Die Revision der beklagten Partei ist berechtigt.
Die vom Berufungsgericht übernommenen, zum Teil in der rechtlichen Beurteilung enthaltenen Feststellungen des Erstgerichtes sind einerseits widersprüchlich, andererseits unvollständig. Aus den Feststellungen ist zunächst zu entnehmen, daß bei entsprechender Einteilung in die Arbeitszeit nur eine Insulininjektion sowie je eine Blutzuckermessung und je eine kleine Zwischenmahlzeit am Vormittag und am Nachmittag fallen, ohne daß hiefür der erforderliche Zeitaufwand festgestellt wird. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung aber führt das Erstgericht aus, die Klägerin benötige "wie festgestellt" am Vormittag und am Nachmittag eine 20minütige Pause für Blutzuckerbestimmung und erforderliche Jause. Es könnten auf Grund der labilen Erkrankung kurze fünfminütige Pausen für Zwischenmahlzeiten (noch über jene von 20 Minuten hinaus?) erforderlich sein. Die tatsächliche Dauer und Häufigkeit der notwendigen Arbeitsunterbrechungen wird daher nach ergänzender Befragung des internistischen Sachverständigen zu klären sein. Warum Tischarbeiten in der Büromittelerzeugung und in der Lederwarenindustrie sowie Verpackungsarbeiten ausschließlich dem Fabriksmilieu zugeordnet werden, läßt sich weder dem berufskundlichen Sachverständigengutachten noch dem Ersturteil entnehmen.
Die beklagte Partei hat bereits in ihrer Berufung darauf hingewiesen, die Feststellung des Erstgerichtes, daß es einfache Büroarbeiten "nicht bzw. nicht in ausreichender Anzahl" gebe, nicht eindeutig sei. Zu Recht macht die beklagte Partei geltend, daß diese Feststellung nicht genügt. Es ist zwar richtig, daß als Verweisungstätigkeiten nur solche Arbeiten in Betracht kommen, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in ausreichender Zahl, also nicht so eingeschränkt vorkommen, daß von einem Arbeitsmarkt nicht mehr gesprochen werden kann (SSV-NF 2/20 ua). Die Beurteilung der Frage, ob dies zutrifft, gehört aber zur rechtlichen Beurteilung und kann, vom Fall der Offenkundigkeit abgesehen (vgl. SSV-NF 2/20 ua) nur auf Grund ausreichender Feststellungen über die tatsächliche Anzahl der auf dem Arbeitsmarkt vorhandenen Arbeitsplätze gelöst werden (10 Ob S 134/89 = SSV-NF 3/70 - in Druck). Berücksichtigt man - ohne Einbeziehung der einfachen Büroarbeiten im öffentlichen Dienst - allein die im Kollektivvertrag der Handelsangestellten in Beschäftigungsgruppe 2 im Büro und Rechnungswesen in der Datenverarbeitung und im technischen Dienst enthaltenen einfachen Büroarbeiten, dann reicht eine Feststellung, daß solche Arbeitsplätze auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt "nicht bzw. nicht in ausreichender Anzahl" vorkommen nicht aus; vielmehr muß die Anzahl solcher Arbeitsplätze zumindest näherungsweise und der Größenordnung nach festgestellt werden, um eine Beurteilung zuzulassen, ob deren Zahl für eine Verweisung ausreicht oder nicht.Die beklagte Partei hat bereits in ihrer Berufung darauf hingewiesen, die Feststellung des Erstgerichtes, daß es einfache Büroarbeiten "nicht bzw. nicht in ausreichender Anzahl" gebe, nicht eindeutig sei. Zu Recht macht die beklagte Partei geltend, daß diese Feststellung nicht genügt. Es ist zwar richtig, daß als Verweisungstätigkeiten nur solche Arbeiten in Betracht kommen, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in ausreichender Zahl, also nicht so eingeschränkt vorkommen, daß von einem Arbeitsmarkt nicht mehr gesprochen werden kann (SSV-NF 2/20 ua). Die Beurteilung der Frage, ob dies zutrifft, gehört aber zur rechtlichen Beurteilung und kann, vom Fall der Offenkundigkeit abgesehen vergleiche SSV-NF 2/20 ua) nur auf Grund ausreichender Feststellungen über die tatsächliche Anzahl der auf dem Arbeitsmarkt vorhandenen Arbeitsplätze gelöst werden (10 Ob S 134/89 = SSV-NF 3/70 - in Druck). Berücksichtigt man - ohne Einbeziehung der einfachen Büroarbeiten im öffentlichen Dienst - allein die im Kollektivvertrag der Handelsangestellten in Beschäftigungsgruppe 2 im Büro und Rechnungswesen in der Datenverarbeitung und im technischen Dienst enthaltenen einfachen Büroarbeiten, dann reicht eine Feststellung, daß solche Arbeitsplätze auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt "nicht bzw. nicht in ausreichender Anzahl" vorkommen nicht aus; vielmehr muß die Anzahl solcher Arbeitsplätze zumindest näherungsweise und der Größenordnung nach festgestellt werden, um eine Beurteilung zuzulassen, ob deren Zahl für eine Verweisung ausreicht oder nicht.
