Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier, Dr.Bauer, Dr.Ehmayr und Dr.Steinbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Manfred P*****, Rechtsanwalt, Kirchenplatz 12, 4910 Ried im Innkreis, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Ulrich F*****, Steuerberater, ***** wider die beklagte Partei Sparkasse R*****, vertreten durch Dr.Walter Hasibeder, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wegen Anfechtung (Streitwert 780.000 S), infolge der Rekurse beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 19.April 1995, GZ 4 R 198/94-11, mit dem das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 4.Juli 1994, GZ 2 Cg 118/94x-5, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen beider Parteien wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die beklagte Partei räumte der T***** einen Kredit über einen Betrag von 600.000 S zur Finanzierung eines Lokales ein. Zur Sicherstellung der Forderungen aus diesem Vertrag bot die Kreditnehmerin mit gesonderter Pfandurkunde die Bestellung einer Kredithypothek über 780.000 S ob der Liegenschaft des Ulricht F***** an. Dabei wurde vereinbart, daß vorerst von der Intabulation Abstand genommen werde; bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage bzw Zahlungsrückständen könne die beklagte Partei ohne weiteres Einvernehmen bzw Wissen der Kreditnehmerin das Pfandrecht auf der angebotenen Liegenschaft verbüchern lassen. Dementsprechend verpfändete Ulrich F***** mit Pfandurkunde vom 18.6.1991 der beklagten Partei die ihm gehörige Liegenschaft EZ 119 Grundbuch E***** zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten der beklagten Partei gegenüber der T*****. Mit einer ebenfalls am 18.6.1991 unterfertigten Verpflichtungsurkunde verpflichtet sich Ulrich F*****, die verpfändete Liegenschaft weder zu belasten bzw weiter zu belasten noch sie ganz oder teilweise zu veräußern oder zu vertauschen. Die beklagte Partei überreichte das Grundbuchsgesuch zur Verbücherung des Pfandrechtes am 13.4.1993 beim Grundbuchsgericht, das die Einverleibung am 14.4.1993 vornahm. Über das Vermögen der T***** wurden am 3.5.1993 beim Landesgericht Ried im Innkreis das Konkursverfahren eröffnet. Mit Beschluß desselben Gerichtes wurde am 30.4.1993 über das Vermögen des Ulrich F***** das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt.

