Der nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässige Rekurs ist berechtigt. Nach § 464 Abs 3 Satz 1 ZPO beginnt die Berufungsfrist für eine die Verfahrenshilfe genießende oder beantragende Partei, die innerhalb dieser Frist die Beigebung eines Rechtsanwalts beantragt, mit der Zustellung des Bescheides über die Bestellung des Rechtsanwalts und einer schriftlichen Urteilsausfertigung an ihn.Der nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO zulässige Rekurs ist berechtigt. Nach Paragraph 464, Absatz 3, Satz 1 ZPO beginnt die Berufungsfrist für eine die Verfahrenshilfe genießende oder beantragende Partei, die innerhalb dieser Frist die Beigebung eines Rechtsanwalts beantragt, mit der Zustellung des Bescheides über die Bestellung des Rechtsanwalts und einer schriftlichen Urteilsausfertigung an ihn.
Im vorliegenden Fall hätte die Berufungsfrist daher nur dann am 1. Dezember 1989 begonnen, wenn dem beigegebenen Rechtsanwalt an diesem Tage mit der unbestrittenen Zustellung des Bestellungsbescheides auch eine Urteilsausfertigung zugestellt worden wäre. Der die Sendung übernehmende Arbeitnehmer der Kanzlei des beigegebenen Rechtsanwalts hat die Übernahme dieser Sendung im Sinne des § 22 Abs 2 Satz 1 ZustG durch Unterfertigung des Zustellnachweises unter Beifügung des Datums 1. Dezember 1989 und seines Naheverhältnisses zum Empfänger bestätigt. Bei dieser Übernahmsbestätigung handelt es sich - im Gegensatz zur Beurkundung der Zustellung durch den Zusteller auf den Zustellnachweis nach Abs 1 leg.cit. - um eine von einem Privaten unterschriebene Erklärung, die nach § 294 ZPO vollen Beweis dafür macht, daß diese Erklärung vom Aussteller herrührt. Damit ist also nur die Erklärung des Arbeitnehmers des beigegebenen Rechtsanwalts bewiesen, daß er am 1. Dezember 1989 eine Sendung des Erstgerichts übernahm, auf deren Rückschein als zuzustellende Stücke "GZ 17 Cgs 105/89-12 + Urteil" angegeben waren.Im vorliegenden Fall hätte die Berufungsfrist daher nur dann am 1. Dezember 1989 begonnen, wenn dem beigegebenen Rechtsanwalt an diesem Tage mit der unbestrittenen Zustellung des Bestellungsbescheides auch eine Urteilsausfertigung zugestellt worden wäre. Der die Sendung übernehmende Arbeitnehmer der Kanzlei des beigegebenen Rechtsanwalts hat die Übernahme dieser Sendung im Sinne des Paragraph 22, Absatz 2, Satz 1 ZustG durch Unterfertigung des Zustellnachweises unter Beifügung des Datums 1. Dezember 1989 und seines Naheverhältnisses zum Empfänger bestätigt. Bei dieser Übernahmsbestätigung handelt es sich - im Gegensatz zur Beurkundung der Zustellung durch den Zusteller auf den Zustellnachweis nach Absatz eins, leg.cit. - um eine von einem Privaten unterschriebene Erklärung, die nach Paragraph 294, ZPO vollen Beweis dafür macht, daß diese Erklärung vom Aussteller herrührt. Damit ist also nur die Erklärung des Arbeitnehmers des beigegebenen Rechtsanwalts bewiesen, daß er am 1. Dezember 1989 eine Sendung des Erstgerichts übernahm, auf deren Rückschein als zuzustellende Stücke "GZ 17 Cgs 105/89-12 + Urteil" angegeben waren.