Wollte aber das Erstgericht - dies könnte zwar nicht den Feststellungen, wohl aber dem berufskundlichen Gutachten entnommen werden - zum Ausdruck bringen, daß nur keine genügende Anzahl solcher Arbeitsplätze vorhanden sei, bei denen auf die Nachsicht des Dienstgebers bei der Inanspruchnahme zusätzlicher Arbeitspausen gerechnet werden kann, wäre auch hier neben der eindeutigen Festlegung über Dauer und Häufigkeit der Pausen eine nähere Eingrenzung erforderlich; denn es ist gerichtsbekannt, daß eine große Zahl Diabeteskranker, die täglich Blutzuckermessungen, allenfalls Insulinspritzen und zusätzlich kleine Mahlzeiten benötigen (nach dem ärztlichen Gutachten genügt vielfach schon ein Stück Traubenzucker) voll im Arbeitsleben stehen und daß es bei einfachen Bürotätigkeiten, die keinen besonderen Streßsituationen oder stoßweisem Kundenverkehr unterliegen, geradezu üblich ist, daß ohne besonderes Entgegenkommen des Dienstgebers eine kurze Arbeitspause am Vormittag und am Nachmittag sogar mit Einrechnung in die Arbeitszeit eingehalten wird. Ohne Anrechnung auf die Arbeitszeit können solche geringfügigen Pausen aber jedenfalls vor oder nach der üblichen Arbeitszeit eingebracht werden (10 Ob S 292/89, vgl. auch SSV-NF 2/145).Wollte aber das Erstgericht - dies könnte zwar nicht den Feststellungen, wohl aber dem berufskundlichen Gutachten entnommen werden - zum Ausdruck bringen, daß nur keine genügende Anzahl solcher Arbeitsplätze vorhanden sei, bei denen auf die Nachsicht des Dienstgebers bei der Inanspruchnahme zusätzlicher Arbeitspausen gerechnet werden kann, wäre auch hier neben der eindeutigen Festlegung über Dauer und Häufigkeit der Pausen eine nähere Eingrenzung erforderlich; denn es ist gerichtsbekannt, daß eine große Zahl Diabeteskranker, die täglich Blutzuckermessungen, allenfalls Insulinspritzen und zusätzlich kleine Mahlzeiten benötigen (nach dem ärztlichen Gutachten genügt vielfach schon ein Stück Traubenzucker) voll im Arbeitsleben stehen und daß es bei einfachen Bürotätigkeiten, die keinen besonderen Streßsituationen oder stoßweisem Kundenverkehr unterliegen, geradezu üblich ist, daß ohne besonderes Entgegenkommen des Dienstgebers eine kurze Arbeitspause am Vormittag und am Nachmittag sogar mit Einrechnung in die Arbeitszeit eingehalten wird. Ohne Anrechnung auf die Arbeitszeit können solche geringfügigen Pausen aber jedenfalls vor oder nach der üblichen Arbeitszeit eingebracht werden (10 Ob S 292/89, vergleiche auch SSV-NF 2/145).
