Die Angeklagte Mirjana J***** bekämpft ihren Schuldspruch mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Die Angeklagte Mirjana J***** bekämpft ihren Schuldspruch mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.
Soweit die Beschwerdeführerin mit der Mängelrüge (Z 5) die Urteilsfeststellung als unvollständig und mangelhaft begründet rügt, daß sie beim versuchten Diebstahl zum Nachteil der Firma M***** (Urteilsfaktum B)) Aufpasserdienste geleistet hat, geht sie fehlt. Zwar ist das Gericht bei sonstiger Nichtigkeit verpflichtet, im Urteil auszuführen, daß es die vorgekommenen entscheidenden Beweisergebnisse gewürdigt hat, und darzulegen, wie es über die seinen Feststellungen entgegenstehenden Beweistatsachen hinweggekommen ist (siehe Mayerhofer-Rieder, StPO3, § 281 Z 5, ENr 57). Es ist dabei jedoch nicht gehalten, im Urteil zum Vorbringen eines Angeklagten oder Zeugen dergestalt Stellung zu nehmen, daß es jeden einzelnen vorgebrachten Satz speziell erörtert (vgl. Mayerhofer-Rieder, aaO, ENr 7 und 8):Soweit die Beschwerdeführerin mit der Mängelrüge (Ziffer 5,) die Urteilsfeststellung als unvollständig und mangelhaft begründet rügt, daß sie beim versuchten Diebstahl zum Nachteil der Firma M***** (Urteilsfaktum B)) Aufpasserdienste geleistet hat, geht sie fehlt. Zwar ist das Gericht bei sonstiger Nichtigkeit verpflichtet, im Urteil auszuführen, daß es die vorgekommenen entscheidenden Beweisergebnisse gewürdigt hat, und darzulegen, wie es über die seinen Feststellungen entgegenstehenden Beweistatsachen hinweggekommen ist (siehe Mayerhofer-Rieder, StPO3, Paragraph 281, Ziffer 5,, ENr 57). Es ist dabei jedoch nicht gehalten, im Urteil zum Vorbringen eines Angeklagten oder Zeugen dergestalt Stellung zu nehmen, daß es jeden einzelnen vorgebrachten Satz speziell erörtert vergleiche Mayerhofer-Rieder, aaO, ENr 7 und 8):
Entgegen dem Beschwerdevorbringen kam das Erstgericht seiner Verpflichtung zur Würdigung aller Beweismittel sowie auch zur Begründung des gerügten Ausspruches hier ausreichend nach, indem es im Urteil die Verantwortung der beiden Angeklagten erwähnt und ausführt, daß es diese Verantwortung auf Grund der Angaben des Zeugen Georg D*****, dessen Aussage es eingehend würdigt (US 7), für widerlegt erachte. Somit bedurfte es keiner besonderen Erörterung der - in der Hauptverhandlung auf die Frage des Verteidigers der Beschwerdeführerin abgegebenen - Äußerung der Angeklagten M*****, daß die Angeklagte J***** von ihrem (später angeblich wieder aufgegebenen) Diebstahlsvorhaben nichts gewußt habe (AS 250).
Es sei jedoch erwähnt, daß die Bewährungshelferin Inge P***** weder als Zeugin zur Hauptverhandlung vorgeladen (§ 150 StPO) noch als solche vernommen, sondern bloß zur Frage des Widerrufs einer der Beschwerdeführerin gewährten bedingten Entlassung aus der Freiheitsstrafe gehört wurde (§ 495 Abs. 3 StPO). Aus der unterbliebenen Erörterung ihres Vorbringens bei der Lösung der Schuldfrage kann daher eine Nichtigkeit des Urteils nicht abgeleitet werden.Es sei jedoch erwähnt, daß die Bewährungshelferin Inge P***** weder als Zeugin zur Hauptverhandlung vorgeladen (Paragraph 150, StPO) noch als solche vernommen, sondern bloß zur Frage des Widerrufs einer der Beschwerdeführerin gewährten bedingten Entlassung aus der Freiheitsstrafe gehört wurde (Paragraph 495, Absatz 3, StPO). Aus der unterbliebenen Erörterung ihres Vorbringens bei der Lösung der Schuldfrage kann daher eine Nichtigkeit des Urteils nicht abgeleitet werden.