Der Kläger begehrt, das zugunsten der beklagten Partei auf der Liegenschaft des Ulrich F***** bestellte Pfandrecht gegenüber den Gläubigern im Konkurs des Ulrich F***** für unwirksam zu erklären. Das Pfandrecht werde aus allen in Frage kommenden tatsächlichen und rechtlichen Gründen angefochten. Insbesondere lägen die Anfechtungsgründe nach § 28 Z 2, § 30 Abs 1 Z 1 und 3 und § 31 Abs 1 Z 2 KO vor. Der Gemeinschuldner sei sowohl zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Pfandurkunde als auch der Einverleibung des Pfandrechtes zahlungsunfähig gewesen. Der beklagten Partei hätte die Zahlungsunfähigkeit bekannt sein müssen, wenn sie vor der Unterfertigung der Pfandurkunde bzw Einverleibung des Pfandrechtes die notwendigen Nachforschungen über die Vermögenssituation des Gemeinschuldners durchgeführt hätte, und sie habe hievon auch tatsächlich Kenntnis gehabt. Die beklagte Partei habe durch das Pfandrecht auch eine Sicherstellung erlangt, die sie nicht zu beanspruchen gehabt habe und sei dadurch vor den anderen Gläubigern begünstigt worden. Die darauf gerichtete Absicht des Gemeinschuldners habe ihr bekannt sein müssen.Der Kläger begehrt, das zugunsten der beklagten Partei auf der Liegenschaft des Ulrich F***** bestellte Pfandrecht gegenüber den Gläubigern im Konkurs des Ulrich F***** für unwirksam zu erklären. Das Pfandrecht werde aus allen in Frage kommenden tatsächlichen und rechtlichen Gründen angefochten. Insbesondere lägen die Anfechtungsgründe nach Paragraph 28, Ziffer 2,, Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins und 3 und Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO vor. Der Gemeinschuldner sei sowohl zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Pfandurkunde als auch der Einverleibung des Pfandrechtes zahlungsunfähig gewesen. Der beklagten Partei hätte die Zahlungsunfähigkeit bekannt sein müssen, wenn sie vor der Unterfertigung der Pfandurkunde bzw Einverleibung des Pfandrechtes die notwendigen Nachforschungen über die Vermögenssituation des Gemeinschuldners durchgeführt hätte, und sie habe hievon auch tatsächlich Kenntnis gehabt. Die beklagte Partei habe durch das Pfandrecht auch eine Sicherstellung erlangt, die sie nicht zu beanspruchen gehabt habe und sei dadurch vor den anderen Gläubigern begünstigt worden. Die darauf gerichtete Absicht des Gemeinschuldners habe ihr bekannt sein müssen.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Die Sicherstellung sei bereits durch die Unterfertigung der Pfandurkunde bewirkt worden. Dieser Zeitpunkt liege außerhalb der Jahresfrist. Es liege ein Zug-um-Zug-Geschäft vor. Ferner handle es sich um die Sicherstellung für einem Dritten gewährte Kredite. Auch aus § 31 KO könne der Kläger für seinen Standpunkt nichts ableiten; die Pfandbestellung liege außerhalb der Anfechtungsfrist und sei daher anfechtungsfest. Die Einverleibung des Pfandrechtes sei deshalb erfolgt, weil der Kreditnehmer mit den Zahlungen geringfügig in Verzug geraten sei. Es hätten keine Bedenken gegen die finanzielle Situation des Gemeinschuldners bestanden. Das Klagebegehren sei auch unzureichend. Der Kläger habe nur ein Rechtsgestaltungsbegehren erhoben; richtig wäre ein Leistungsbegehren zu stellen gewesen.Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Die Sicherstellung sei bereits durch die Unterfertigung der Pfandurkunde bewirkt worden. Dieser Zeitpunkt liege außerhalb der Jahresfrist. Es liege ein Zug-um-Zug-Geschäft vor. Ferner handle es sich um die Sicherstellung für einem Dritten gewährte Kredite. Auch aus Paragraph 31, KO könne der Kläger für seinen Standpunkt nichts ableiten; die Pfandbestellung liege außerhalb der Anfechtungsfrist und sei daher anfechtungsfest. Die Einverleibung des Pfandrechtes sei deshalb erfolgt, weil der Kreditnehmer mit den Zahlungen geringfügig in Verzug geraten sei. Es hätten keine Bedenken gegen die finanzielle Situation des Gemeinschuldners bestanden. Das Klagebegehren sei auch unzureichend. Der Kläger habe nur ein Rechtsgestaltungsbegehren erhoben; richtig wäre ein Leistungsbegehren zu stellen gewesen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (JBl 1993, 46) sei für die Kongruenz die Verbücherung, also der Vollzug des Erfüllungsgeschäftes maßgebend. Dieser Zeitpunkt sei 16 Tage vor der Konkurseröffnung und damit innerhalb der kritischen Frist des § 30 Abs 2 KO gelegen, so daß die Voraussetzungen für die geltend gemachte Anfechtung erfüllt seien.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (JBl 1993, 46) sei für die Kongruenz die Verbücherung, also der Vollzug des Erfüllungsgeschäftes maßgebend. Dieser Zeitpunkt sei 16 Tage vor der Konkurseröffnung und damit innerhalb der kritischen Frist des Paragraph 30, Absatz 2, KO gelegen, so daß die Voraussetzungen für die geltend gemachte Anfechtung erfüllt seien.