Zu Recht bekämpft die beklagte Partei auch die vom Berufungsgericht im Wege einer Maßgabebestätigung auferlegte vorläufige Zahlung. Gemäß § 89 Abs. 2 ASGG kann das Gericht, wenn sich in einer Rechtsstreitigkeit nach § 65 Abs. 1 Z 1, 6 oder 8, in der das Klagebegehren auf eine Geldleistung gerichtet und dem Grunde und der Höhe nach bestritten ist, ergibt, daß das Klagebegehren in einer zahlenmäßig noch nicht bestimmten Höhe gerechtfertigt ist, die Rechtsstreitigkeit dadurch erledigen, daß es das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkennt und dem Versicherungsträger auftträgt, dem Kläger bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides, eine vorläufige Zahlung zu erbringen; deren Ausmaß hat das Gericht unter sinngemäßer Anwendung des § 273 Abs. 1 ZPO festzusetzen. Diese Entscheidung hat im Urteil zu ergehen und bildet einen Teil der Sachentscheidung des Gerichtes.Zu Recht bekämpft die beklagte Partei auch die vom Berufungsgericht im Wege einer Maßgabebestätigung auferlegte vorläufige Zahlung. Gemäß Paragraph 89, Absatz 2, ASGG kann das Gericht, wenn sich in einer Rechtsstreitigkeit nach Paragraph 65, Absatz eins, Ziffer eins, 6, oder 8, in der das Klagebegehren auf eine Geldleistung gerichtet und dem Grunde und der Höhe nach bestritten ist, ergibt, daß das Klagebegehren in einer zahlenmäßig noch nicht bestimmten Höhe gerechtfertigt ist, die Rechtsstreitigkeit dadurch erledigen, daß es das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkennt und dem Versicherungsträger auftträgt, dem Kläger bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides, eine vorläufige Zahlung zu erbringen; deren Ausmaß hat das Gericht unter sinngemäßer Anwendung des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO festzusetzen. Diese Entscheidung hat im Urteil zu ergehen und bildet einen Teil der Sachentscheidung des Gerichtes.
Die Klägerin hat das ihr die Leistung dem Grunde nach zuerkennende, eine vorläufige Zahlung jedoch nicht auferlegende Urteil des Errstgerichtes unbekämpft gelassen, eine Berufung wurde nur von der beklagten Partei erhoben. Als Grundlage für die vom Berufungsgericht ohne entsprechenden Parteiantrag der beklagten Partei auferlegte vorläufige Zahlung könnte § 91 Abs. 1 ASGG in Frage kommen. Dies allerdings nur, wenn man diese Bestimmung dahin auslegte, daß hiemit eine der durch § 89 Abs. 2 ASGG für die Entscheidung des Erstgerichtes getroffenen Anordnung entsprechende eigenständige Verpflichtung des Berufungsgerichtes zur Auferlegung einer vorläufigen Zahlung statuiert wird, das Berufungsgericht also in jedem Fall, in dem dem Klagebegehren vom Erstgericht stattgegeben wurde, ohne Rücksicht auf eine entsprechende Entscheidung des Erstgerichtes eine vorläufige Zahlung aufzuerlegen hat. Hiefür bietet aber diese Bestimmung keine Grundlage. § 91 Abs. 1 ASVG bestimmt, daß der Versicherungsträger, soweit ein Urteil des Berufungsgerichtes in einer Rechtsstreitigkeit nach § 65 Abs. 1 Z 1, 4, 6 oder 8 dem Leistungsbegehren eines Versicherten stattgibt, diesem diese Leistung bis zur rechtskräftigen Beendigung der Rechtsstreitigkeit zu gewähren hat; ergeht im Verfahren ein neuerliches Berufungsurteil, so richtet sich die vom Versicherungsträger an den Versicherten weiterzugewährende Leistung nach diesem Berufungsurteil. Diese Leistungspflicht ist dem Versicherungsträger mit dem jeweiligen Berufungsurteil aufzuerlegen; der § 89 Abs. 2 ist hiebei anzuwenden. Der erste Satz der Bestimmung bezieht sich nur auf Fälle, in denen dem Leistungsbegehren dem Grunde und der Höhe nach stattgegeben wird. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut (arg. "hat ihm der Versicherungsträger diese Leistung" - also die im Leistungsbegehren, dem stattgegeben wurde, begehrte Leistung und nicht eine erst auf Grund dieser Bestimmung festzusetzende Leistung - zu gewähren). Deutlich sprechen dafür auch die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage des ASGG (7 BlgNR 16.GP, 61 f). Darin wird darauf hingewiesen, daß die angeführte Regelung mit dem § 82 Z 3 (nunmehr § 90 Z 2) ASGG im engen Zusammenhang steht, daß nach dem Abs. 1 dem Versicherten die ihm vom Berufungsgericht zugesprochene Leistung auch dann weiterzugewähren ist, wenn das Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben wird, wobei sich dann der Leistungsanspruch nach dem Inhalt des zweiten Berufungsurteiles richtet (weshalb keine Leistung mehr zu gewähren ist, wenn damit im zweiten Rechtsgang das das Klagebegehren abweisende Ersturteil bestätigt wird) und schließlich auch darauf, daß für die vorgeschlagene gesetzmäßige Leistungspflicht mit Beziehung auf ein aufgehobenes Urteil im Grundsatz auch § 373 EO Vorbild war. Ein Hinweis darauf, daß die nach § 91 Abs. 1 erster Satz ASSG zu erbringende Leistung nicht dieselbe, wie jene nach § 89 Abs. 2 ASGG ist bildet ferner der Umstand, daß - anders als in der zuletzt angeführten Gesetzesstelle - das Wort "vorläufig" nicht verwendet wird. Daraus muß geschlossen werden, daß der Gesetzgeber an eine Leistung gedacht hat, die nicht erst später durch einen neuen Bescheid (endgültig) festzusetzen ist, sondern die schon (endgültig, wenn auch nicht rechtskräftig) festgesetzt wurde. All dies spricht dafür, daß § 91 Abs. 1 erster Satz ASVG nur jene Fälle regelt, in denen (in erster oder zweiter Instanz) eine Leistung dem Grunde und der Höhe nach zugesprochen wurde. Für diese Fälle wird festgelegt, daß die zugesprochene Leistung unter Berücksichtigung eines Berufungsurteiles, das im zweiten (oder einem weiteren) Rechtsgang erging, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens zu bezahlen ist.Die Klägerin hat das ihr die Leistung dem Grunde nach zuerkennende, eine vorläufige Zahlung jedoch nicht auferlegende Urteil des Errstgerichtes unbekämpft gelassen, eine Berufung wurde nur von der beklagten Partei erhoben. Als Grundlage für die vom Berufungsgericht ohne entsprechenden Parteiantrag der beklagten Partei auferlegte vorläufige Zahlung könnte Paragraph 91, Absatz eins, ASGG in Frage kommen. Dies allerdings nur, wenn man diese Bestimmung dahin auslegte, daß hiemit eine der durch Paragraph 89, Absatz 2, ASGG für die Entscheidung des Erstgerichtes getroffenen Anordnung entsprechende eigenständige Verpflichtung des Berufungsgerichtes zur Auferlegung einer vorläufigen Zahlung statuiert wird, das Berufungsgericht also in jedem Fall, in dem dem Klagebegehren vom Erstgericht stattgegeben wurde, ohne Rücksicht auf eine entsprechende Entscheidung des Erstgerichtes eine vorläufige Zahlung aufzuerlegen hat. Hiefür bietet aber diese Bestimmung keine Grundlage. Paragraph 91, Absatz eins, ASVG bestimmt, daß der Versicherungsträger, soweit ein Urteil des Berufungsgerichtes in einer Rechtsstreitigkeit nach Paragraph 65, Absatz eins, Ziffer eins, 4, 6, oder 8 dem Leistungsbegehren eines Versicherten stattgibt, diesem diese Leistung bis zur rechtskräftigen Beendigung der Rechtsstreitigkeit zu gewähren hat; ergeht im Verfahren ein neuerliches Berufungsurteil, so richtet sich die vom Versicherungsträger an den Versicherten weiterzugewährende Leistung nach diesem Berufungsurteil. Diese Leistungspflicht ist dem Versicherungsträger mit dem jeweiligen Berufungsurteil aufzuerlegen; der Paragraph 89, Absatz 2, ist hiebei anzuwenden. Der erste Satz der Bestimmung bezieht sich nur auf Fälle, in denen dem Leistungsbegehren dem Grunde und der Höhe nach stattgegeben wird. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut (arg. "hat ihm der Versicherungsträger diese Leistung" - also die im Leistungsbegehren, dem stattgegeben wurde, begehrte Leistung und nicht eine erst auf Grund dieser Bestimmung festzusetzende Leistung - zu gewähren). Deutlich sprechen dafür auch die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage des ASGG (7 BlgNR 16.GP, 61 f). Darin wird darauf hingewiesen, daß die angeführte Regelung mit dem Paragraph 82, Ziffer 3, (nunmehr Paragraph 90, Ziffer 2,) ASGG im engen Zusammenhang steht, daß nach dem Absatz eins, dem Versicherten die ihm vom Berufungsgericht zugesprochene Leistung auch dann weiterzugewähren ist, wenn das Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben wird, wobei sich dann der Leistungsanspruch nach dem Inhalt des zweiten Berufungsurteiles richtet (weshalb keine Leistung mehr zu gewähren ist, wenn damit im zweiten Rechtsgang das das Klagebegehren abweisende Ersturteil bestätigt wird) und schließlich auch darauf, daß für die vorgeschlagene gesetzmäßige Leistungspflicht mit Beziehung auf ein aufgehobenes Urteil im Grundsatz auch Paragraph 373, EO Vorbild war. Ein Hinweis darauf, daß die nach Paragraph 91, Absatz eins, erster Satz ASSG zu erbringende Leistung nicht dieselbe, wie jene nach Paragraph 89, Absatz 2, ASGG ist bildet ferner der Umstand, daß - anders als in der zuletzt angeführten Gesetzesstelle - das Wort "vorläufig" nicht verwendet wird. Daraus muß geschlossen werden, daß der Gesetzgeber an eine Leistung gedacht hat, die nicht erst später durch einen neuen Bescheid (endgültig) festzusetzen ist, sondern die schon (endgültig, wenn auch nicht rechtskräftig) festgesetzt wurde. All dies spricht dafür, daß Paragraph 91, Absatz eins, erster Satz ASVG nur jene Fälle regelt, in denen (in erster oder zweiter Instanz) eine Leistung dem Grunde und der Höhe nach zugesprochen wurde. Für diese Fälle wird festgelegt, daß die zugesprochene Leistung unter Berücksichtigung eines Berufungsurteiles, das im zweiten (oder einem weiteren) Rechtsgang erging, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens zu bezahlen ist.
Unter Berücksichtigung dieses Umstandes ist allerdings der nachfolgende zweite Satz nicht ganz verständlich. Die Worte "diese Leistungspflicht" beziehen sich auf die im ersten Satz festgelegte, eben dargelegte Pflicht des Versicherungsträgers, die dem Versicherten zugesprochene Leistung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens zu erbringen. Es ist daher an sich überflüssig, dem Versicherungsträger die Leistungspflicht mit dem Berufungsurteil aufzuerlegen, weil sie sich dem Grunde nach schon aus dem Gesetz und der Höhe nach schon aus dem Ersturteil oder - im Falle der Änderung des Ersturteiles im Sinne des Klagebegehrens - aus anderen Teilen des Berufungsurteiles ergibt. Diese Regelung könnte aber noch die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift haben, der die Exekutionsbewilligung nach § 373 EO als Vorbild gedient haben könnte. Sie könnte ferner auch im Licht des § 91 Abs. 6 ASGG gesehen werden. Diese Bestimmung setzt bei wörtlicher Auslegung voraus, daß