Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schramm und Mag. Ziegelbauer als weitere Richter (Senat gemäß § 11a Abs 3 ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei H*****, verstorben am *****, zuletzt wohnhaft: *****, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Berufsunfähigkeitspension, infolge des „(Revisions-)Rekurses“ der Fortsetzungswerberin H*****, vertreten durch Mag. Johann Juster, Rechtsanwalt in Zwettl, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5. September 2017, GZ 10 Rs 67/17x-89, mit dem der Rekurs der Fortsetzungswerberin gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 5. April 2017, GZ 41 Cgs 29/12s-81, als verspätet zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schramm und Mag. Ziegelbauer als weitere Richter (Senat gemäß Paragraph 11 a, Absatz 3, ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei H*****, verstorben am *****, zuletzt wohnhaft: *****, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Berufsunfähigkeitspension, infolge des „(Revisions-)Rekurses“ der Fortsetzungswerberin H*****, vertreten durch Mag. Johann Juster, Rechtsanwalt in Zwettl, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5. September 2017, GZ 10 Rs 67/17x-89, mit dem der Rekurs der Fortsetzungswerberin gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 5. April 2017, GZ 41 Cgs 29/12s-81, als verspätet zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Oberlandesgericht Wien mit dem Auftrag zurückgestellt, den Beschluss vom 5. September 2017, GZ 10 Rs 67/17x-89, durch den kurz zu begründenden Ausspruch zu ergänzen, ob der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO zulässig ist oder nicht.Die Akten werden dem Oberlandesgericht Wien mit dem Auftrag zurückgestellt, den Beschluss vom 5. September 2017, GZ 10 Rs 67/17x-89, durch den kurz zu begründenden Ausspruch zu ergänzen, ob der Revisionsrekurs nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zulässig ist oder nicht.

Begründung:

Mit Beschluss vom 5. 4. 2017 (ON 81) wies das Erstgericht den Antrag der Ehegattin des verstorbenen Klägers auf Fortsetzung des nach dem Tod des Klägers gemäß § 76 Abs 1 ASGG unterbrochenen Verfahrens ab.Mit Beschluss vom 5. 4. 2017 (ON 81) wies das Erstgericht den Antrag der Ehegattin des verstorbenen Klägers auf Fortsetzung des nach dem Tod des Klägers gemäß Paragraph 76, Absatz eins, ASGG unterbrochenen Verfahrens ab.

Das Rekursgericht wies den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der Fortsetzungswerberin als verspätet zurück. Es traf keinen Ausspruch gemäß § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO.Das Rekursgericht wies den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der Fortsetzungswerberin als verspätet zurück. Es traf keinen Ausspruch gemäß Paragraph 526, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO.

Gegen diesen Beschluss richtet sich das als „(Revisions-)Rekurs“ bezeichnete Rechtsmittel der Fortsetzungswerberin, mit dem diese seine ersatzlose Behebung anstrebt. Die Rechtsmittelwerberin führt ungeachtet der von ihr gewählten Bezeichnung ihres Rechtsmittels aus, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung des Rekursgerichts funktionell um eine „Erstentscheidung“ handle. Gegen diese sei der „(Voll-)Rekurs“ an den Obersten Gerichtshof zulässig, ohne dass dies von der Klärung einer Rechtsfrage mit der Qualität des § 528 Abs 1 ZPO abhängig wäre.Gegen diesen Beschluss richtet sich das als „(Revisions-)Rekurs“ bezeichnete Rechtsmittel der Fortsetzungswerberin, mit dem diese seine ersatzlose Behebung anstrebt. Die Rechtsmittelwerberin führt ungeachtet der von ihr gewählten Bezeichnung ihres Rechtsmittels aus, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung des Rekursgerichts funktionell um eine „Erstentscheidung“ handle. Gegen diese sei der „(Voll-)Rekurs“ an den Obersten Gerichtshof zulässig, ohne dass dies von der Klärung einer Rechtsfrage mit der Qualität des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO abhängig wäre.