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil über Berufung der beklagten Partei auf und verwies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Bei der Anfechtung dinglicher Rechte gehe das Begehren auf Unwirksamerklärung; ein Löschungsbegehren könne fakultativ damit verbunden werden. Daß der Kläger nur ein Rechtsgestaltungs-, nicht aber auch ein Leistungs-(Löschungs-)begehren erhoben habe, schade nicht. Im weiteren folgte auch das Berufungsgericht den in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes JBl 1993, 46 = ÖBA 1993, 306 = SZ 65/59) dargestellten Grundsätzen. Die Pfandurkunde sei vom Gemeinschuldner und der beklagten Partei am 18.6.1991 unterfertigt worden, die beklagte Partei habe davon am 13.4.1993 Gebrauch gemacht. Dies bedeute, daß die hypothekarische Sicherstellung der Forderung der beklagten Partei aufgrund eines vor der kritischen Zeit begründeten Anspruches zustandegekommen sei. Die Sicherstellung sei daher kongruent; der vom Erstgericht herangezogene Anfechtungsgrund des § 30 Abs 1 Z 1 KO liege somit nicht vor. Es sei vielmehr erforderlich, die Voraussetzungen für die weiter geltend gemachten Anfechtungsgründe zu prüfen. Dabei scheide die Anfechtung des gesamten Rechtsgeschäftes gemäß § 31 Abs 1 Z 2 2. Fall KO aus, weil die Pfandurkunde bereits früher als 6 Monate vor der Konkurseröffnung ausgestellt worden sei. § 31 Abs 1 Z 2 1. Fall KO ermögliche ebenfalls die bloße Anfechtung des Verfügungsgeschäftes und zwar ungeachtet der Kongruenz der Sicherstellung. Für den Bereich des § 31 Abs 4 KO gälten die Ausführungen zu § 31 Abs 1 Z 1 KO. Schon wegen des großen Zeitabstandes zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft komme die Annahme eines Zug-um-Zug-Geschäftes nicht in Frage. Im Rahmen des § 28 Z 2 KO sei zu beachten, daß auch die Pfansurkunde in die zwei Jahre betragende Anfechtungsfrist falle. Deshalb und wegen der oberstgerichtlichen Judikatur, wonach selbst gebührende Zahlungen der Absichtsanfechtung unterworfen würden, könne sich die beklagte Partei hier nicht auf die Kongruenz der Sicherstellung berufen. Zu § 31 Abs 1 Z 2 KO fehlten aber Feststellungen über die Kenntnis der beklagten Partei von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners im Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsgesuches bzw über solche Umstände, aus denen sich die schuldhafte Unkenntnis der beklagten Partei ableiten ließe. Zu § 28 Z 2 KO fehlten Feststellungen über die Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners und über die zumindest fahrlässige Unkenntnis der beklagten Partei hievon.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil über Berufung der beklagten Partei auf und verwies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Bei der Anfechtung dinglicher Rechte gehe das Begehren auf Unwirksamerklärung; ein Löschungsbegehren könne fakultativ damit verbunden werden. Daß der Kläger nur ein Rechtsgestaltungs-, nicht aber auch ein Leistungs-(Löschungs-)begehren erhoben habe, schade nicht. Im weiteren folgte auch das Berufungsgericht den in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes JBl 1993, 46 = ÖBA 1993, 306 = SZ 65/59) dargestellten Grundsätzen. Die Pfandurkunde sei vom Gemeinschuldner und der beklagten Partei am 18.6.1991 unterfertigt worden, die beklagte Partei habe davon am 13.4.1993 Gebrauch gemacht. Dies bedeute, daß die hypothekarische Sicherstellung der Forderung der beklagten Partei aufgrund eines vor der kritischen Zeit begründeten Anspruches zustandegekommen sei. Die Sicherstellung sei daher kongruent; der vom Erstgericht herangezogene Anfechtungsgrund des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, KO liege somit nicht vor. Es sei vielmehr erforderlich, die Voraussetzungen für die weiter geltend gemachten Anfechtungsgründe zu prüfen. Dabei scheide die Anfechtung des gesamten Rechtsgeschäftes gemäß Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall KO aus, weil die Pfandurkunde bereits früher als 6 Monate vor der Konkurseröffnung ausgestellt worden sei. Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, 1. Fall KO ermögliche ebenfalls die bloße Anfechtung des Verfügungsgeschäftes und zwar ungeachtet der Kongruenz der Sicherstellung. Für den Bereich des Paragraph 31, Absatz 4, KO gälten die Ausführungen zu Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer eins, KO. Schon wegen des großen Zeitabstandes zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft komme die Annahme eines Zug-um-Zug-Geschäftes nicht in Frage. Im Rahmen des Paragraph 28, Ziffer 2, KO sei zu beachten, daß auch die Pfansurkunde in die zwei Jahre betragende Anfechtungsfrist falle. Deshalb und wegen der oberstgerichtlichen Judikatur, wonach selbst gebührende Zahlungen der Absichtsanfechtung unterworfen würden, könne sich die beklagte Partei hier nicht auf die Kongruenz der Sicherstellung berufen. Zu Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO fehlten aber Feststellungen über die Kenntnis der beklagten Partei von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners im Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsgesuches bzw über solche Umstände, aus denen sich die schuldhafte Unkenntnis der beklagten Partei ableiten ließe. Zu Paragraph 28, Ziffer 2, KO fehlten Feststellungen über die Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners und über die zumindest fahrlässige Unkenntnis der beklagten Partei hievon.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß zulässig sei, weil noch nicht abzusehen sei, inwieweit sich auch andere Senate des Obersten Gerichtshofes der in JBl 1993, 46 vertretenen Rechtsansicht anschließen; es liege daher eine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vor.Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß zulässig sei, weil noch nicht abzusehen sei, inwieweit sich auch andere Senate des Obersten Gerichtshofes der in JBl 1993, 46 vertretenen Rechtsansicht anschließen; es liege daher eine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vor.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Die beklagte Partei beantragt mit ihrem Rekurs, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und in der Sache selbst dahin zu erkennen, daß das Klagebehren abgewiesen werde.