das Berufungsurteil einen Leistungszuspruch enthält. Der im ersten Halbsatz des § 91 Abs. 1 zweiter Satz enthaltene Auftrag, dem Versicherungsträger die Leistungspflicht aufzuerlegen, könnte daher die Bedeutung haben, daß dadurch gemäß dem nachfolgenden Absatz 6 die Behandlung der Zeiten des Bezuges der Leistung als neutrale Zeiten sichergestellt wird. Kann also dem ersten Halbsatz des § 91 Abs. 1 zweiter Satz ASGG noch ein Sinn gegeben werden, ist der zweite Halbsatz, wonach § 89 Abs. 2 "hiebei" also bei der im ersten Halbsatz angeordneten Auferlegung der Leistungspflicht anzuwenden ist, unverständlich. Da sich "diese Leistungspflicht", um deren Auferlegung es geht, auf die Leistungen des ersten Satzes des § 91 Abs. 1 ASGG bezieht und da diese der Höhe nach schon feststehen müssen, ist für die Anwendung des § 89 Abs. 2 ASGG kein Raum. Als Anordnung für Fälle, in denen das Berufungsgericht einem vom Erstgericht abgewiesenen Leistungsbegehren stattgibt, wäre die Bestimmung überflüssig, da sich die Verpflichtung des Berufungsgerichtes zu Auferlegung einer vorläufigen Zahlung in diesem Fall bereits aus § 2 Abs. 1 ASGG iVm § 463 Abs. 1 ZPO und § 89 Abs. 2 ASGG ergibt.Unter Berücksichtigung dieses Umstandes ist allerdings der nachfolgende zweite Satz nicht ganz verständlich. Die Worte "diese Leistungspflicht" beziehen sich auf die im ersten Satz festgelegte, eben dargelegte Pflicht des Versicherungsträgers, die dem Versicherten zugesprochene Leistung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens zu erbringen. Es ist daher an sich überflüssig, dem Versicherungsträger die Leistungspflicht mit dem Berufungsurteil aufzuerlegen, weil sie sich dem Grunde nach schon aus dem Gesetz und der Höhe nach schon aus dem Ersturteil oder - im Falle der Änderung des Ersturteiles im Sinne des Klagebegehrens - aus anderen Teilen des Berufungsurteiles ergibt. Diese Regelung könnte aber noch die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift haben, der die Exekutionsbewilligung nach Paragraph 373, EO als Vorbild gedient haben könnte. Sie könnte ferner auch im Licht des Paragraph 91, Absatz 6, ASGG gesehen werden. Diese Bestimmung setzt bei wörtlicher Auslegung voraus, daß das Berufungsurteil einen Leistungszuspruch enthält. Der im ersten Halbsatz des Paragraph 91, Absatz eins, zweiter Satz enthaltene Auftrag, dem Versicherungsträger die Leistungspflicht aufzuerlegen, könnte daher die Bedeutung haben, daß dadurch gemäß dem nachfolgenden Absatz 6 die Behandlung der Zeiten des Bezuges der Leistung als neutrale Zeiten sichergestellt wird. Kann also dem ersten Halbsatz des Paragraph 91, Absatz eins, zweiter Satz ASGG noch ein Sinn gegeben werden, ist der zweite Halbsatz, wonach Paragraph 89, Absatz 2, "hiebei" also bei der im ersten Halbsatz angeordneten Auferlegung der Leistungspflicht anzuwenden ist, unverständlich. Da sich "diese Leistungspflicht", um deren Auferlegung es geht, auf die Leistungen des ersten Satzes des Paragraph 91, Absatz eins, ASGG bezieht und da diese der Höhe nach schon feststehen müssen, ist für die Anwendung des Paragraph 89, Absatz 2, ASGG kein Raum. Als Anordnung für Fälle, in denen das Berufungsgericht einem vom Erstgericht abgewiesenen Leistungsbegehren stattgibt, wäre die Bestimmung überflüssig, da sich die Verpflichtung des Berufungsgerichtes zu Auferlegung einer vorläufigen Zahlung in diesem Fall bereits aus Paragraph 2, Absatz eins, ASGG in Verbindung mit Paragraph 463, Absatz eins, ZPO und Paragraph 89, Absatz 2, ASGG ergibt.
