daraus nur ausnahmsweise abzuleiten. Dazu habe der Beklagte im bezughabenden Verfahren keinerlei Vorbringen erstattet. Bei hinreichender Befassung mit Literatur und Judikatur hätte sich der Beklagte der Aussichtslosigkeit seiner Prozessführung bewusst sein müssen. Damit sei seine Haftung im Sinne des § 1299 ABGB gegeben. Die Gegenforderung sei nicht präzisiert worden und könnte auch nicht gegenüber dem Kläger bestehen.Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als zu Recht und die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend, und erkannte den Beklagten sohin für schuldig, dem Kläger S 119.430,84 sA zu bezahlen. Dazu traf es die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Darüber hinaus hielt es fest, dass Feststellungen zur eingewendeten Gegenforderung nicht getroffen werden könnten. In rechtlicher Hinsicht kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass der Beklagte als Rechtsanwalt und Notgeschäftsführer nicht gemäß Paragraph 1299, ABGB gehandelt, sondern einen rechtlich aussichtslosen Prozess angestrengt und dadurch der GmbH einen Schaden in der Höhe der Prozesskosten verursacht habe. Der Beklagte habe vor Klagseinbringung keine Informationen eingeholt und es offensichtlich nicht für erforderlich gehalten, in den Strafakt einzusehen. Seine Klage sei in zwei Instanzen abgewiesen worden. Der Beklagte hätte von der rechtlichen Aussichtslosigkeit seines Begehrens zumindest hinsichtlich der hier klagenden Partei ausgehen müssen. Den Gesellschafter einer GmbH treffe keine materielle Pflicht zur Rechnungslegung. Er sei nur zur Treue verpflichtet. Positive Verhaltenspflichten seien daraus nur ausnahmsweise abzuleiten. Dazu habe der Beklagte im bezughabenden Verfahren keinerlei Vorbringen erstattet. Bei hinreichender Befassung mit Literatur und Judikatur hätte sich der Beklagte der Aussichtslosigkeit seiner Prozessführung bewusst sein müssen. Damit sei seine Haftung im Sinne des Paragraph 1299, ABGB gegeben. Die Gegenforderung sei nicht präzisiert worden und könnte auch nicht gegenüber dem Kläger bestehen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und führte aus:

Mit Zitaten aus der deutschen Lehre und Rechtsprechung argumentiere der Berufungswerber ausführlich dahin, dass die Treuepflicht der Gesellschafter einer GmbH zu positivem Verhalten verpflichten könne. Dies ändere aber nichts daran, dass die Treuepflicht nur ausnahmsweise positive Verhaltenspflichten begründe (Koppensteiner, GmbHG2 § 61 Rz 10), namentlich im Zusammenhang mit der Zustimmung zu einem Gesellschafterbeschluss (Hachenburg/Raiser § 14 Rz 61). Der Berufungswerber gehe auch selbst davon aus, dass Verhaltensgebote des Gesellschafters nur jeweils im Einzelfall konkretisiert werden. Auch die von ihm zitierten Judikaturbeispiele beträfen im Wesentlichen Zustimmungserfordernisse, etwa zu einer Ausschlussklage, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages oder zu einer Kapitalerhöhung. Eine derartige Zustimmung sei jedoch nicht Gegenstand der beim Handelsgericht Wien eingebrachten Klage gewesen, sondern die Rechnungslegung über einen Zeitraum von fast drei Jahren (3. 11. 1992 bis 23. 10. 1995), die Eidesleistung betreffend die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Rechnung, die "umfassende" Auskunftserteilung über das Vermögen der Gesellschaft und die Herausgabe übernommener Geschäftsunterlagen, in eventu die Auskunft über deren Verbleib. Zu 4 R 9/97s habe das Oberlandesgericht Wien ausgeführt, dass die dort klagende Gesellschaft es unterlassen habe, konkret darzulegen, weshalb der beklagte Gesellschafter positiv zu einem derartigen Verhalten verpflichtet gewesen wäre. In dem Umstand, dass der Gesellschafter befürchtet habe, die klagende Gesellschaft würde einen Schaden in Millionenhöhe erleiden, könne eine die Klage gegen ihn rechtfertigende Begründung im Sinne des Art XLII EGZPO, 2. Fall nicht erblickt werden. Dementsprechend sei das Oberlandesgericht Wien damals zu dem Ergebnis gekommen, dass die gegenüber dem "Nur-Gesellschafter" erhobene Klage der Gesellschaft zu Recht abgewiesen wurde. Auf divergierende Angaben zu Treuhandverhältnissen habe sich der Berufungswerber im Vorverfahren gar nicht gestützt. Es sei auch nicht ersichtlich, warum diese geeignet sein sollten, das im Verfahren 14 Cg 50/96d beim Handelsgericht Wien erhobene Begehren zu begründen, zumal