Berechtigung kommt der Subsumtionsrüge (Z 10) zu, mit welcher die Beschwerdeführerin die Annahme der Qualifikation der gewerbsmäßigen Begehung der (versuchten) Diebstähle (§ 130 erster Fall StGB) bekämpft:Berechtigung kommt der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) zu, mit welcher die Beschwerdeführerin die Annahme der Qualifikation der gewerbsmäßigen Begehung der (versuchten) Diebstähle (Paragraph 130, erster Fall StGB) bekämpft:
Gewerbsmäßig handelt, wer eine Handlung in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB). Der Täter muß darauf abzielen (§ 5 Abs. 2 StGB), durch die Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps ein fortlaufendes, das heißt entweder überhaupt ständiges oder aber doch für längere Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen (Leukauf-Steininger, StGB3, § 70, RN 3 mwN). Es genügt nicht, daß er bloß eine für einen bestimmten Anlaß wirksame Einnahme erschließen will (SSt 52/13) oder bloß gelegentlich und fallweise gleichartige Taten zwecks Gewinnung einer Einnahme zu begehen beabsichtigt (NRsp 1991/108; zum bisher Gesagten siehe auch 11 Os 48/92). Die fortlaufende Einnahme muß der Täter sich und nicht bloß einem Dritten durch die wiederkehrende Begehung verschaffen (ÖJZ-LSK 1980/44 = EvBl 1980/89). Dabei kann die auf wiederkehrende Einnahmen zielende Tendenz durch wiederholte Zueignung von Sachwerten indiziert werden, die unmittelbar der Befriedigung der Lebensbedürfnisse dienen. Ob der Täter diese Sachwerte, die wegen ihres Gebrauchswertes eine Einkommensquelle bilden, veräußern oder für sich verwenden wollte, ist für die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit ohne Bedeutung (ÖJZ-LSK 1977/8).Gewerbsmäßig handelt, wer eine Handlung in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Paragraph 70, StGB). Der Täter muß darauf abzielen (Paragraph 5, Absatz 2, StGB), durch die Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps ein fortlaufendes, das heißt entweder überhaupt ständiges oder aber doch für längere Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen (Leukauf-Steininger, StGB3, Paragraph 70,, RN 3 mwN). Es genügt nicht, daß er bloß eine für einen bestimmten Anlaß wirksame Einnahme erschließen will (SSt 52/13) oder bloß gelegentlich und fallweise gleichartige Taten zwecks Gewinnung einer Einnahme zu begehen beabsichtigt (NRsp 1991/108; zum bisher Gesagten siehe auch 11 Os 48/92). Die fortlaufende Einnahme muß der Täter sich und nicht bloß einem Dritten durch die wiederkehrende Begehung verschaffen (ÖJZ-LSK 1980/44 = EvBl 1980/89). Dabei kann die auf wiederkehrende Einnahmen zielende Tendenz durch wiederholte Zueignung von Sachwerten indiziert werden, die unmittelbar der Befriedigung der Lebensbedürfnisse dienen. Ob der Täter diese Sachwerte, die wegen ihres Gebrauchswertes eine Einkommensquelle bilden, veräußern oder für sich verwenden wollte, ist für die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit ohne Bedeutung (ÖJZ-LSK 1977/8).