Selbst wenn damit auch die Erklärung des Übernehmers bewiesen wäre, mit der erwähnten Sendung auch das - entgegen § 138 Abs 1 Geo - nicht mit seiner Geschäftszahl bezeichnete "Urteil" übernommen zu haben, wäre trotz der Beweisregel des § 294 ZPO der Beweis der Unrichtigkeit dieser Erklärung zulässig (zB Fasching, ZPR2 Rz 954). Eine solche Unrichtigkeit, nämlich daß die am 1. Dezember 1989 zugestellte Sendung keine Urteilsausfertigung enthalten habe, wurde in der Berufung - allerdings ohne Beweisanbot - behauptet. Weil damit ein Zustellmangel behauptet wurde, hätte schon das Erstgericht, das nach § 468 Abs 1 ZPO nur rechtzeitig erhobene Berufungen dem Gegner des Berufungswerbers zuzustellen und verspätet erhobene Berufungen zurückzuweisen hat, nach § 469 Abs 1 Satz 2 leg.cit. die notwendigen Erhebungen über die die Berufungsfrist auslösende Zustellung der Urteilsausfertigung durchzuführen gehabt. Nach dem Einlangen der Berufungsakten beim Berufungsgericht hatte ein mit den Verrichtungen eines Vorsitzenden des Berufungssenates betrauter Richter die Berufungsakten nach § 470 ZPO einer Prüfung zu unterziehen und, wenn auf Grund dieser Prüfung die Berufung nicht in der gesetzlichen Frist erhoben erschien, sie nach § 471 Z 2 leg.cit. ohne Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung vor den Berufungssenat zu bringen, der in den Fällen des § 471 ZPO nach § 473 Abs 1 leg.cit. über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung und ohne vorhergehende mündliche Verhandlung durch Beschluß entscheidet, mit dem die Berufung nach § 474 Abs 2 ZPO zu verwerfen ist.Selbst wenn damit auch die Erklärung des Übernehmers bewiesen wäre, mit der erwähnten Sendung auch das - entgegen Paragraph 138, Absatz eins, Geo - nicht mit seiner Geschäftszahl bezeichnete "Urteil" übernommen zu haben, wäre trotz der Beweisregel des Paragraph 294, ZPO der Beweis der Unrichtigkeit dieser Erklärung zulässig (zB Fasching, ZPR2 Rz 954). Eine solche Unrichtigkeit, nämlich daß die am 1. Dezember 1989 zugestellte Sendung keine Urteilsausfertigung enthalten habe, wurde in der Berufung - allerdings ohne Beweisanbot - behauptet. Weil damit ein Zustellmangel behauptet wurde, hätte schon das Erstgericht, das nach Paragraph 468, Absatz eins, ZPO nur rechtzeitig erhobene Berufungen dem Gegner des Berufungswerbers zuzustellen und verspätet erhobene Berufungen zurückzuweisen hat, nach Paragraph 469, Absatz eins, Satz 2 leg.cit. die notwendigen Erhebungen über die die Berufungsfrist auslösende Zustellung der Urteilsausfertigung durchzuführen gehabt. Nach dem Einlangen der Berufungsakten beim Berufungsgericht hatte ein mit den Verrichtungen eines Vorsitzenden des Berufungssenates betrauter Richter die Berufungsakten nach Paragraph 470, ZPO einer Prüfung zu unterziehen und, wenn auf Grund dieser Prüfung die Berufung nicht in der gesetzlichen Frist erhoben erschien, sie nach Paragraph 471, Ziffer 2, leg.cit. ohne Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung vor den Berufungssenat zu bringen, der in den Fällen des Paragraph 471, ZPO nach Paragraph 473, Absatz eins, leg.cit. über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung und ohne vorhergehende mündliche Verhandlung durch Beschluß entscheidet, mit dem die Berufung nach Paragraph 474, Absatz 2, ZPO zu verwerfen ist.
Hält der Berufungssenat zur Feststellung der Berufungsgründe oder der Nichtigkeit tatsächliche Aufklärungen seitens der Parteien oder des Gerichtes erster Instanz oder andere vorgängige Erhebungen erforderlich, so sind dieselben nach § 473 Abs 2 ZPO anzuordnen und mit Benützung der einschlägigen, in den Berufungsschriften enthaltenen Parteiangaben entweder vom Berufungssenate selbst durchzuführen oder durch einen beauftragten Richter oder das Prozeßgericht erster Instanz durchführen zu lassen. Unter der in der zitierten Gesetzesstelle verwendeten Wortfolge "Feststellung der Berufungsgründe oder der Nichtigkeit" sind die im § 471 ZPO genannten Gründe, aus denen die Berufung ohne Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung vor den Berufungssenat zu bringen ist, zu verstehen. Weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes im Vorprüfungsverfahren gelegentlich von nicht aktenkundigen Tatsachen abhängt, zumal die im § 471 genannten Gründe durch das Neuerungsverbot in keiner Weise berührt werden, hat das Berufungsgericht zur Aufklärung dieser Tatsachen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen. Ebenso wie bei der Prüfung und Feststellung aller sonst im Prozeß von Amtswegen zu berücksichtigenden und zu ermittelnden Tatsachen bedarf es auch hier