Über das Rechtsmittel der Fortsetzungswerberin kann derzeit noch nicht abschließend entschieden werden:

1. Die in zweiter Instanz aus formellen Gründen beschlossene Zurückweisung eines Rekurses gegen einen erstinstanzlichen Beschluss ist kein bestätigender Beschluss im Sinn des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, wenn – wie im vorliegenden Fall – der erstinstanzliche Beschluss nicht meritorisch nachgeprüft wurde. Da im konkreten Fall auch keiner der (sonstigen) Unzulässigkeitsfälle des § 528 Abs 2 ZPO vorliegt, ist der Revisionsrekurs lediglich dann zulässig, wenn die Beurteilung des Zurückweisungsgrundes eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft (RIS-Justiz RS0044501). Richtigerweise hätte daher das Rekursgericht gemäß § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO aussprechen müssen, ob der Revisionsrekurs wegen Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zulässig ist oder ob dies nicht der Fall ist (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 528 Rz 13).1. Die in zweiter Instanz aus formellen Gründen beschlossene Zurückweisung eines Rekurses gegen einen erstinstanzlichen Beschluss ist kein bestätigender Beschluss im Sinn des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO, wenn – wie im vorliegenden Fall – der erstinstanzliche Beschluss nicht meritorisch nachgeprüft wurde. Da im konkreten Fall auch keiner der (sonstigen) Unzulässigkeitsfälle des Paragraph 528, Absatz 2, ZPO vorliegt, ist der Revisionsrekurs lediglich dann zulässig, wenn die Beurteilung des Zurückweisungsgrundes eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft (RIS-Justiz RS0044501). Richtigerweise hätte daher das Rekursgericht gemäß Paragraph 526, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO aussprechen müssen, ob der Revisionsrekurs wegen Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zulässig ist oder ob dies nicht der Fall ist (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 Paragraph 528, Rz 13).

2. Im vorliegenden Fall einer Rechtsstreitigkeit gemäß § 502 Abs 5 Z 4 ZPO kann gemäß § 528 Abs 3 iVm § 505 Abs 4 ZPO ein außerordentlicher Revisionsrekurs erhoben werden. Unterbleibt der Ausspruch gemäß § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO, muss nach der Rechtsprechung dann kein Verbesserungsverfahren eingeleitet werden, wenn der Rechtsmittelwerber (hilfsweise) ein außerordentliches Rechtsmittel erhoben und gesondert die Gründe für die Zulässigkeit dieses außerordentlichen Rechtsmittels dargelegt hat (RIS-Justiz RS0002488 [T8]; 2 Ob 105/11x). Dies ist aber im vorliegenden Fall gerade nicht geschehen, weil die Rechtsmittelwerberin unrichtig davon ausgegangen ist, einen Rekurs erheben und ausführen zu können, ohne an die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO gebunden zu sein.2. Im vorliegenden Fall einer Rechtsstreitigkeit gemäß Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 4, ZPO kann gemäß Paragraph 528, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 505, Absatz 4, ZPO ein außerordentlicher Revisionsrekurs erhoben werden. Unterbleibt der Ausspruch gemäß Paragraph 526, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO, muss nach der Rechtsprechung dann kein Verbesserungsverfahren eingeleitet werden, wenn der Rechtsmittelwerber (hilfsweise) ein außerordentliches Rechtsmittel erhoben und gesondert die Gründe für die Zulässigkeit dieses außerordentlichen Rechtsmittels dargelegt hat (RIS-Justiz RS0002488 [T8]; 2 Ob 105/11x). Dies ist aber im vorliegenden Fall gerade nicht geschehen, weil die Rechtsmittelwerberin unrichtig davon ausgegangen ist, einen Rekurs erheben und ausführen zu können, ohne an die Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO gebunden zu sein.

3. Das Rekursgericht wird daher den Ausspruch gemäß § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO im Weg der Entscheidungsberichtigung (§§ 430, 419 ZPO) nachzutragen haben (RIS-Justiz RS0002488 ua; vgl 10 ObS 141/06t mwN).3. Das Rekursgericht wird daher den Ausspruch gemäß Paragraph 526, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO im Weg der Entscheidungsberichtigung (Paragraphen 430, 419, ZPO) nachzutragen haben (RIS-Justiz RS0002488 ua; vergleiche 10 ObS 141/06t mwN).

4. Sollte das Rekursgericht aussprechen, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist, wird der Fortsetzungsberechtigten Gelegenheit zu geben sein, ihr Rechtsmittel durch die Gründe, warum entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts der Revisionsrekurs für zulässig erachtet wird, zu ergänzen.