Treuhandverhältnisse rein obligatorisch seien. Zutreffend argumentiere das Erstgericht, dass sich der Beklagte schon in Anbetracht der fehlenden konkreten Begründbarkeit der Aussichtslosigkeit seines Begehrens hätte bewusst sein müssen. Die aussichtslose, die verfahrensgegenständlichen Kosten verursachende Prozessführung aber widerspreche der Sorgfaltspflicht eines Geschäftsführers. Der Geschäftsführer einer GmbH hafte für den Schaden, den er durch Verletzung seiner Sorgfaltspflicht gemäß § 25 Abs 1 GmbHG zufüge. Gläubiger des Anspruchs sei die GmbH, Schuldner auch der gerichtlich bestellte Notgeschäftsführer. Gläubiger, die - wie hier der Kläger - einen Exekutionstitel gegen die GmbH besäßen, könnten Schadenersatzsprüche gegen den Geschäftsführer pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Entgegen der Auffassung des Berufungswerbers sei der Schadenersatzanspruch auch hinreichend begründet worden. Auch bei fehlendem Aktivvermögen der Gesellschaft liege in der Vermehrung des Passiventstandes ein Schaden.Mit Zitaten aus der deutschen Lehre und Rechtsprechung argumentiere der Berufungswerber ausführlich dahin, dass die Treuepflicht der Gesellschafter einer GmbH zu positivem Verhalten verpflichten könne. Dies ändere aber nichts daran, dass die Treuepflicht nur ausnahmsweise positive Verhaltenspflichten begründe (Koppensteiner, GmbHG2 Paragraph 61, Rz 10), namentlich im Zusammenhang mit der Zustimmung zu einem Gesellschafterbeschluss (Hachenburg/Raiser Paragraph 14, Rz 61). Der Berufungswerber gehe auch selbst davon aus, dass Verhaltensgebote des Gesellschafters nur jeweils im Einzelfall konkretisiert werden. Auch die von ihm zitierten Judikaturbeispiele beträfen im Wesentlichen Zustimmungserfordernisse, etwa zu einer Ausschlussklage, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages oder zu einer Kapitalerhöhung. Eine derartige Zustimmung sei jedoch nicht Gegenstand der beim Handelsgericht Wien eingebrachten Klage gewesen, sondern die Rechnungslegung über einen Zeitraum von fast drei Jahren (3. 11. 1992 bis 23. 10. 1995), die Eidesleistung betreffend die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Rechnung, die "umfassende" Auskunftserteilung über das Vermögen der Gesellschaft und die Herausgabe übernommener Geschäftsunterlagen, in eventu die Auskunft über deren Verbleib. Zu 4 R 9/97s habe das Oberlandesgericht Wien ausgeführt, dass die dort klagende Gesellschaft es unterlassen habe, konkret darzulegen, weshalb der beklagte Gesellschafter positiv zu einem derartigen Verhalten verpflichtet gewesen wäre. In dem Umstand, dass der Gesellschafter befürchtet habe, die klagende Gesellschaft würde einen Schaden in Millionenhöhe erleiden, könne eine die Klage gegen ihn rechtfertigende Begründung im Sinne des Art XLII EGZPO, 2. Fall nicht erblickt werden. Dementsprechend sei das Oberlandesgericht Wien damals zu dem Ergebnis gekommen, dass die gegenüber dem "Nur-Gesellschafter" erhobene Klage der Gesellschaft zu Recht abgewiesen wurde. Auf divergierende Angaben zu Treuhandverhältnissen habe sich der Berufungswerber im Vorverfahren gar nicht gestützt. Es sei auch nicht ersichtlich, warum diese geeignet sein sollten, das im Verfahren 14 Cg 50/96d beim Handelsgericht Wien erhobene Begehren zu begründen, zumal Treuhandverhältnisse rein obligatorisch seien. Zutreffend argumentiere das Erstgericht, dass sich der Beklagte schon in Anbetracht der fehlenden konkreten Begründbarkeit der Aussichtslosigkeit seines Begehrens hätte bewusst sein müssen. Die aussichtslose, die verfahrensgegenständlichen Kosten verursachende Prozessführung aber widerspreche der Sorgfaltspflicht eines Geschäftsführers. Der Geschäftsführer einer GmbH hafte für den Schaden, den er durch Verletzung seiner Sorgfaltspflicht gemäß Paragraph 25, Absatz eins, GmbHG zufüge. Gläubiger des Anspruchs sei die GmbH, Schuldner auch der gerichtlich bestellte Notgeschäftsführer. Gläubiger, die - wie hier der Kläger - einen Exekutionstitel gegen die GmbH besäßen, könnten Schadenersatzsprüche gegen den Geschäftsführer pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Entgegen der Auffassung des Berufungswerbers sei der Schadenersatzanspruch auch hinreichend begründet worden. Auch bei fehlendem Aktivvermögen der Gesellschaft liege in der Vermehrung des Passiventstandes ein Schaden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens.

