Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, daß ein Anspruch des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten auf Widerruf des Abrufes einer Bankgarantie durch einstweilige Verfügung unter bestimmten Umständen gesichert werden kann (ÖBA 1986, 486 [Koziol]; ÖBA 1988, 609 [Doralt]; SZ 54/189; JBl 1990, 328; ÖBA 1992, 167).
Unter Hinweis auf Mülbert (Mißbrauch von Bankgarantie und einstweiliger Rechtsschutz, 150) vertritt Doralt die Meinung (Klage auf Feststellung oder Unwirksamkeit einer rechtsmißbräuchlichen Garantieinanspruchnahme oder Klage auf Unterlassung bzw Widerruf, ÖBA 1990, 182; ÖBA 1988, 609), daß eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme einer Garantie ohnehin unwirksam ist und es daher keines Widerrufs bedürfe, um ihre Wirkungen zu beseitigen. Es käme daher nur ein Begehren auf Feststellung der Unwirksamkeit in Betracht (Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht II, 273). Infolge der Tatbestandswirkung des Feststellungsurteiles wirke es auch gegenüber einem Dritten, also hier der Bank. Auch bei einem Feststellungsbegehren sei ausnahmsweise ein Sicherungsbedürfnis gegeben.Unter Hinweis auf Mülbert (Mißbrauch von Bankgarantie und einstweiliger Rechtsschutz, 150) vertritt Doralt die Meinung (Klage auf Feststellung oder Unwirksamkeit einer rechtsmißbräuchlichen Garantieinanspruchnahme oder Klage auf Unterlassung bzw Widerruf, ÖBA 1990, 182; ÖBA 1988, 609), daß eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme einer Garantie ohnehin unwirksam ist und es daher keines Widerrufs bedürfe, um ihre Wirkungen zu beseitigen. Es käme daher nur ein Begehren auf Feststellung der Unwirksamkeit in Betracht (Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht römisch zwei, 273). Infolge der Tatbestandswirkung des Feststellungsurteiles wirke es auch gegenüber einem Dritten, also hier der Bank. Auch bei einem Feststellungsbegehren sei ausnahmsweise ein Sicherungsbedürfnis gegeben.
Dagegen wendet Konecny (Grundlagen der einstweiligen Verfügungen
gegen den Mißbrauch von Bankgarantien (ÖBA 1989, 755) ein, daß dem
Garantieauftraggeber mit einem klagestattgebenden Feststellungsurteil
wenig geholfen sei, weil die materielle Rechtskraft von Urteilen
grundsätzlich nur die Prozeßparteien erfasse. Ein Zahlungsverbot
könne durch das Feststellungsurteil nicht gerechtfertigt werden. Es
könne dem Begünstigten daher nur mit Unterlassungs- und Widerrufsurteilen wirksam entgegen getreten werden (Koziol aaO, 273).
Der Oberste Gerichtshof geht in seiner Rechtsprechung davon aus, daß
ein Anspruch des Garantieauftraggebers auf Widerruf einer
unberechtigt in Anspruch genommenen Bankgarantie bzw der Anspruch,
die unberechtigte Garantieinanspruchnahme zu unterlassen durch
einstweilige Verfügung gesichert werden kann und dann zusteht, wenn das Nichtbestehen des Anspruches des Begünstigten im Valutaverhältnis evident ist (Schuhmacher, Sperre der Bankgarantie durch EV, RdW 1986, 329 [330]; SZ 54/189, SZ 61/39; ÖBA 1986, 486; 4 Ob 602/95). Daraus ist aber abzuleiten und in diesem Sinne Konecny zu folgen, daß die prozessuale Durchsetzung dieses im vorliegenden Fall durch einstweilige Verfügung gesicherten Anspruches auf Unterlassung des Abrufes der Garantie bzw von Einziehungshandlungen, durch die die Bankgarantie mißbräuchlich in Anspruch genommen wird (vgl die bereits zwischen den Parteien ergangene Entscheidung 4 Ob 602/95) durch Leistungsklage zu erfolgen hat, für deren Durchsetzung auch nach Ablauf der materiellen Geltungsdauer der Garantie vor Aufhebung der einstweiligen Verfügung ein Rechtschutzinteresse besteht (ecolex 1997, 497).einstweilige Verfügung gesichert werden kann und dann zusteht, wenn das Nichtbestehen des Anspruches des Begünstigten im Valutaverhältnis evident ist (Schuhmacher, Sperre der Bankgarantie durch EV, RdW 1986, 329 [330]; SZ 54/189, SZ 61/39; ÖBA 1986, 486; 4 Ob 602/95). Daraus ist aber abzuleiten und in diesem Sinne Konecny zu folgen, daß die prozessuale Durchsetzung dieses im vorliegenden Fall durch einstweilige Verfügung gesicherten Anspruches auf Unterlassung des Abrufes der Garantie bzw von Einziehungshandlungen, durch die die Bankgarantie mißbräuchlich in Anspruch genommen wird vergleiche die bereits zwischen den Parteien ergangene Entscheidung 4 Ob 602/95) durch Leistungsklage zu erfolgen hat, für deren Durchsetzung auch nach Ablauf der materiellen Geltungsdauer der Garantie vor Aufhebung der einstweiligen Verfügung ein Rechtschutzinteresse besteht (ecolex 1997, 497).
