Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dkfm. Heinz B*****, vertreten durch Dr. Harald Hauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Lieselotte B*****, wegen 11.088 EUR sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 18. Dezember 2007, GZ 18 R 232/07g-6, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 15. November 2007, GZ 2 C 220/07b-2, ersatzlos aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, die Gleichschrift des Revisionsrekurses an die beklagte Partei zuzustellen und den Revisionsrekurs nach Einlangen einer Revisionsrekursbeantwortung oder nach Verstreichen der hiefür offen stehenden Frist neuerlich vorzulegen.

Begründung:

Die Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Mödling vom 30. 12. 2005, GZ 2 C 320/04a-34, aus dem gleichteiligen Verschulden beider Ehegatten geschieden. Zur AZ 2 C 259/06m des Bezirksgerichts Mödling ist zwischen den Streitteilen ein Aufteilungsverfahren anhängig. Die Streitteile leben nach wie vor gemeinsam in einem nach dem Grundbuchstand dem Kläger allein gehörenden Reihenhaus.

Mit seiner am 13. 11. 2007 beim Erstgericht eingebrachten Mahnklage begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung 11.088 EUR sA an „Benützungsentgelt" aus Mitbenützung der ehelichen Wohnung und „Verbrauch von verbrauchsabhängigen" Betriebskosten seit Scheidung der Ehe.

Das Erstgericht wies die Klage a limine zurück. Ersatzansprüche zwischen Ehegatten aus angeblich titelloser Benützung fielen nicht in die Eigenzuständigkeit der Bezirksgerichte nach § 49 Abs 2 Z 2b JN. Da der Streitwert 10.000 EUR übersteige, sei das Bezirksgericht sachlich unzuständig.Das Erstgericht wies die Klage a limine zurück. Ersatzansprüche zwischen Ehegatten aus angeblich titelloser Benützung fielen nicht in die Eigenzuständigkeit der Bezirksgerichte nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 2 b, JN. Da der Streitwert 10.000 EUR übersteige, sei das Bezirksgericht sachlich unzuständig.

Aus Anlass des Rekurses des Klägers hob das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichts ersatzlos auf und überwies die Klage wegen Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs der zuständigen Abteilung des Bezirksgerichts Mödling als Außerstreitgericht im Aufteilungsverfahren AZ 2 C 259/06m. Der Kläger mache mit der Klage Ansprüche geltend, welche die Ehewohnung beträfen. Die Ehewohnung unterliege der Aufteilung nach §§ 81 ff EheG. Über Aufteilungsansprüche sei, wenn sie - wie hier - binnen einem Jahr nach rechtskräftiger Scheidung geltend gemacht werden, im Außerstreitverfahren zu entscheiden. Auch die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Benützungsentgelt aus der behaupteten titellosen (Mit-)Benützung der ehemaligen Ehewohnung fielen in die Zuständigkeit des Außerstreitrichters, zumal die Berechtigung des Klägers, aus seinem Eigentum abgeleitetes Benützungsentgelt zu verlangen, von der rechtsgestaltenden Anordnung des Außerstreitrichters über die Zuweisung der Ehewohnung abhängig sei. Es sei daher die gegenständliche Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs gemäß § 40a JN an den Außerstreitrichter zur Einbeziehung in das zwischen den Parteien anhängige Aufteilungsverfahren zu überweisen.Aus Anlass des Rekurses des Klägers hob das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichts ersatzlos auf und überwies die Klage wegen Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs der zuständigen Abteilung des Bezirksgerichts Mödling als Außerstreitgericht im Aufteilungsverfahren AZ 2 C 259/06m. Der Kläger mache mit der Klage Ansprüche geltend, welche die Ehewohnung beträfen. Die Ehewohnung unterliege der Aufteilung nach Paragraphen 81, ff EheG. Über Aufteilungsansprüche sei, wenn sie - wie hier - binnen einem Jahr nach rechtskräftiger Scheidung geltend gemacht werden, im Außerstreitverfahren zu entscheiden. Auch die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Benützungsentgelt aus der behaupteten titellosen (Mit-)Benützung der ehemaligen Ehewohnung fielen in die Zuständigkeit des Außerstreitrichters, zumal die Berechtigung des Klägers, aus seinem Eigentum abgeleitetes Benützungsentgelt zu verlangen, von der rechtsgestaltenden Anordnung des Außerstreitrichters über die Zuweisung der Ehewohnung abhängig sei. Es sei daher die gegenständliche Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs gemäß Paragraph 40 a, JN an den Außerstreitrichter zur Einbeziehung in das zwischen den Parteien anhängige Aufteilungsverfahren zu überweisen.

