Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr sowie Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl S*****, vertreten durch Gruböck & Gruböck Rechtsanwälte OEG in Baden, gegen die beklagte Partei Johanna S*****, vertreten durch Lansky, Ganzger & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 6,836.325,41 S = 496.815,14 EUR sA, infolge des als außerordentlichen Revisionsrekurs bezeichneten Rekurses der klagenden Partei und der außerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungs- und Rekursgericht vom 26. April 2002, GZ 16 R 12/02f-77, womit infolge Berufung beider Parteien und Rekurses der beklagten Partei das Urteil und der Beschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 31. Oktober 2001, GZ 22 Cg 249/95h-57, teilweise aufgehoben, teilweise bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung, den Beschluss

gefasst:

Der “außerordentliche Revisionsrekurs” der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger begehrte zuletzt von der Beklagten die Zahlung von 6.836.325,41 S = 496.815,14 EUR sA.

Die Beklagte wandte gegen die Klagsforderung Gegenforderungen von 5,160.211,88 S = 375.007,22 EUR und 1,971.236,70 S = 142.255,36 EUR aufrechnungsweise ein.

Das Erstgericht wies mit dem in sein Urteil aufgenommenen Beschluss - einer Einrede des Klägers folgend - die eingewendeten Gegenforderungen (gemeint wohl: die Aufrechnungseinrede) der Beklagten wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück und gab im Übrigen dem Klagebegehren mit 6,231.085,05 S = 452.830,61 EUR sA statt, während es das Klagemehrbegehren von 605.240,36 S = 43.984,53 EUR sowie ein Zinsenmehrbegehren abwies.

Gegen die Entscheidung des Erstgerichts erhob die Beklagte in getrennten, zu verschiedenen Zeitpunkten Schriftsätzen Rekurs, mit dem sie beantragte, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass die Gegenforderung von 1,971.236,70 S = 142.255,36 EUR sA als zu Recht bestehend in der Entscheidung berücksichtigt werde, und Berufung, mit der sie die Abänderung im Sinn einer gänzlichen Klageabweisung anstrebte. Der Kläger bekämpfte mit seiner Berufung den klageabweisenden Teil des Urteils des Erstgerichts. Das Gericht zweiter Instanz gab als Berufungs- und Rekursgericht in einer einheitlichen Entscheidung

a) dem Rekurs der Beklagten Folge, hob den angefochtenen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Entscheidung über die Gegenforderung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf;

b) der Berufung des Klägers teilweise, der Berufung der Beklagten zur Gänze Folge und hob das angefochtene Urteil in seinem klagestattgebenden Teil einschließlich des Zinsenausspruches sowie im Kostenpunkt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs und die ordentliche Revision (gegen den bestätigenden Teil) nicht zulässig seien. Es bejahte die Rechtswegzulässigkeit der zur Aufrechnung eingewendeten Gegenforderung von 1.971.236,70 S = 143.255,36 EUR und führte unter anderem aus, der Berufung der Beklagten sei Folge zu geben und das Urteil des Erstgerichts im klagestattgebenden Teil aufzuheben, zumal die von der Beklagten geltend gemachte Gegenforderung konnex sei, weshalb die Fällung eines Teilurteils unzulässig sei.

Gegen den Beschluss des Gerichtes zweiter Instanz, mit dem dieses dem Rekurs der Beklagten gegen die Zurückweisung der Gegenforderung Folge gab, richtet sich das als “außerordentlicher Revisionsrekurs” bezeichnete Rechtsmittel des Klägers.