Das Berufungsgericht änderte seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gemäß § 508 Abs 3 ZPO dahin ab, dass es die ordentliche Revision doch für zulässig erklärte, weil eine höchstgerichtliche Judikatur zur Auskunfts- und/oder Rechnungslegungspflicht bzw einer Pflicht zur Herausgabe von Geschäftsunterlagen durch den Gesellschafter einer GmbH fehle.Das Berufungsgericht änderte seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO dahin ab, dass es die ordentliche Revision doch für zulässig erklärte, weil eine höchstgerichtliche Judikatur zur Auskunfts- und/oder Rechnungslegungspflicht bzw einer Pflicht zur Herausgabe von Geschäftsunterlagen durch den Gesellschafter einer GmbH fehle.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Eingangs sei nochmals klar gestellt, dass Gegenstand der vorliegenden (Drittschuldner-)Klage ein angeblicher Schadenersatzanspruch der Gesellschaft mbH gegen ihren Notgeschäftsführer ist, welcher Anspruch dem jetzt als Kläger auftretenden, im Vorprozess (mit-)beklagten Gesellschafter zwecks Durchsetzung seiner Forderung auf Ersatz der rechtskräftig zugesprochenen Prozesskosten des Vorprozesses zur Einziehung überwiesen wurde. Gläubiger, die einen Exekutionstitel gegen die Gesellschaft mbH besitzen, können Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Die Verfolgung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihrer Geschäftsführer aus dessen Geschäftsführung (§ 25 GmbHG) setzt zwar als materielles Anspruchserfordernis grundsätzlich die Beschlussfassung der Gesellschafter nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG voraus; dies gilt aber nicht, wenn Ersatzansprüche durch den Überweisungsgläubiger (oder durch den Masseverwalter im Konkurs der GmbH) geltend gemacht werden (SZ 63/16 = RdW 1990, 285 = ecolex 1990, 357; vgl auch EvBl 1986/86 = GesRZ 1986/97).Eingangs sei nochmals klar gestellt, dass Gegenstand der vorliegenden (Drittschuldner-)Klage ein angeblicher Schadenersatzanspruch der Gesellschaft mbH gegen ihren Notgeschäftsführer ist, welcher Anspruch dem jetzt als Kläger auftretenden, im Vorprozess (mit-)beklagten Gesellschafter zwecks Durchsetzung seiner Forderung auf Ersatz der rechtskräftig zugesprochenen Prozesskosten des Vorprozesses zur Einziehung überwiesen wurde. Gläubiger, die einen Exekutionstitel gegen die Gesellschaft mbH besitzen, können Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Die Verfolgung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihrer Geschäftsführer aus dessen Geschäftsführung (Paragraph 25, GmbHG) setzt zwar als materielles Anspruchserfordernis grundsätzlich die Beschlussfassung der Gesellschafter nach Paragraph 35, Absatz eins, Ziffer 6, GmbHG voraus; dies gilt aber nicht, wenn Ersatzansprüche durch den Überweisungsgläubiger (oder durch den Masseverwalter im Konkurs der GmbH) geltend gemacht werden (SZ 63/16 = RdW 1990, 285 = ecolex 1990, 357; vergleiche auch EvBl 1986/86 = GesRZ 1986/97).