Beide Teile beantragen, jeweils dem Rekurs der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Beiden Rekursen kommt keine Berechtigung zu.

1.) Zum Rekurs des Klägers

Der Kläger vertritt den Standpunkt, im Hinblick darauf, daß das Verfügungsgeschäft als Zeitpunkt des Erwerbes der Sicherheit anzusehen sei, die Einbringung des Grundbuchsgesuches aber nur 16 Tage vor der Konkurseröffnung und damit innerhalb der kritischen Frist des § 30 KO erfolgt sei, wäre dem Klagebegehren sofort stattzugeben; einer Prüfung der vom Berufungsgericht angeführten Fragen bedürfe es nicht.Der Kläger vertritt den Standpunkt, im Hinblick darauf, daß das Verfügungsgeschäft als Zeitpunkt des Erwerbes der Sicherheit anzusehen sei, die Einbringung des Grundbuchsgesuches aber nur 16 Tage vor der Konkurseröffnung und damit innerhalb der kritischen Frist des Paragraph 30, KO erfolgt sei, wäre dem Klagebegehren sofort stattzugeben; einer Prüfung der vom Berufungsgericht angeführten Fragen bedürfe es nicht.

Von den Fällen des § 30 Abs 1 KO kommen die Z 2 und 3 schon deshalb nicht in Frage, weil sie auf eine Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners abstellen, also eine innerhalb der dort normierten Fristen erfolgte Rechtshandlung des Gemeinschuldners zur Voraussetzung haben. Nach den Feststellungen war aber die letzte Rechtshandlung des Gemeinschuldners in dem hier relevanten Zusammenhang die Unterfertigung der Pfandbestellungsurkunde, die unstrittig außerhalb der Fristen des § 30 KO erfolgte. Bleibt noch der Fall des § 30 Abs 1 Z 1 KO. Mit diesem Tatbestand hat sich das Berufungsgericht aber auseinandergesetzt und zutreffend ausgeführt, daß die Voraussetzungen für die Anfechtung nach dieser Gesetzesstelle nicht erfüllt sind. Dies deckt sich auch mit der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung JBl 1993, 46 = ÖBA 1993, 306 = SZ 65/59, in der zum Ausdruck kommt, daß der Umstand, daß in unverdächtiger Zeit ein Pfandvertrag abgeschlossen wurde, die später folgende tatsächliche Sicherstellung kongruent macht und damit eine Anfechtung gemäß § 30 Abs 1 Z 1 KO ausschließt (sa König JBl 1993, 49). Die letztgenannte Bestimmung, die dem Kläger bei seinen Rekursausführungen offenbar vorschwebt, kann daher keine Grundlage für eine klagestattgebende Entscheidung bilden. Die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder ein Benachteiligungs- bzw Begünstigungsabsicht ist aber in den anderen Fällen Tatbestandsvoraussetzung, daher sind Feststellungen über diese Umstände entscheidungswesentlich. Wenn aber das Berufungsgericht den Sachverhalt hiezu weiter aufklärungsbedürftig erachtete, kann der Oberste Gerichtshof dem nicht entgegentreten.Von den Fällen des Paragraph 30, Absatz eins, KO kommen die Ziffer 2 und 3 schon deshalb nicht in Frage, weil sie auf eine Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners abstellen, also eine innerhalb der dort normierten Fristen erfolgte Rechtshandlung des Gemeinschuldners zur Voraussetzung haben. Nach den Feststellungen war aber die letzte Rechtshandlung des Gemeinschuldners in dem hier relevanten Zusammenhang die Unterfertigung der Pfandbestellungsurkunde, die unstrittig außerhalb der Fristen des Paragraph 30, KO erfolgte. Bleibt noch der Fall des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, KO. Mit diesem Tatbestand hat sich das Berufungsgericht aber auseinandergesetzt und zutreffend ausgeführt, daß die Voraussetzungen für die Anfechtung nach dieser Gesetzesstelle nicht erfüllt sind. Dies deckt sich auch mit der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung JBl 1993, 46 = ÖBA 1993, 306 = SZ 65/59, in der zum Ausdruck kommt, daß der Umstand, daß in unverdächtiger Zeit ein Pfandvertrag abgeschlossen wurde, die später folgende tatsächliche Sicherstellung kongruent macht und damit eine Anfechtung gemäß Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, KO ausschließt (sa König JBl 1993, 49). Die letztgenannte Bestimmung, die dem Kläger bei seinen Rekursausführungen offenbar vorschwebt, kann daher keine Grundlage für eine klagestattgebende Entscheidung bilden. Die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder ein Benachteiligungs- bzw Begünstigungsabsicht ist aber in den anderen Fällen Tatbestandsvoraussetzung, daher sind Feststellungen über diese Umstände entscheidungswesentlich. Wenn aber das Berufungsgericht den Sachverhalt hiezu weiter aufklärungsbedürftig erachtete, kann der Oberste Gerichtshof dem nicht entgegentreten.

2.) Zum Rekurs der beklagten Partei.

Die beklagte Partei wendet sich dagegen, daß das Berufungsgericht seine Ergänzungsaufträge auch auf den Fall des § 28 Abs 1 Z 2 KO erstreckte. Der Kläger habe zu diesem Tatbestand kein konkretes Vorbringen erstattet insbesondere eine Benachteiligungsabsicht nicht behauptet; er habe nur von einer Begünstigungsabsicht gesprochen.Die beklagte Partei wendet sich dagegen, daß das Berufungsgericht seine Ergänzungsaufträge auch auf den Fall des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 2, KO erstreckte. Der Kläger habe zu diesem Tatbestand kein konkretes Vorbringen erstattet insbesondere eine Benachteiligungsabsicht nicht behauptet; er habe nur von einer Begünstigungsabsicht gesprochen.

Dem kann nicht beigetreten werden. Für die Erstattung eines erschöpfenden Prozeßvorbringens ist keineswegs die Verwendung der verba legalia Voraussetzung. Der Kläger hat vorgebracht, daß der Gemeinschuldner die Absicht gehabt habe, die beklagte Partei durch die Schaffung eines Absonderungsrechtes vor anderen Gläubigern zu begünstigen und sich unter anderem auch auf die Bestimmung des § 28 Abs 1 Z 2 KO berufen. Da mit der Begünstigung eines Gläubigers zumeist eine - vom Gemeinschuldner jedenfalls wissentlich in Kauf genommene - Benachteiligung anderer Gläubiger einhergeht (vgl Bartsch/Pollak I3, 177), reicht das Prozeßvorbringen jedenfalls aus, um das Begehren des Klägers auch in der Richtung des Vorliegens eines Anfechtungsgrundes nach § 28 Abs 1 Z 2 KO zu prüfen; das Berufungsgericht ist mit den diesbezüglichen Ergänzungsaufträgen über das Klagevorbringen nicht hinausgegangen.Dem kann nicht beigetreten werden. Für die Erstattung eines erschöpfenden Prozeßvorbringens ist keineswegs die Verwendung der verba legalia Voraussetzung. Der Kläger hat vorgebracht, daß der Gemeinschuldner die Absicht gehabt habe, die beklagte Partei durch die Schaffung eines Absonderungsrechtes vor anderen Gläubigern zu begünstigen und sich unter anderem auch auf die Bestimmung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 2, KO berufen. Da mit der Begünstigung eines Gläubigers zumeist eine - vom Gemeinschuldner jedenfalls wissentlich in Kauf genommene - Benachteiligung anderer Gläubiger einhergeht vergleiche Bartsch/Pollak I3, 177), reicht das Prozeßvorbringen jedenfalls aus, um das Begehren des Klägers auch in der Richtung des Vorliegens eines Anfechtungsgrundes nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 2, KO zu prüfen; das Berufungsgericht ist mit den diesbezüglichen Ergänzungsaufträgen über das Klagevorbringen nicht hinausgegangen.