Die Beklagte bekämpft mit ihrer außerordentlichen Revision die die Klageteilabweisung bestätigende Entscheidung des Berufungsgerichts mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern

Die Rechtsmittel sind unzulässig:

1. Die Aufrechnungseinrede ist der Sachantrag des Beklagten, mit dem die Entscheidung durch Urteil begehrt wird, dass die Klagsforderung durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung ganz oder teilweise erloschen und das Klagebegehren deshalb abzuweisen ist (SZ 63/201; Fasching, Lehrbuch2, Rz 1283). Stellt die Aufrechnungseinrede einen eigenen Urteilsantrag dar, hat die Entscheidung über die Gegenforderung (die nur zu ergehen hat, wenn die Klagsforderung wenigstens zu einem Teil zu Recht besteht) im Urteilsspruch zu erfolgen, und zwar sowohl dann, wenn die Gegenforderung als zu Recht bestehend oder als nicht zu Recht bestehend erkannt wird, als auch wenn sie, weil die Aufrechnungsvoraussetzungen fehlen, abgewiesen oder aber die Aufrechnungseinrede wegen ihrer prozessualen Zulässigkeit zurückgewiesen wird (SZ 63/201; vgl die Formulierungsmuster bei Fasching aaO Rz 1293; Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht5 Rz 487 ff). Die Entscheidung über die Gegenforderung hatte in allen diesen Fällen (gemäß § 545 Abs 3 Geo) als Teil des dreigliedrigen Urteilsspruchs zu ergehen (SZ 63/201). Die klagestattgebende Entscheidung des Erstgerichts ist daher vom Beklagten, der geltend machen will, dass der Ausspruch über die einredeweise geltend gemachte Gegenforderung unzutreffend ist, weil das Erstgericht zu Unrecht deren Bestand oder deren Aufrechenbarkeit verneinte oder zu Unrecht die prozessuale Unzulässigkeit der Geltendmachung der Gegenforderung annahm, mit Berufung zu bekämpfen (SZ 63/201; vgl Fasching Kommentar III 585, zweiter Absatz aE). Dies ist allein schon deshalb gerechtfertigt, weil der Ausspruch über die Gegenforderung in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit der noch überprüfbaren Entscheidung über die Klagsforderung steht (SZ 42/168; SZ 63/201). Selbst wenn in der Zurückweisung der Aufrechnungseinrede ein (in das Urteil aufgenommener) Beschluss erblickt würde (vgl RZ 1985/36), hätte doch die Bekämpfung der klagestattgebenden Entscheidung durch den Beklagten (wegen des zu Recht Bestehens der Gegenforderung) mit dem gegen die Hauptsacheentscheidung zulässigen Rechtsmittel zu erfolgen (SZ 63/201).1. Die Aufrechnungseinrede ist der Sachantrag des Beklagten, mit dem die Entscheidung durch Urteil begehrt wird, dass die Klagsforderung durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung ganz oder teilweise erloschen und das Klagebegehren deshalb abzuweisen ist (SZ 63/201; Fasching, Lehrbuch2, Rz 1283). Stellt die Aufrechnungseinrede einen eigenen Urteilsantrag dar, hat die Entscheidung über die Gegenforderung (die nur zu ergehen hat, wenn die Klagsforderung wenigstens zu einem Teil zu Recht besteht) im Urteilsspruch zu erfolgen, und zwar sowohl dann, wenn die Gegenforderung als zu Recht bestehend oder als nicht zu Recht bestehend erkannt wird, als auch wenn sie, weil die Aufrechnungsvoraussetzungen fehlen, abgewiesen oder aber die Aufrechnungseinrede wegen ihrer prozessualen Zulässigkeit zurückgewiesen wird (SZ 63/201; vergleiche die Formulierungsmuster bei Fasching aaO Rz 1293; Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht5 Rz 487 ff). Die Entscheidung über die Gegenforderung hatte in allen diesen Fällen (gemäß Paragraph 545, Absatz 3, Geo) als Teil des dreigliedrigen Urteilsspruchs zu ergehen (SZ 63/201). Die klagestattgebende Entscheidung des Erstgerichts ist daher vom Beklagten, der geltend machen will, dass der Ausspruch über die einredeweise geltend gemachte Gegenforderung unzutreffend ist, weil das Erstgericht zu Unrecht deren Bestand oder deren Aufrechenbarkeit verneinte oder zu Unrecht die prozessuale Unzulässigkeit der Geltendmachung der Gegenforderung annahm, mit Berufung zu bekämpfen (SZ 63/201; vergleiche Fasching Kommentar römisch drei 585, zweiter Absatz aE). Dies ist allein schon deshalb gerechtfertigt, weil der Ausspruch über die Gegenforderung in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit der noch überprüfbaren Entscheidung über die Klagsforderung steht (SZ 42/168; SZ 63/201). Selbst wenn in der Zurückweisung der Aufrechnungseinrede ein (in das Urteil aufgenommener) Beschluss erblickt würde vergleiche RZ 1985/36), hätte doch die Bekämpfung der klagestattgebenden Entscheidung durch den Beklagten (wegen des zu Recht Bestehens der Gegenforderung) mit dem gegen die Hauptsacheentscheidung zulässigen Rechtsmittel zu erfolgen (SZ 63/201).