Schuldner des Schadenersatzanspruches sind Geschäftsführer, die ihre Pflichten durch aktives Tun oder durch Unterlassung verletzen; haftbar können in diesem Sinn auch gerichtlich bestellte Notgeschäftsführer sein. Die Geschäftsführer sind nach § 25 Abs 1 GmbHG der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft nach § 25 Abs 2 GmbHG zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden.Schuldner des Schadenersatzanspruches sind Geschäftsführer, die ihre Pflichten durch aktives Tun oder durch Unterlassung verletzen; haftbar können in diesem Sinn auch gerichtlich bestellte Notgeschäftsführer sein. Die Geschäftsführer sind nach Paragraph 25, Absatz eins, GmbHG der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft nach Paragraph 25, Absatz 2, GmbHG zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden.

Der Kläger wirft dem Beklagten vor, für die Gesellschaft einen Rechtsstreit gegen ihn geführt zu haben, obwohl ihm die rechtliche Aussichtslosigkeit der Klage erkennbar gewesen sei. Dazu sind folgende Erwägungen anzustellen:

Gemäß § 1305 ABGB hat derjenige, der von seinem Recht innerhalb der rechtlichen Schranken nach § 1295 Abs 2 ABGB Gebrauch macht, den daraus für einen anderen entspringenden Nachteil nicht zu verantworten. Wenngleich § 1305 ABGB nach herrschender Ansicht nur auf materiellrechtliche Ansprüche und nicht auch (unmittelbar) auf Rechtspflegeansprüche anzuwenden ist, bildet doch die Inanspruchnahme verfahrensrechtlicher Möglichkeit nicht schlechthin einen Rechtfertigungsgrund, weil auch bei Prüfung der Rechtswidrigkeit von Verfahrenshandlungen der geltende materiellrechtliche Maßstab anzulegen ist (3 Ob 161/97s; SZ 67/10; SZ 59/159). Daher ist das Verhalten desjenigen, der sich in einen Prozess einlässt, obwohl er bei gehöriger Aufmerksamkeit (§ 1297 ABGB) seinen aussichtslosen Prozessstandpunkt hätte erkennen müssen, schuldhaft rechtswidrig und verpflichtet gemäß §§ 1295 ff ABGB zum Schadenersatz (JBl 1999, 313 = MR 1999, 22 [Korn]; 3 Ob 161/97s; 1 Ob 198/99w). Bei Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe ist allerdings an deren Rechtmäßigkeit nach ständiger Rechtsprechung kein strenger Maßstab anzulegen, weil jedermanns Recht, sich solcher Hilfe bei Meinungsverschiedenheiten zu bedienen, nicht mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet werden darf (1 Ob 198/99w; 3 Ob 161/97s; 1 Ob 1571/95; SZ 67/10; SZ 59/159). Ist jedoch die konkrete Rechtslage bei gehöriger Aufmerksamkeit selbst aus der von seinen Interessen bestimmten und daher gewiss nicht objektiven Sicht eines Betroffenen so klar, dass dessen gegenteiliger Standpunkt als schlechthin aussichtslos erscheinen muss, so liegt in der Inanspruchnahme der Möglichkeiten eines Verfahrens, in dem in Wahrheit nichts Zweifelhaftes zu klären ist, ein Rechtsmissbrauch, was vor allem dann zutrifft, wenn der später zur Leistung Verurteilte weiß oder doch hätte wissen müssen, dass sein Rechtsstandpunkt entweder der tatsächlichen Voraussetzungen entbehrt oder von vornherein unhaltbar ist. Da aber eine gutgläubige Anrufung des Gerichts vermutet wird, ist § 1298 ABGB nicht anwendbar. Es muss vielmehr der Geschädigte behaupten und beweisen, dass der Schädiger den (Vor-)Prozess schuldhaft rechtswidrig führte (1 Ob 198/99w; 3 Ob 161/97s; 1 Ob 1571/95; JBl 1993, 394; SZ 59/159 ua).Gemäß Paragraph 1305, ABGB hat derjenige, der von seinem Recht innerhalb der rechtlichen Schranken nach Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB Gebrauch macht, den daraus für einen anderen entspringenden Nachteil nicht zu verantworten. Wenngleich Paragraph 1305, ABGB nach herrschender Ansicht nur auf materiellrechtliche Ansprüche und nicht auch (unmittelbar) auf Rechtspflegeansprüche anzuwenden ist, bildet doch die Inanspruchnahme verfahrensrechtlicher Möglichkeit nicht schlechthin einen