Einen Sinn könnte diese Bestimmung nur dann ergeben, wenn man die Reihenfolge der zwei Halbsätze des § 91 Abs.1 letzter Satz ASGG umkehrte. Würde man sie so lesen, daß sie lauten "§ 89 Abs. 2 ASGG ist anzuwenden; diese Leistungspflicht ist dem Versicherungsträger mit dem Berufungsurteil aufzulergen" so könnte dies dafür sprechen, daß mit der Bestimmung eine eigenständige, originäre, von der Entscheidung des Erstgerichtes unabhängige Verpflichtung des Berufungsgerichtes zur Auferlegung einer vorläufigen Zahlung begründet werden sollte. Nur bei einem solchen Verständnis könnte der von Kuderna (FS Schnorr 399 f) vertretenen Ansicht beigetreten werden, daß das Berufungsgericht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 89 Abs. 2 sowohl im Falle einer Abänderung eines klageabweisenden Urteiles erster Instanz oder auch, falls das Erstgericht (zu Unrecht) der beklagten Partei eine vorläufige Zahlung nicht auferlegt hat, eine solche Zahlung unter sinngemäßer Anwendung des § 273 Abs. 1 ZPO in seinem Berufungsurteil festzusetzen hat, ohne daß eine Bekämpfung der Unterlassung der Auferlegung der vorläufigen Zahlung durch den Kläger notwendig wäre. Der beklagten Partei wäre nach dieser Ansicht eine vorläufige Zahlung durch das Berufungsgericht im Falle der Unterlassung eines solchen Ausspruches durch das Erstgericht auch dann aufzuerlegen, wenn die Entscheidung des Erstgerichtes nur von ihr angefochten wird. Dieses Ergebnis würde ein Abgehen vom Grundprinzip des Verbotes der reformatio in peius im Zivilprozeß bedeuten. Eine Auslegung in diesem Sinn hätte zur Voraussetzung, daß sich aus der Gesetzesbestimmung selbst oder im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen und den Gesetzesmaterialien eindeutige Hinweise auf einen solchen Regelungsinhalt ergeben. Für ein solches Verständnis des § 91 Abs. 1 ASGG, zu dem man nur nach entscheidender Modifikation des Gesetzestextes - Umstellung der Reihenfolge der gesetzlichen Anordnung - gelangen könnte, besteht jedoch keine Grundlage, zumal nicht einmal die Gesetzesmaterialien einen solchen Regelungszweck erwähnen. Dies führt zwar zum Ergebnis, daß dem letzten Halbsatz des § 91 Abs. 1 ASGG - diese Bestimmung ist auch in anderen Punkten nicht widerspruchsfrei ausformuliert, da etwa die Erwähnung des § 65 Abs. 1 Z 4 ASGG im ersten Satz keinerlei Sinn ergibt, zumal eine vorläufige Zahlung in diesem Fall überhauptn nicht in Frage kommen kann - kein Regelungsinhalt zugewiesen werden kann, ändert jedoch nichts daran, daß für eine Auslegung in dem zuvor dargestellten Sinn die Grundlagen fehlen (10 Ob S 150/89). Es ergibt sich daher, daß die Unterlassung des Ausspruches über die Festsetzung einer vorläufigen Zahlung durch das Erstgericht in den Fällen, in denen ein Anspruch als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannt wird, vom Berufungsgericht nur dann wahrgenommen werden kann, wenn dieser Verstoß von der klagenden Partei in einem Rechtsmittel geltend gemacht wird. Es handelt sich dabei um einen Verfahrensmangel (§ 496 Abs. 1 Z 1 ZPO), der nur über Rüge durch die verletzte Partei aufgegriffen werden kann. Im vorliegenden Fall hat lediglich die beklagte Partei Berufung gegen das Urteil des Erstgerichtes ergriffen, sodaß dem Berufungsgericht die Möglichkeit verwehrt war, die Unterlassung der Auferlegung einer vorläufigen Zahlung durch das Erstgericht zum Gegenstand seiner Entscheidung zu machen. Die Festsetzung einer vorläufigen Zahlung durch das Berufungsgericht konnte zufolge Unterlassung der Anfechtung des Urteiles des Erstgerichtes, das eine vorläufige Zahlung nicht festsetzte, durch die klagende Partei nicht in Frage kommen. Der Revision der beklagten Partei kommt daher hinsichtlich der vorläufigen Zahlung schon aus diesem Grund Berechtigung zu, sodaß es entbehrlich ist, auf die ebenfalls bekämpfte Höhe der auferlegten Zahlung einzugehen.Einen Sinn könnte diese Bestimmung nur dann ergeben, wenn man die Reihenfolge der zwei Halbsätze des