Da die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels unerheblich ist (§ 84 Abs 2 ZPO), war der Rekurs der Beklagten, entgegen der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz, als Berufung zur behandeln. Der diesem Rechtsmittel Folge gebende, die Entscheidung des Erstgerichts abändernde Beschluss des Gerichts zweiter Instanz ist daher in Wahrheit ein im Berufungsverfahren ergangener Beschluss des Berufungsgerichts. Da die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an der wahren Verfahrenslage zu messen und gemäß § 84 ZPO die richtige Entscheidungsform der Erledigung zugrunde zu legen ist (SZ 63/201; JBl 1990, 253; ÖBl 1992, 160; 4 Ob 508/94 uva; Fasching aaO Rz 1186) ist daher der Revisionsrekurs als Rekurs zu behandeln und damit ein unzulässiges Rechtsmittel, weil Beschlüsse, die das Berufungsgericht im Berufungsverfahren fasst, nur in den Fällen des § 519 Abs 1 Z 1 und 2 ZPO anfechtbar sind. Der Beschluss, mit dem das Berufungsgericht die Zurückweisung einer Aufrechnungseinrede aufgehoben und dem Erstgericht die Sachentscheidung “unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund” aufgetragen hat, gehört nicht dazu. Ist nämlich die Verwerfung einer Berufung, soweit diese Nichtigkeit wegen eines Prozesshindernisses geltend macht, nicht anfechtbar (Kodek in Rechberger, ZPO² § 519 Rz 3), aber auch der Beschluss des Rekursgerichts, mit dem in Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses, mit dem in Stattgebung einer Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs das Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen wurde, die Einrede verworfen und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen wurde, unanfechtbar (EvBl 1996/20; Kodek aaO § 528 Rz 1), wäre es ein unüberbrückbarer Wertungswiderspruch, die Entscheidung des Berufungsgerichts, mit der es im Gegensatz zum Erstgericht die Zulässigkeit des Rechtswegs für die Aufrechnungseinrede bejaht und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufträgt, für anfechtbar anzusehen. Ein dennoch erhobener Rekurs muss daher zurückgewiesen werden.Da die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels unerheblich ist (Paragraph 84, Absatz 2, ZPO), war der Rekurs der Beklagten, entgegen der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz, als Berufung zur behandeln. Der diesem Rechtsmittel Folge gebende, die Entscheidung des Erstgerichts abändernde Beschluss des Gerichts zweiter Instanz ist daher in Wahrheit ein im Berufungsverfahren ergangener Beschluss des Berufungsgerichts. Da die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an der wahren Verfahrenslage zu messen und gemäß Paragraph 84, ZPO die richtige Entscheidungsform der Erledigung zugrunde zu legen ist (SZ 63/201; JBl 1990, 253; ÖBl 1992, 160; 4 Ob 508/94 uva; Fasching aaO Rz 1186) ist daher der Revisionsrekurs als Rekurs zu behandeln und damit ein unzulässiges Rechtsmittel, weil Beschlüsse, die das Berufungsgericht im Berufungsverfahren fasst, nur in den Fällen des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins und 2 ZPO anfechtbar sind. Der Beschluss, mit dem das Berufungsgericht die Zurückweisung einer Aufrechnungseinrede aufgehoben und dem Erstgericht die Sachentscheidung “unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund” aufgetragen hat, gehört nicht dazu. Ist nämlich die Verwerfung einer Berufung, soweit diese Nichtigkeit wegen eines Prozesshindernisses geltend macht, nicht anfechtbar (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 519, Rz 3), aber auch der Beschluss des Rekursgerichts, mit dem in Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses, mit dem in Stattgebung einer Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs das Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen wurde, die Einrede verworfen und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen wurde, unanfechtbar (EvBl 1996/20; Kodek aaO Paragraph 528, Rz 1), wäre es ein unüberbrückbarer Wertungswiderspruch, die Entscheidung des Berufungsgerichts, mit der es im Gegensatz zum Erstgericht die Zulässigkeit des Rechtswegs für die Aufrechnungseinrede bejaht und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufträgt, für anfechtbar anzusehen. Ein dennoch erhobener Rekurs muss daher zurückgewiesen werden.