Rechtfertigungsgrund, weil auch bei Prüfung der Rechtswidrigkeit von Verfahrenshandlungen der geltende materiellrechtliche Maßstab anzulegen ist (3 Ob 161/97s; SZ 67/10; SZ 59/159). Daher ist das Verhalten desjenigen, der sich in einen Prozess einlässt, obwohl er bei gehöriger Aufmerksamkeit (Paragraph 1297, ABGB) seinen aussichtslosen Prozessstandpunkt hätte erkennen müssen, schuldhaft rechtswidrig und verpflichtet gemäß Paragraphen 1295, ff ABGB zum Schadenersatz (JBl 1999, 313 = MR 1999, 22 [Korn]; 3 Ob 161/97s; 1 Ob 198/99w). Bei Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe ist allerdings an deren Rechtmäßigkeit nach ständiger Rechtsprechung kein strenger Maßstab anzulegen, weil jedermanns Recht, sich solcher Hilfe bei Meinungsverschiedenheiten zu bedienen, nicht mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet werden darf (1 Ob 198/99w; 3 Ob 161/97s; 1 Ob 1571/95; SZ 67/10; SZ 59/159). Ist jedoch die konkrete Rechtslage bei gehöriger Aufmerksamkeit selbst aus der von seinen Interessen bestimmten und daher gewiss nicht objektiven Sicht eines Betroffenen so klar, dass dessen gegenteiliger Standpunkt als schlechthin aussichtslos erscheinen muss, so liegt in der Inanspruchnahme der Möglichkeiten eines Verfahrens, in dem in Wahrheit nichts Zweifelhaftes zu klären ist, ein Rechtsmissbrauch, was vor allem dann zutrifft, wenn der später zur Leistung Verurteilte weiß oder doch hätte wissen müssen, dass sein Rechtsstandpunkt entweder der tatsächlichen Voraussetzungen entbehrt oder von vornherein unhaltbar ist. Da aber eine gutgläubige Anrufung des Gerichts vermutet wird, ist Paragraph 1298, ABGB nicht anwendbar. Es muss vielmehr der Geschädigte behaupten und beweisen, dass der Schädiger den (Vor-)Prozess schuldhaft rechtswidrig führte (1 Ob 198/99w; 3 Ob 161/97s; 1 Ob 1571/95; JBl 1993, 394; SZ 59/159 ua).

Geht man von diesen Rechtsgrundsätzen aus, dann ist auch die Tatsache, dass die vom Beklagten als Notgeschäftsführer vertretene Gesellschaft den Vorprozess in zwei Instanzen verloren hat, kein Indiz dafür, dass seine Prozessführung namens der Gesellschaft aussichtslos im dargestellten Sinn gewesen sei. Es ist nicht von vornherein einsichtig, warum ein Gesellschafter der GmbH wie der damals Erstbeklagte (jetzt Kläger) der durch einen neu bestellten (Not-)Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft nicht grundsätzlich Auskunft über gesellschaftliche Belange erteilen und die in seinen Händen befindlichen Geschäftsunterlagen herausgeben muss. Das Rechnungslegungs- und Eidesleistungsbegehren war allerdings nicht mehr Gegenstand des Vorprozesses: Die dort als Klägerin auftretende Gesellschaft hat diese Teile ihres Begehrens gegen den damals Erstbeklagten (jetzt Kläger) fallen gelassen und insoweit das Klagebegehren eingeschränkt. Wie das Rechtsmittelgericht im Vorprozess (Oberlandesgericht Wien 4 R 9/97s, Seite 7; 4 R 190/98k, Seite 3) damals völlig zutreffend erkannt hat, stellte die "Richtigstellung der Parteienbezeichnung" einerseits die Einschränkung des Begehrens gegen den damals Erstbeklagten und andererseits die Ausdehnung des Begehrens gegen den damals Zweitbeklagten dar, der nicht nur als Gesellschafter sondern auch als ehemaliger Geschäftsführer in Anspruch genommen wurde. Gegen den damals Erstbeklagten (jetzt Kläger) blieb daher nur das restliche Klagebegehren aufrecht bestehen, er sei (zur ungeteilten Hand mit dem damals Zweitbeklagten) schuldig, der klagenden Gesellschaft a) "umfassend Auskunft über das Vermögen zu erteilen" und b) "die übernommenen Geschäftsunterlagen herauszugeben, in eventu Auskunft über deren Verbleib zu geben". Darüber hinaus sollte nur mehr der Zweitbeklagte noch schuldig sein, über die Zeit vom 3. 11. 1992 bis 23. 10. 1995 Rechnung zu legen und einen Eid zu leisten, dass diese Rechnung richtig und vollständig sei.