Bei Prüfung der Frage, welche Art Klagebegehren erhoben ist, ist nicht am Wortlaut des Begehrens zu haften. Entscheidend dafür, ob ein Feststellungs-, Rechtsgestaltungs- oder Leistungsbegehren vorliegt, ist vielmehr, welchen Ausspruch des Gerichtes die Klage im Zusammenhalt mit dem Sachvorbringen seinem Sinngehalt nach begehrt (SZ 42/25; ÖBA 1994, 566). Es ist zu prüfen, ob das Klagebegehren auch nach dem Sinngehalt im Zusammenhang mit dem Sachvorbringen nicht in Wahrheit ein Unterlassungs- oder Widerrufsbegehren ist. Die Klage soll nach ihrem Inhalt zur Rechtfertigung der bereits vor Klagseinbringung erlassenen einstweiligen Verfügung, womit der Bank verboten wurde, den nach den Behauptungen mißbräuchlich abgerufenen Betrag an die begünstigte Beklagte auszufolgen, dienen. Damit ist aber klargestellt, daß die Klage eingebracht wurde, die § 391 Abs 2 EO zur Rechtfertigung der einstweiligen Verfügung verlangt. Es ist daher nicht entscheidend, ob die Formulierung des Klagebegehrens mit dem in der EV bezeichneten Anspruch völlig übereinstimmt (ZBl 1936/164). Da die vorprozessuale einstweilige Verfügung als Sicherungsmittel nur ein Vorläufer des im Hauptprozeß angestrebten Rechtschutzes ist, muß aber das Klagebegehren des Rechtfertigungsprozesses inhaltsgleich mit der Bezeichnung des Anspruches im Provisorialverfahren sein (6 Ob 82/74). Ein nur unrichtig formuliertes Klagebegehren ist im Sinne des offenkundig verfolgten Rechtsschutzzieles umzudeuten und wäre selbst vom Obersten Gerichtshof neu zu formulieren (ÖBA 1994, 566 mwN), ohne daß dadurch gegen § 405 ZPO verstoßen wird (SZ 58/175; SZ 68/156; ZAS 1991/3 [Marhold]). Da die Beklagte bereits in erster Instanz eingewendet hat, daß der Urteilsantrag verfehlt sei, wurde diese Frage in erster Instanz behandelt, sodaß auch eine ergänzende Erörterung nach § 182 ZPO diesbezüglich nicht mehr notwendig wäre.Bei Prüfung der Frage, welche Art Klagebegehren erhoben ist, ist nicht am Wortlaut des Begehrens zu haften. Entscheidend dafür, ob ein Feststellungs-, Rechtsgestaltungs- oder Leistungsbegehren vorliegt, ist vielmehr, welchen Ausspruch des Gerichtes die Klage im Zusammenhalt mit dem Sachvorbringen seinem Sinngehalt nach begehrt (SZ 42/25; ÖBA 1994, 566). Es ist zu prüfen, ob das Klagebegehren auch nach dem Sinngehalt im Zusammenhang mit dem Sachvorbringen nicht in Wahrheit ein Unterlassungs- oder Widerrufsbegehren ist. Die Klage soll nach ihrem Inhalt zur Rechtfertigung der bereits vor Klagseinbringung erlassenen einstweiligen Verfügung, womit der Bank verboten wurde, den nach den Behauptungen mißbräuchlich abgerufenen Betrag an die begünstigte Beklagte auszufolgen, dienen. Damit ist aber klargestellt, daß die Klage eingebracht wurde, die Paragraph 391, Absatz 2, EO zur Rechtfertigung der einstweiligen Verfügung verlangt. Es ist daher nicht entscheidend, ob die Formulierung des Klagebegehrens mit dem in der EV bezeichneten Anspruch völlig übereinstimmt (ZBl 1936/164). Da die