2. Die außerordentliche Revision der Beklagten bekämpft ihrer Anfechtungserklärung nach das Urteil des Berufungsgerichts in seinem die Abweisung eines Klageteilbegehrens bestätigenden Teil, dem Rechtsmittelantrag nach aber möglicherweise auch den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, sodass es insoweit als Rekurs aufgefasst werden könnte. Eines Verbesserungsverfahrens in dieser Hinsicht bedarf es jedoch nicht:

Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Bestätigung der Abweisung eines Klageteilbegehrens richtet, fehlt der Beklagten die (formelle) Beschwer, weil die bekämpfte Entscheidung von dem ihr zugrundeliegenden Antrag auf Klageabweisung der Revisionswerberin nicht zu ihrem Nachteil abweicht. Eine Beschwer durch die Begründung, die die Revisionswerberin rügt, und nicht durch den Spruch wird von der Rechtsprechung nur bei Rekursen gegen Aufhebungsbeschlüsse (SZ 18/48; EFSlg 23.187 uva) und ebenso bei Zwischenurteilen anerkannt (EvBl 1964/229), sonst aber grundsätzlich abgelehnt (SZ 7/353; JBl 1953, 98 ua; Kodek aaO vor § 461 RZ 10). Nach ständiger Rechtsprechung (zB EFSlg 55.060; SSV-NF 4/26) ist ein Rechtsmittel mangels Beschwer zurückzuweisen. Als Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss wäre das Rechtsmittel jedenfalls unzulässig, weil das Berufungsgericht nicht ausgesprochen hat, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen den Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss zulässig ist (§ 519 Abs 1 Z 2 ZPO; EFSlg 85.354; RZ 1992/18; SSV-NF 10/12 ua).Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Bestätigung der Abweisung eines Klageteilbegehrens richtet, fehlt der Beklagten die (formelle) Beschwer, weil die bekämpfte Entscheidung von dem ihr zugrundeliegenden Antrag auf Klageabweisung der Revisionswerberin nicht zu ihrem Nachteil abweicht. Eine Beschwer durch die Begründung, die die Revisionswerberin rügt, und nicht durch den Spruch wird von der Rechtsprechung nur bei Rekursen gegen Aufhebungsbeschlüsse (SZ 18/48; EFSlg 23.187 uva) und ebenso bei Zwischenurteilen anerkannt (EvBl 1964/229), sonst aber grundsätzlich abgelehnt (SZ 7/353; JBl 1953, 98 ua; Kodek aaO vor Paragraph 461, RZ 10). Nach ständiger Rechtsprechung (zB EFSlg 55.060; SSV-NF 4/26) ist ein Rechtsmittel mangels Beschwer zurückzuweisen. Als Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss wäre das Rechtsmittel jedenfalls unzulässig, weil das Berufungsgericht nicht ausgesprochen hat, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen den Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss zulässig ist (Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO; EFSlg 85.354; RZ 1992/18; SSV-NF 10/12 ua).

Die Rechtsmittel waren daher als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen.