Die Revision ist gemäß § 46 Abs 4 ASGG zulässig, weil das in den §§ 247 ASVG, 117 a GSVG, 108 a BSVG und 46 a NVG vorgesehene Verfahren zur Feststellung der Versicherungszeiten als Verfahren über wiederkehrende Leistungen im Sinne der eingangs genannten Gesetzesstelle zu gelten hat. Die Versicherungszeiten werden nämlich - abgesehen von einer Änderung der Entscheidungsgrundlagen (Teschner in Tomandl, System, 3. ErgLfg 376) - für das spätere Verfahren zur Feststellung des Pensionsanspruchs bindend festgestellt und bilden damit die Grundlage für den Pensionsanspruch. Es wäre daher eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung das Feststellungsverfahren für die Zulässigkeit der Revision anders als ein über den Pensionsanspruch geführtes Verfahren zu behandeln (vgl. Fasching in Tomandl, System, 3. ErgLfg 728/29).Die Revision ist gemäß Paragraph 46, Absatz 4, ASGG zulässig, weil das in den Paragraphen 247, ASVG, 117 a GSVG, 108 a BSVG und 46 a NVG vorgesehene Verfahren zur Feststellung der Versicherungszeiten als Verfahren über wiederkehrende Leistungen im Sinne der eingangs genannten Gesetzesstelle zu gelten hat. Die Versicherungszeiten werden nämlich - abgesehen von einer Änderung der Entscheidungsgrundlagen (Teschner in Tomandl, System, 3. ErgLfg 376) - für das spätere Verfahren zur Feststellung des Pensionsanspruchs bindend festgestellt und bilden damit die Grundlage für den Pensionsanspruch. Es wäre daher eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung das Feststellungsverfahren für die Zulässigkeit der Revision anders als ein über den Pensionsanspruch geführtes Verfahren zu behandeln vergleiche Fasching in Tomandl, System, 3. ErgLfg 728/29).
Die Revision ist im Ergebnis auch teilweise berechtigt. Für den vom Kläger behaupteten Erwerb von Ersatzzeiten kommt nur der schon von den Vorinstanzen zitierte § 228 Abs 1 Z 1 lit a und c ASVG in Betracht. Nach dieser Bestimmung gelten als Ersatzzeiten aus der Zeit vor dem 1. Jänner 1956 Zeiten, in denen ein Versicherter, der am Stichtag (§ 223 Abs 2 ASVG) die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt,Die Revision ist im Ergebnis auch teilweise berechtigt. Für den vom Kläger behaupteten Erwerb von Ersatzzeiten kommt nur der schon von den Vorinstanzen zitierte Paragraph 228, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a und c ASVG in Betracht. Nach dieser Bestimmung gelten als Ersatzzeiten aus der Zeit vor dem 1. Jänner 1956 Zeiten, in denen ein Versicherter, der am Stichtag (Paragraph 223, Absatz 2, ASVG) die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt,
1. während des ersten oder zweiten Weltkrieges Kriegsdienst oder einen nach den jeweils in Geltung gestandenen Vorschriften dem Kriegsdienst für die Berücksichtigung in der Rentenversicherung gleichgehaltenen Not- oder Luftschutzdienst geleistet oder sich in Kriegsgefangenschaft befunden hat (lit a) oder1. während des ersten oder zweiten Weltkrieges Kriegsdienst oder einen nach den jeweils in Geltung gestandenen Vorschriften dem Kriegsdienst für die Berücksichtigung in der Rentenversicherung gleichgehaltenen Not- oder Luftschutzdienst geleistet oder sich in Kriegsgefangenschaft befunden hat (Litera a,) oder
2. eine Wehr- oder Arbeitsdienstpflicht nach den jeweils in Geltung gestandenen Vorschriften erfüllt hat (lit c), in beiden Fällen jedoch nur dann, wenn ihnen eine Beitrags- oder Ersatzzeit vorangeht oder nachfolgt.2. eine Wehr- oder Arbeitsdienstpflicht nach den jeweils in Geltung gestandenen Vorschriften erfüllt hat (Litera c,), in beiden Fällen jedoch nur dann, wenn ihnen eine Beitrags- oder Ersatzzeit vorangeht oder nachfolgt.