Alle Überlegungen des Revisionswerbers zum Rechnungslegungs- und Eidesleistungsbegehren eines Gesellschafters sind hinfällig, weil diese Begehren gegen den Erstbeklagten (jetzt Kläger) gar nicht aufrecht gehalten worden sind. Selbst wenn man das Begehren gegen den bloßen Gesellschafter, "Auskunft über das Vermögen zu erteilen", mangels näherer Präzisierung und Erörterung (etwa dahin, welches Vermögen gemeint sei), als möglicherweise verfehlt bezeichnen wollte, kann zumindest das weitere Begehren, "die übernommenen Geschäftsunterlagen herauszugeben" nicht von vornherein als aussichtslos qualifiziert werden. Zur Herausgabe kann wohl auch ein Gesellschafter im Einzelfall verpflichtet sein, vorausgesetzt er hat wichtige Unterlagen in Händen und der Notgeschäftsführer braucht sie, um die Geschäfte der Gesellschaft zu betreiben. Dass solche Begehren nicht von vornherein aussichtslos sind, hat das Berufungsgericht schon dadurch zugegeben, dass es nachträglich in Abänderung seines ursprünglichen Ausspruches die ordentliche Revision mit der Begründung für zulässig erklärte, es fehle eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Auskunfts- und/oder Rechnungslegungspflicht eines Gesellschafters bzw zur Herausgabe von Geschäftsunterlagen durch einen Gesellschafter.

Von Interesse ist nun, mit welcher Begründung diese beiden Begehren gegen den damals Erstbeklagten im Vorprozess abgewiesen wurden: Vom Berufungsgericht (Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 14. 3. 1997, 4 R 9/97s) nur deshalb, weil es die dort klagende Partei unterlassen habe, "konkret darzulegen, weshalb der Erstbeklagte positiv zu einem derartigen Verhalten verpflichtet wäre" (Seite 10 dieses Urteils). Wenn das Berufungsgericht damit sagen wollte, das Begehren sei unschlüssig, dann hätte es das mit den Parteien erörtern, die dort klagende Partei allenfalls zu ergänzendem Vorbringen auffordern oder die Sache an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung zurückverweisen müssen. Das Erstgericht (Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 17. 10. 1996, 14 Cg 50/96d-9) hatte demgegenüber differenziert gemeint, gegen den Erstbeklagten bestehe kein "gesetzlicher oder vertraglicher Anspruch gemäß Art XLII EGZPO", er sei nicht einmals behauptet worden ....... Es sei nicht deutlich ersichtlich, welches Vermögen gemeint sei; dieses Begehren sei nicht ausreichend bestimmt. Hier ist anzumerken, dass aber auch das Erstgericht insoweit gar nicht versucht hat, die klagende Partei zu einem weiteren verdeutlichenden Vorbringen zu veranlassen. Zum Anspruch auf Herausgabe der übernommenen Geschäftsunterlagen meinte das damalige Erstgericht, die klagende Partei habe nicht die Inhabung/den Besitz der Dokumente durch die Beklagten nachweisen können; diese würden sich vielmehr "im Strafverfahren" und nicht bei den Beklagten befinden. Eine Begründung dafür, warum aber dann auch dem Eventualbegehren nicht stattgegeben wurde, ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

Warum die dargestellten Klagebegehren von vornherein aussichtslos gewesen sein sollten, ist also nicht wirklich ersichtlich. Es bedarf keiner Auseinandersetzung mit den eingehenden Rechtsausführungen des Revisionswerbers, mit denen er darlegen will, dass die damals eingeklagten Ansprüche gegen den Gesellschafter zu Recht bestanden haben. Hier ist nur von Bedeutung, ob die Prozessführung im konkreten Fall aus den oben dargestellten Gründen zum Schadenersatz verpflichtet. Wie sich gezeigt hat, besteht kein Schadenersatzanspruch der Gesellschaft mbH gegen ihren Notgeschäftsführer, daher ist auch der Klageanspruch des Überweisungsgläubigers nicht gegeben.

In Stattgebung der Revision des Beklagten waren die Urteile der Vorinstanzen im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Eine Entscheidung über die kompensando eingewendete Gegenforderung hatte nicht mehr zu erfolgen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.