Die Feststellungen des Erstgerichtes zur Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung beschränken sich auf den substanzlosen Gebrauch der verba legalia, daß nämlich die beiden Angeklagten in der Absicht gehandelt haben, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine regelmäßige (US 5) bzw fortlaufende (US 6) Einnahme zu verschaffen. An Ausführungen zu den Vorstellungen der Angeklagten über die zeitliche Dauer der Erzielung von Einnahmen durch Diebstähle und damit zur entsprechenden begriffsessentiellen Tendenz mangelt es jedoch zur Gänze (vgl 11 Os 48/92). Weiters hätte es der Klarstellung bedurft, auf welche Weise sich nach dem Tatplan der Angeklagten die Zueignung von Sachen in einer fortlaufenden Einnahme auswirken sollte. Dabei hätte das Gericht feststellen müssen, auf welche Art von Gegenständen die auf wiederkehrende Begehung von Diebstählen gerichtete Absicht der Angeklagten gerichtet war, zumal die Verschiedenartigkeit der Waren, auf die sich die in die Tat umgesetzten Diebstahlsangriffe erstreckten (Kleidung und Besteck), einen einheitlichen Tatplan nicht indiziert. Schließlich wären noch Ausführungen zu den Vorstellungen der beiden Angeklagten über die Teilung der Beute bzw des Erlöses notwendig gewesen, weil Gewerbsmäßigkeit eben die Absicht fordert, sich (auch selbst) durch die wiederkehrende Begehung von strafbaren Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Die Feststellungen des Erstgerichtes zur Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung beschränken sich auf den substanzlosen Gebrauch der verba legalia, daß nämlich die beiden Angeklagten in der Absicht gehandelt haben, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine regelmäßige (US 5) bzw fortlaufende (US 6) Einnahme zu verschaffen. An Ausführungen zu den Vorstellungen der Angeklagten über die zeitliche Dauer der Erzielung von Einnahmen durch Diebstähle und damit zur entsprechenden begriffsessentiellen Tendenz mangelt es jedoch zur Gänze vergleiche 11 Os 48/92). Weiters hätte es der Klarstellung bedurft, auf welche Weise sich nach dem Tatplan der Angeklagten die Zueignung von Sachen in einer fortlaufenden Einnahme auswirken sollte. Dabei hätte das Gericht feststellen müssen, auf welche Art von Gegenständen die auf wiederkehrende Begehung von Diebstählen gerichtete Absicht der Angeklagten gerichtet war, zumal die Verschiedenartigkeit der Waren, auf die sich die in die Tat umgesetzten Diebstahlsangriffe erstreckten (Kleidung und Besteck), einen einheitlichen Tatplan nicht indiziert. Schließlich wären noch Ausführungen zu den Vorstellungen der beiden Angeklagten über die Teilung der Beute bzw des Erlöses notwendig gewesen, weil Gewerbsmäßigkeit eben die Absicht fordert, sich (auch selbst) durch die wiederkehrende Begehung von strafbaren Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.
Infolge Rechtsirrtums über die gesetzlichen Voraussetzungen der Qualifikation nach § 130 erster Fall StGB erweisen sich somit die Feststellungen des Erstgerichtes zur gewerbsmäßigen Begehung der versuchten Diebstähle als unzureichend.Infolge Rechtsirrtums über die gesetzlichen Voraussetzungen der Qualifikation nach Paragraph 130, erster Fall StGB erweisen sich somit die Feststellungen des Erstgerichtes zur gewerbsmäßigen Begehung der versuchten Diebstähle als unzureichend.
Die dem Erstgericht unterlaufene materielle Nichtigkeit nach der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO kommt auch der Angeklagten M***** zustatten, die keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, und bietet insoweit Anlaß für eine amtswegige Wahrnehmung nach § 290 Abs. 1 StPO.Die dem Erstgericht unterlaufene materielle Nichtigkeit nach der Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO kommt auch der Angeklagten M***** zustatten, die keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, und bietet insoweit Anlaß für eine amtswegige Wahrnehmung nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO.
Es zeigt sich, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht eintreten kann, sodaß das Urteil bereits in nichtöffentlicher Sitzung gemäß dem § 285 e StPO teilweise aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückzuverweisen war. Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde als offenbar unbegründet gemäß dem § 285 d Abs 1 Z 2 StPO zurückzuweisen.Es zeigt sich, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht eintreten kann, sodaß das Urteil bereits in nichtöffentlicher Sitzung gemäß dem Paragraph 285, e StPO teilweise aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückzuverweisen war. Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde als offenbar unbegründet gemäß dem Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO zurückzuweisen.
Mit ihrer Berufung und ihrer Beschwerde war die Angeklagte J***** auf die auch den Strafausspruch erfassende kassatorische Entscheidung zu verweisen.