Hier scheiden der Kriegs-, Luftschutz- und Wehrdienst schon begrifflich aus. Es kommt ferner entgegen der Ansicht des Erstgerichtes auch die Leistung von Arbeitsdienst nicht in Betracht, weil hiebei die Berücksichtigung eine in den gesetzlichen Vorschriften begründete Dienstpflicht voraussetzen würde. Sie bestand für den Kläger aber nicht. Schließlich kann auch der im § 228 Abs 1 Z 1 lit a ASVG genannte Notdienst nicht herangezogen werden. Die Leistung dieses Dienstes führt nämlich nur dann zum Erwerb von Versicherungszeiten, wenn er auf Grund besonderer Vorschriften für die Berücksichtigung in der Rentenversicherung dem Kriegsdienst gleichgehalten wurde. Dies trifft jedoch nur auf den gemäß der Notdienstverordnung vom 15. Oktober 1983, dRGBl. I 1441, geleisteten Notdienst zu (vgl. den § 4 der Zweiten Durchführungsverordnung vom 10. Oktober 1939, dRGBl. I 2018). Notdienstleistungen im Sinne dieser Bestimmungen lagen aber nur vor, wenn sie von der hiezu ermächtigten Behörde gefordert wurden (vgl. den § 2 der Notdienstverordnung).Hier scheiden der Kriegs-, Luftschutz- und Wehrdienst schon begrifflich aus. Es kommt ferner entgegen der Ansicht des Erstgerichtes auch die Leistung von Arbeitsdienst nicht in Betracht, weil hiebei die Berücksichtigung eine in den gesetzlichen Vorschriften begründete Dienstpflicht voraussetzen würde. Sie bestand für den Kläger aber nicht. Schließlich kann auch der im Paragraph 228, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, ASVG genannte Notdienst nicht herangezogen werden. Die Leistung dieses Dienstes führt nämlich nur dann zum Erwerb von Versicherungszeiten, wenn er auf Grund besonderer Vorschriften für die Berücksichtigung in der Rentenversicherung dem Kriegsdienst gleichgehalten wurde. Dies trifft jedoch nur auf den gemäß der Notdienstverordnung vom 15. Oktober 1983, dRGBl. römisch eins 1441, geleisteten Notdienst zu vergleiche den Paragraph 4, der Zweiten Durchführungsverordnung vom 10. Oktober 1939, dRGBl. römisch eins 2018). Notdienstleistungen im Sinne dieser Bestimmungen lagen aber nur vor, wenn sie von der hiezu ermächtigten Behörde gefordert wurden vergleiche den Paragraph 2, der Notdienstverordnung).
Es mag zutreffen, daß der Kläger durch seine Tätigkeit im Krankenhaus die Einberufung zu einer der angeführten Dienste verhinderte und auch nur hiedurch verhindern konnte. Dies hat aber entgegen der Ansicht des Erstgerichtes noch nicht die rechtliche Verpflichtung zur Tätigkeit im Krankenhaus zur Folge. Es besteht daher keine Möglichkeit, diese Tätigkeit der Leistung der angeführten Dienste gleichzusetzen. Der Fall liegt nicht anders, wie wenn der Kläger aus anderen Gründen, also etwa wegen körperlicher Unfähigkeit, zur Leistung der Dienste nicht verpflichtet gewesen wäre. Auch in diesem Fall käme der Erwerb von Ersatzzeiten gemäß § 228 Abs 1 Z 1 lit a und c ASVG nicht in Betracht. Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf Feststellung von Ersatzzeiten aus dem in seinem Klagebegehren genannten Zeitraum. Zu beachten war aber, daß gemäß dem hier noch anzuwendenden § 384 Abs 1 ASVG (entsprechend nunmehr § 71 Abs 1 ASGG) durch die rechtzeitige Einbringung der Klage der Bescheid des Versicherungsträgers im Umfang des Klagebegehrens außer Kraft trat. Es war zum § 384 Abs 1 ASVG herrschende Auffassung, daß das Ausmaß, in dem der Bescheid außer Kraft tritt, verhältnismäßig weit anzunehmen ist und daß bei Erhebung einer Klage nur jener Teil des Bescheides rechtskräftig wird, der sich inhaltlich vom angefochtenen Teil trennen läßt (Oberndorfer in Tomandl, System, 2. ErgLfg 649 f; OLG Wien SVSlg. 