keines formellen Beweisverfahrens. Das Gesetz schreibt lediglich "vorgängige Erhebungen" vor. Das bedeutet, daß weder die Parteien selbst verpflichtet sind, für ihre konkreten Tatsachenbehauptungen die erforderlichen Beweismittel genau und im einzelnen zu bezeichnen, noch, daß das Berufungsgericht oder der die Erhebung durchführende Richter im Vorverfahren einen formellen Beweisbeschluß unter Zuziehung der Parteien zu fassen hätte. Zur Tatsachenermittlung kann jede Erkenntnisquelle herangezogen werden (Fasching, Komm IV 91 f, ders, ZPR2 Rz 807; EvBl 1956/153; RZ 1964, 139; RZ 1968, 108; SZ 53/4; RZ 1987/74).Hält der Berufungssenat zur Feststellung der Berufungsgründe oder der Nichtigkeit tatsächliche Aufklärungen seitens der Parteien oder des Gerichtes erster Instanz oder andere vorgängige Erhebungen erforderlich, so sind dieselben nach Paragraph 473, Absatz 2, ZPO anzuordnen und mit Benützung der einschlägigen, in den Berufungsschriften enthaltenen Parteiangaben entweder vom Berufungssenate selbst durchzuführen oder durch einen beauftragten Richter oder das Prozeßgericht erster Instanz durchführen zu lassen. Unter der in der zitierten Gesetzesstelle verwendeten Wortfolge "Feststellung der Berufungsgründe oder der Nichtigkeit" sind die im Paragraph 471, ZPO genannten Gründe, aus denen die Berufung ohne Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung vor den Berufungssenat zu bringen ist, zu verstehen. Weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes im Vorprüfungsverfahren gelegentlich von nicht aktenkundigen Tatsachen abhängt, zumal die im Paragraph 471, genannten Gründe durch das Neuerungsverbot in keiner Weise berührt werden, hat das Berufungsgericht zur Aufklärung dieser Tatsachen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen. Ebenso wie bei der Prüfung und Feststellung aller sonst im Prozeß von Amtswegen zu berücksichtigenden und zu ermittelnden Tatsachen bedarf es auch hier keines formellen Beweisverfahrens. Das Gesetz schreibt lediglich "vorgängige Erhebungen" vor. Das bedeutet, daß weder die Parteien selbst verpflichtet sind, für ihre konkreten Tatsachenbehauptungen die erforderlichen Beweismittel genau und im einzelnen zu bezeichnen, noch, daß das Berufungsgericht oder der die Erhebung durchführende Richter im Vorverfahren einen formellen Beweisbeschluß unter Zuziehung der Parteien zu fassen hätte. Zur Tatsachenermittlung kann jede Erkenntnisquelle herangezogen werden (Fasching, Komm römisch vier 91 f, ders, ZPR2 Rz 807; EvBl 1956/153; RZ 1964, 139; RZ 1968, 108; SZ 53/4; RZ 1987/74).
In aus verfassungsrechtlichen Erwägungen gebotener Anwendung des § 509 Abs 3 ZPO auch auf das Berufungsvorverfahren muß allerdings den Parteien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit gegeben werden, zu den Ergebnissen der Erhebungen oder Beweisaufnahmen Stellung zu nehmen. Falls sie nicht zu einer Vernehmung geladen werden, sind ihnen die Ergebnisse der Erhebungen zur Kenntnis zu bringen und ihnen eine Frist zur Stellungnahme zu setzen (SSV-NF 3/77 = JBl 1990, 335 mit eingehender Begründung).In aus verfassungsrechtlichen Erwägungen gebotener Anwendung des Paragraph 509, Absatz 3, ZPO auch auf das Berufungsvorverfahren muß allerdings den Parteien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit gegeben werden, zu den Ergebnissen der Erhebungen oder Beweisaufnahmen Stellung zu nehmen. Falls sie nicht zu einer Vernehmung geladen werden, sind ihnen die Ergebnisse der Erhebungen zur Kenntnis zu bringen und ihnen eine Frist zur Stellungnahme zu setzen (SSV-NF 3/77 = JBl 1990, 335 mit eingehender Begründung).
Weil es das Berufungsgericht unterlassen hat, die zur Klärung des für den Beginn der Berufungsfrist maßgeblichen Zeitpunktes der Urteilszustellung an den dem Berufungswerber beigegebenen Rechtsanwalt notwendigen, vom Erstgericht unterlassenen Erhebungen entweder selbst durchzuführen oder durchführen zu lassen, leidet das dem angefochtenen Beschluß vorangegangene Verfahren an wesentlichen Mängeln, die eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Berufung verhinderten.
Deshalb war der angefochtene Zurückweisungsbeschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufzutragen (§ 527 Abs 2 ZPO). Der Vorbehalt der Entscheidung über den Ersatz der Rekurskosten beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Deshalb war der angefochtene Zurückweisungsbeschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufzutragen (Paragraph 527, Absatz 2, ZPO). Der Vorbehalt der Entscheidung über den Ersatz der Rekurskosten beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.