Eine Ausfertigung dieser Entscheidung des Rekursgerichts wurde vom Erstrichter dem Klagevertreter und dem Rechtsfreund der Beklagten im Aufteilungsverfahren im Zuge einer mündlichen Verhandlung im Aufteilungsverfahren ausgefolgt.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, der Oberste Gerichtshof möge die Entscheidung des Rekursgerichts ersatzlos beheben und „die Rechtssache dem Bezirksgericht Mödling zur Entscheidung im streitigem Wege zuweisen". Dieses Rechtsmittel legte das Erstgericht im Wege des Rekursgerichts sogleich dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Der Revisionsrekurs ist zulässig. Das Erstgericht hat die Klage wegen Unzuständigkeit a limine zurückgewiesen, das Rekursgericht hat sie hingegen gemäß § 40a JN in das Verfahren Außerstreitsachen überwiesen. In diesem Fall ist der Beschluss des Rekursgerichts in analoger Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO mit Vollrekurs anfechtbar (vgl Ballon in Fasching² § 40a JN Rz 13; 6 Ob 148/06t; RZ 1997/11, 36 mwN; RIS-Justiz RS0041890 ua).Der Revisionsrekurs ist zulässig. Das Erstgericht hat die Klage wegen Unzuständigkeit a limine zurückgewiesen, das Rekursgericht hat sie hingegen gemäß Paragraph 40 a, JN in das Verfahren Außerstreitsachen überwiesen. In diesem Fall ist der Beschluss des Rekursgerichts in analoger Anwendung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO mit Vollrekurs anfechtbar vergleiche Ballon in Fasching² Paragraph 40 a, JN Rz 13; 6 Ob 148/06t; RZ 1997/11, 36 mwN; RIS-Justiz RS0041890 ua).

Der Oberste Gerichtshof kann aber über das vorgelegte Rechtsmittel noch nicht entscheiden. Das Erstgericht hat es nämlich unterlassen, der Beklagten eine Gleichschrift des Revisionsrekurses zuzustellen, um ihr die Erstattung einer Rechtsmittelbeantwortung zu ermöglichen. Nach herrschender Ansicht ist aber das Rechtsmittelverfahren nach Überweisung einer Rechtssache in das Verfahren Außerstreitsachen in analoger Anwendung des § 521a Abs 1 Z 3 ZPO zweiseitig (Kodek in Rechberger, ZPO³ § 521a Rz 3; MietSlg 44.827; EvBl 1986/105, 375 uva; RIS-Justiz RS0103855).Der Oberste Gerichtshof kann aber über das vorgelegte Rechtsmittel noch nicht entscheiden. Das Erstgericht hat es nämlich unterlassen, der Beklagten eine Gleichschrift des Revisionsrekurses zuzustellen, um ihr die Erstattung einer Rechtsmittelbeantwortung zu ermöglichen. Nach herrschender Ansicht ist aber das Rechtsmittelverfahren nach Überweisung einer Rechtssache in das Verfahren Außerstreitsachen in analoger Anwendung des Paragraph 521 a, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO zweiseitig (Kodek in Rechberger, ZPO³ Paragraph 521 a, Rz 3; MietSlg 44.827; EvBl 1986/105, 375 uva; RIS-Justiz RS0103855).

Im vorliegenden Fall hat der Revisionsrekurswerber sein Rechtsmittel zwar zweifach eingebracht, doch ist eine Zustellung an die Beklagte unterblieben. Die Gleichschrift des Revisionsrekurses wird daher an die Beklagte bzw ihren bevollmächtigten Vertreter zuzustellen und der Akt nach Einlangen der Revisionsrekursbeantwortung bzw nach Ablauf der hiefür offen stehenden Frist von vier Wochen zur Entscheidung über den Revisionsrekurs wieder vorzulegen sein.