22.325; vgl. auch SVSlg. 26.239, 28.087 uva; ähnlich zum § 71 Abs 1 ASGG nunmehr Fasching in Tomandl, System,Es mag zutreffen, daß der Kläger durch seine Tätigkeit im Krankenhaus die Einberufung zu einer der angeführten Dienste verhinderte und auch nur hiedurch verhindern konnte. Dies hat aber entgegen der Ansicht des Erstgerichtes noch nicht die rechtliche Verpflichtung zur Tätigkeit im Krankenhaus zur Folge. Es besteht daher keine Möglichkeit, diese Tätigkeit der Leistung der angeführten Dienste gleichzusetzen. Der Fall liegt nicht anders, wie wenn der Kläger aus anderen Gründen, also etwa wegen körperlicher Unfähigkeit, zur Leistung der Dienste nicht verpflichtet gewesen wäre. Auch in diesem Fall käme der Erwerb von Ersatzzeiten gemäß Paragraph 228, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a und c ASVG nicht in Betracht. Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf Feststellung von Ersatzzeiten aus dem in seinem Klagebegehren genannten Zeitraum. Zu beachten war aber, daß gemäß dem hier noch anzuwendenden Paragraph 384, Absatz eins, ASVG (entsprechend nunmehr Paragraph 71, Absatz eins, ASGG) durch die rechtzeitige Einbringung der Klage der Bescheid des Versicherungsträgers im Umfang des Klagebegehrens außer Kraft trat. Es war zum Paragraph 384, Absatz eins, ASVG herrschende Auffassung, daß das Ausmaß, in dem der Bescheid außer Kraft tritt, verhältnismäßig weit anzunehmen ist und daß bei Erhebung einer Klage nur jener Teil des Bescheides rechtskräftig wird, der sich inhaltlich vom angefochtenen Teil trennen läßt (Oberndorfer in Tomandl, System, 2. ErgLfg 649 f; OLG Wien SVSlg. 22.325; vergleiche auch SVSlg. 26.239, 28.087 uva; ähnlich zum Paragraph 71, Absatz eins, ASGG nunmehr Fasching in Tomandl, System,
3. ErgLfg 728/5 und Kuderna, Kommentar 382).
Der Oberste Gerichtshof schließt sich dieser Auffassung aus der Erwägung an, daß nur dadurch die nach der Verfassung gebotene Trennung von Verwaltung und Justiz eindeutig gewährleistet ist. Wurde in dem mit der Klage bekämpften Bescheid Leistungen gewährt, so ergibt sich die Richtigkeit dieser Auffassung überdies aus § 384 Abs 2 und § 385 Abs 1 ASVG (nunmehr § 71 Abs 2 und § 72 Z 2 lit c ASGG), weil es überflüssig wäre, den Versicherungsträger zu verpflichten, dem Kläger die in dem Bescheid zuerkannte Leistung weiter zu gewähren und sie im Fall der Zurücknahme der Klage neu festzustellen, wenn der Bescheid nicht auch insoweit seine Wirksamkeit verloren hätte. Der Oberste Gerichtshof schließt sich dieser Auffassung aus der Erwägung an, daß nur dadurch die nach der Verfassung gebotene Trennung von Verwaltung und Justiz eindeutig gewährleistet ist. Wurde in dem mit der Klage bekämpften Bescheid Leistungen gewährt, so ergibt sich die Richtigkeit dieser Auffassung überdies aus Paragraph 384, Absatz 2 und Paragraph 385, Absatz eins, ASVG (nunmehr Paragraph 71, Absatz 2 und Paragraph 72, Ziffer 2, Litera c, ASGG), weil es überflüssig wäre, den Versicherungsträger zu verpflichten, dem Kläger die in dem Bescheid zuerkannte Leistung weiter zu gewähren und sie im Fall der Zurücknahme der Klage neu festzustellen, wenn der Bescheid nicht auch insoweit seine Wirksamkeit verloren hätte.
Soweit der Inhalt des Bescheides eine Einheit bildet, wird er demnach vom Klagebegehren erfaßt und tritt daher außer Kraft, weil dies dem Umfang des Klagebegehrens entspricht.
Im vorliegenden Fall hat der mit der Klage bekämpfte Bescheid ausschließlich die Feststellung von Versicherungszeiten gemäß § 247 ASVG zum Gegenstand und bildet daher inhaltlich eine Einheit; dies bedeutet somit, daß er zur Gänze durch das Klagebegehren berührt wurde und daher gemäß § 384 Abs 1 ASVG zur Gänze außer Kraft trat. Daran ändert nichts, daß der Kläger ausdrücklich nur die Feststellung weiterer, im Bescheid noch nicht angeführter Versicherungszeiten begehrte, zumal sich beim Erfolg seiner Klage jedenfalls die im Bescheid angeführte Gesamtanzahl der Versicherungsmonate geändert hätte.Im vorliegenden Fall hat der mit der Klage bekämpfte Bescheid ausschließlich die Feststellung von Versicherungszeiten gemäß Paragraph 247, ASVG zum Gegenstand und bildet daher inhaltlich eine Einheit; dies bedeutet somit, daß er zur Gänze durch das Klagebegehren berührt wurde und daher gemäß Paragraph 384, Absatz eins, ASVG zur Gänze außer Kraft trat. Daran ändert nichts, daß der Kläger ausdrücklich nur die Feststellung weiterer, im Bescheid noch nicht angeführter Versicherungszeiten begehrte, zumal sich beim Erfolg seiner Klage jedenfalls die im Bescheid angeführte Gesamtanzahl der Versicherungsmonate geändert hätte.
Dem steht nicht entgegen, daß der Gesetzgeber im § 385 Abs 1 ASVG (vgl. nunmehr § 72 ASGG) die Zurücknahme der Klage ausdrücklich auch für die im § 354 Z 4 ASVG genannte Feststellung von Versicherungszeiten zuläßt, daß er aber nur für den Fall der Gewährung einer Leistung die Verpflichtung des Versicherungsträgers vorsieht, die Leistung durch einen neuen Bescheid wieder festzustellen. Bei Zurücknahme einer auf Feststellung von Versicherungszeiten gerichteten Klage ist dann zwar auch über die vom Versicherungsträger allenfalls schon festgestellten Versicherungszeiten kein Bescheid mehr vorhanden, zumal der durch die Klage außer Kraft getretene Bescheid durch die Zurücknahme der Klage nicht wieder in Kraft tritt und der Antrag des Klägers insoweit als zurückgezogen gilt, als der darüber ergangene Bescheid außer Kraft getreten ist (so nunmehr ausdrücklich § 72 Z 1 und Z 2 lit b ASGG; für die frühere Rechtslage VfGH SVSlg. 28.090 und 30.221; VwGH SVSlg. 30.222; OLG Wien SVSlg. 22.327). Dies mag eine gewisse Härte bedeuten, die der Kläger allerdings vermeiden kann. Es läßt sich daraus aber nicht der Schluß ziehen, daß der Gesetzgeber davon ausging, der Bescheid des Versicherungsträgers sei insoweit unberührt geblieben, als Versicherungszeiten festgestellt wurden. Jedenfalls wäre ein entsprechender Wille des Gesetzgebers im Gesetz nicht genügend zum Ausdruck gekommen und daher unbeachtlich. Der Ansicht des Oberlandesgerichtes Wien, das in der Entscheidung SSV 25/69 auf Grund der dargestellten Gesetzeslage zu einer gegenteiligen Auffassung kam, kann deshalb nicht gefolgt werden. Zu der in dieser Entscheidung noch bedeutsamen Frage, inwieweit auf Grund der Klage auch weniger Versicherungszeiten als nach dem bekämpften Bescheid festgestellt werden können, muß nicht Stellung genommen werden.Dem steht nicht entgegen, daß der Gesetzgeber im Paragraph 385, Absatz eins, ASVG vergleiche nunmehr Paragraph 72, ASGG) die Zurücknahme der Klage ausdrücklich auch für die im Paragraph 354, Ziffer 4, ASVG genannte Feststellung von Versicherungszeiten zuläßt, daß er aber nur für den Fall der Gewährung einer Leistung die Verpflichtung des Versicherungsträgers vorsieht, die Leistung durch einen neuen Bescheid wieder festzustellen. Bei