Im weiteren wendet sich die beklagte Partei gegen die auf die Entscheidung JBl 1993, 46 = ÖBA 1993, 306= SZ 65/59 gegründete Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, für die Anfechtung der hypothekarischen Sicherstellung sei auf den Zeitpunkt des Verfügungsgeschäftes abzustellen und zitiert eine Reihe von Entscheidungen aus früherer Zeit, die den Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäftes für maßgeblich erachten. Der erkennende Senat tritt jedoch der zitierten Entscheidung aus den dort ausgeführten Gründen bei. Danach kann das Verfügungsgeschäft nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall angefochten werden, wenn der Gegner in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des späteren Gemeinschuldners eine Sicherstellung oder Befriedigung innerhalb der kritischen Frist des Abs 4 erlangt hat, wobei als Erwerbszeitpunkt eines Grundpfandrechtes der Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsgesuches zu gelten hat.Im weiteren wendet sich die beklagte Partei gegen die auf die Entscheidung JBl 1993, 46 = ÖBA 1993, 306= SZ 65/59 gegründete Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, für die Anfechtung der hypothekarischen Sicherstellung sei auf den Zeitpunkt des Verfügungsgeschäftes abzustellen und zitiert eine Reihe von Entscheidungen aus früherer Zeit, die den Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäftes für maßgeblich erachten. Der erkennende Senat tritt jedoch der zitierten Entscheidung aus den dort ausgeführten Gründen bei. Danach kann das Verfügungsgeschäft nach Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, erster Fall angefochten werden, wenn der Gegner in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des späteren Gemeinschuldners eine Sicherstellung oder Befriedigung innerhalb der kritischen Frist des Absatz 4, erlangt hat, wobei als Erwerbszeitpunkt eines Grundpfandrechtes der Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsgesuches zu gelten hat.

Die Frage der Beweislast stellt sich erst, wenn feststeht, daß bestimmte Behauptungen nicht erweislich sind. Da die vom Berufungsgerich zutreffend für maßgeblich erachteten Fragen bisher überhaupt noch nicht geprüft wurden, kann hieraus für den Standpunkt der beklagten Partei nichts abgeleitet werden. Es trifft zu, daß es sich bei der Frage, ob dem anderen Teil die Zahlungsunfähigkeit bekannt sein mußte, um eine Rechtsfrage handelt. Als Grundlage für die Beurteilung dieser Rechtsfrage sind jedoch Feststellungen über die Umstände erforderlich, aus denen ein Schluß auf diese Kenntnis gezogen werden kann; solche Feststellungen fehlen aber bislang.

Auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zur Fassung des Klagebegehrens ist zutreffend. Die auf Anfechtungstatbestände der KO gegründete Klage muß jedenfalls auf die Unwirksamerklärung der angefochtenen Rechtshandlung gegenüber den Gläubigern gerichtet sein. Der Leistungsanspruch ist daneben nur als manchmal nötiger zusätzlicher Ausspruch berechtigt (ÖBA 1987, 330 = JBl 1986, 125; WBl 1987, 66). Daß der Kläger nicht auch ein mögliches Leistungsbegehren erhob, steht der Erledigung des erhobenen Begehrens auf Unwirksamerklärung des Absonderungsrechtes gegenüber den Gläubigern nicht entgegen.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt stützt sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.