Paragraph 91, Absatz eins, letzter Satz ASGG umkehrte. Würde man sie so lesen, daß sie lauten "§ 89 Absatz 2, ASGG ist anzuwenden; diese Leistungspflicht ist dem Versicherungsträger mit dem Berufungsurteil aufzulergen" so könnte dies dafür sprechen, daß mit der Bestimmung eine eigenständige, originäre, von der Entscheidung des Erstgerichtes unabhängige Verpflichtung des Berufungsgerichtes zur Auferlegung einer vorläufigen Zahlung begründet werden sollte. Nur bei einem solchen Verständnis könnte der von Kuderna (FS Schnorr 399 f) vertretenen Ansicht beigetreten werden, daß das Berufungsgericht bei Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 89, Absatz 2, sowohl im Falle einer Abänderung eines klageabweisenden Urteiles erster Instanz oder auch, falls das Erstgericht (zu Unrecht) der beklagten Partei eine vorläufige Zahlung nicht auferlegt hat, eine solche Zahlung unter sinngemäßer Anwendung des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO in seinem Berufungsurteil festzusetzen hat, ohne daß eine Bekämpfung der Unterlassung der Auferlegung der vorläufigen Zahlung durch den Kläger notwendig wäre. Der beklagten Partei wäre nach dieser Ansicht eine vorläufige Zahlung durch das Berufungsgericht im Falle der Unterlassung eines solchen Ausspruches durch das Erstgericht auch dann aufzuerlegen, wenn die Entscheidung des Erstgerichtes nur von ihr angefochten wird. Dieses Ergebnis würde ein Abgehen vom Grundprinzip des Verbotes der reformatio in peius im Zivilprozeß bedeuten. Eine Auslegung in diesem Sinn hätte zur Voraussetzung, daß sich aus der Gesetzesbestimmung selbst oder im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen und den Gesetzesmaterialien eindeutige Hinweise auf einen solchen Regelungsinhalt ergeben. Für ein solches Verständnis des Paragraph 91, Absatz eins, ASGG, zu dem man nur nach entscheidender Modifikation des Gesetzestextes - Umstellung der Reihenfolge der gesetzlichen Anordnung - gelangen könnte, besteht jedoch keine Grundlage, zumal nicht einmal die Gesetzesmaterialien einen solchen Regelungszweck erwähnen. Dies führt zwar zum Ergebnis, daß dem letzten Halbsatz des Paragraph 91, Absatz eins, ASGG - diese Bestimmung ist auch in anderen Punkten nicht widerspruchsfrei ausformuliert, da etwa die Erwähnung des Paragraph 65, Absatz eins, Ziffer 4, ASGG im ersten Satz keinerlei Sinn ergibt, zumal eine vorläufige Zahlung in diesem Fall überhauptn nicht in Frage kommen kann - kein Regelungsinhalt zugewiesen werden kann, ändert jedoch nichts daran, daß für eine Auslegung in dem zuvor dargestellten Sinn die Grundlagen fehlen (10 Ob S 150/89). Es ergibt sich daher, daß die Unterlassung des Ausspruches über die Festsetzung einer vorläufigen Zahlung durch das Erstgericht in den Fällen, in denen ein Anspruch als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannt wird, vom Berufungsgericht nur dann wahrgenommen werden kann, wenn dieser Verstoß von der klagenden Partei in einem Rechtsmittel geltend gemacht wird. Es handelt sich dabei um einen Verfahrensmangel (Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO), der nur über Rüge durch die verletzte Partei aufgegriffen werden kann. Im vorliegenden Fall hat lediglich die beklagte Partei Berufung gegen das Urteil des Erstgerichtes ergriffen, sodaß dem Berufungsgericht die Möglichkeit verwehrt war, die Unterlassung der Auferlegung einer vorläufigen Zahlung durch das Erstgericht zum Gegenstand seiner Entscheidung zu machen. Die Festsetzung einer vorläufigen Zahlung durch das Berufungsgericht konnte zufolge Unterlassung der Anfechtung des Urteiles des Erstgerichtes, das eine vorläufige Zahlung nicht festsetzte, durch die klagende Partei nicht in Frage kommen. Der Revision der beklagten Partei kommt daher hinsichtlich der vorläufigen Zahlung schon aus diesem Grund Berechtigung zu, sodaß es entbehrlich ist, auf die ebenfalls bekämpfte Höhe der auferlegten Zahlung einzugehen.
Es war daher insgesamt wie im Spruch zu entscheiden.