Zurücknahme einer auf Feststellung von Versicherungszeiten gerichteten Klage ist dann zwar auch über die vom Versicherungsträger allenfalls schon festgestellten Versicherungszeiten kein Bescheid mehr vorhanden, zumal der durch die Klage außer Kraft getretene Bescheid durch die Zurücknahme der Klage nicht wieder in Kraft tritt und der Antrag des Klägers insoweit als zurückgezogen gilt, als der darüber ergangene Bescheid außer Kraft getreten ist (so nunmehr ausdrücklich Paragraph 72, Ziffer eins und Ziffer 2, Litera b, ASGG; für die frühere Rechtslage VfGH SVSlg. 28.090 und 30.221; VwGH SVSlg. 30.222; OLG Wien SVSlg. 22.327). Dies mag eine gewisse Härte bedeuten, die der Kläger allerdings vermeiden kann. Es läßt sich daraus aber nicht der Schluß ziehen, daß der Gesetzgeber davon ausging, der Bescheid des Versicherungsträgers sei insoweit unberührt geblieben, als Versicherungszeiten festgestellt wurden. Jedenfalls wäre ein entsprechender Wille des Gesetzgebers im Gesetz nicht genügend zum Ausdruck gekommen und daher unbeachtlich. Der Ansicht des Oberlandesgerichtes Wien, das in der Entscheidung SSV 25/69 auf Grund der dargestellten Gesetzeslage zu einer gegenteiligen Auffassung kam, kann deshalb nicht gefolgt werden. Zu der in dieser Entscheidung noch bedeutsamen Frage, inwieweit auf Grund der Klage auch weniger Versicherungszeiten als nach dem bekämpften Bescheid festgestellt werden können, muß nicht Stellung genommen werden.
In dem Umfang, in dem der mit der Klage bekämpfte Bescheid außer Kraft getreten ist, hat das Gericht über den vom Kläger beim Versicherungsträger gestellten Antrag neu zu entscheiden. Dies bedeutet hier, daß vom Erstgericht auch über diejenigen Versicherungszeiten hätte entschieden werden müssen, die im Bescheid der beklagten Partei schon festgestellt wurden. Da zwischen den Parteien Übereinstimmung darüber besteht, daß sie festzustellen sind, konnte der Oberste Gerichtshof auf Grund der Revision des Klägers die vom Erstgericht unterlassene Entscheidung nachholen. In diesem Umfang war der Revision daher Folge zu geben. Soweit damit die Feststellung weiterer Versicherungszeiten begehrt wird, mußte hier hingegen ein Erfolg versagt bleiben.
Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 406 Abs 1 lit c ASVG, jener über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Da der Kläger mit der Klage nicht mehr erreichte, als die beklagte Partei in ihrem Bescheid feststellte, rechtfertigt die Billigkeit den Zuspruch von Kosten des Verfahrens erster Instanz nicht. Im Berufungsverfahren wies der Kläger in der Berufungsbeantwortung auf die Notwendigkeit, wenigstens die unbestrittenen Versicherungszeiten neu festzustellen, nicht hin, weshalb die durch die Berufungsbeantwortung verursachten Kosten nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig angesehen werden können. Die Einbringung der Revision war hingegen hiefür im Ergebnis notwendig.Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf Paragraph 406, Absatz eins, Litera c, ASVG, jener über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG. Da der Kläger mit der Klage nicht mehr erreichte, als die beklagte Partei in ihrem Bescheid feststellte, rechtfertigt die Billigkeit den Zuspruch von Kosten des Verfahrens erster Instanz nicht. Im Berufungsverfahren wies der Kläger in der Berufungsbeantwortung auf die Notwendigkeit, wenigstens die unbestrittenen Versicherungszeiten neu festzustellen, nicht hin, weshalb die durch die Berufungsbeantwortung verursachten Kosten nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig angesehen werden können. Die Einbringung der Revision war hingegen hiefür im Ergebnis notwendig.