vorprozessuale einstweilige Verfügung als Sicherungsmittel nur ein Vorläufer des im Hauptprozeß angestrebten Rechtschutzes ist, muß aber das Klagebegehren des Rechtfertigungsprozesses inhaltsgleich mit der Bezeichnung des Anspruches im Provisorialverfahren sein (6 Ob 82/74). Ein nur unrichtig formuliertes Klagebegehren ist im Sinne des offenkundig verfolgten Rechtsschutzzieles umzudeuten und wäre selbst vom Obersten Gerichtshof neu zu formulieren (ÖBA 1994, 566 mwN), ohne daß dadurch gegen Paragraph 405, ZPO verstoßen wird (SZ 58/175; SZ 68/156; ZAS 1991/3 [Marhold]). Da die Beklagte bereits in erster Instanz eingewendet hat, daß der Urteilsantrag verfehlt sei, wurde diese Frage in erster Instanz behandelt, sodaß auch eine ergänzende Erörterung nach Paragraph 182, ZPO diesbezüglich nicht mehr notwendig wäre.
Die durch Bankgarantie gesicherte Mietausfallsgarantie in Höhe eines Jahreszinses wurde nach den bisherigen Feststellungen nur für eine Laufzeit von 12 Monaten ab 1.9.1994 eingeräumt; ein Abruf für einen noch gar nicht fälligen Mietzinsausfall nach dem 1.9.1994 bis August 1999 wäre daher davon nicht umfaßt. Die Fünfjahresfrist des Punktes XII. des Kaufvertrages bezog sich nach den jetzigen Verfahrensergebnissen nur auf die Verpflichtung der Kläger einen Nachmieter für 5 Jahre namhaft zu machen. Die Kläger haben sich jedoch, nachdem es ihnen nicht gelang einen Nachmieter zu bringen, für die alternativ eingeräumte Möglichkeit der Bankgarantie entschieden.Die durch Bankgarantie gesicherte Mietausfallsgarantie in Höhe eines Jahreszinses wurde nach den bisherigen Feststellungen nur für eine Laufzeit von 12 Monaten ab 1.9.1994 eingeräumt; ein Abruf für einen noch gar nicht fälligen Mietzinsausfall nach dem 1.9.1994 bis August 1999 wäre daher davon nicht umfaßt. Die Fünfjahresfrist des Punktes römisch zwölf. des Kaufvertrages bezog sich nach den jetzigen Verfahrensergebnissen nur auf die Verpflichtung der Kläger einen Nachmieter für 5 Jahre namhaft zu machen. Die Kläger haben sich jedoch, nachdem es ihnen nicht gelang einen Nachmieter zu bringen, für die alternativ eingeräumte Möglichkeit der Bankgarantie entschieden.
Die Revisionsgegnerin relevierte jedoch bereits in erster Instanz und auch in der Berufung, daß unterschiedliche Interpretationsauffassungen des Vertrages durch die Parteien den Parteiwillen bestimmten. Die nun behaupteten Mängel in der Unterlassung der Einvernahme der Zeugen Ing.Maximilian K***** und Dr.Christian R***** sind daher relevant, weil damit eine vom Wortlaut des Vertrages angeblich abweichende Parteienabsicht zu erforschen ist (JBl 1991, 56).
Die Rechtssache ist somit noch nicht im Sinne einer auf Widerruf des Abrufes der Bankgarantie lautenden Klagestattgebung spruchreif, weil das Berufungsgericht auf Grund seiner Rechtsansicht die dargestellte Mängelrüge in der Berufung nicht behandelt hat.
Zur Erledigung derselben war das angefochtene Berufungsurteil aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.