Nur gegen die zu Punkt 1 des Schuldspruchs erfolgte Beurteilung der Tat als Gesellschaftsdiebstahl nach § 127 Abs. 2 Z 1 StGB richtet sich die auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der aus dem letztbezeichneten Grund Berechtigung zukommt.Nur gegen die zu Punkt 1 des Schuldspruchs erfolgte Beurteilung der Tat als Gesellschaftsdiebstahl nach Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer eins, StGB richtet sich die auf die Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der aus dem letztbezeichneten Grund Berechtigung zukommt.
Ein Diebstahl ist dann nach § 127 Abs. 2 Z 1 StGBEin Diebstahl ist dann nach Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer eins, StGB
qualifiziert, wenn mindestens zwei Personen im Einverständnis über die Verübung des Diebstahls zur Tatzeit am Tatort oder in dessen näherer Umgebung zur Erreichung des gemeinsamen Zieles zusammenwirken, mag dieses Einverständnis auch ohne vorherige Verabredung erst bei der Tatbegehung zustandekommen und auch nur einer von ihnen die Ausführungshandlung setzen, während der andere die Ausführung bloß ermöglicht, fördert oder doch erleichtert. Für die Annahme eines Gesellschaftsdiebstahls ist daher einerseits ausreichend, andererseits aber (zumindest) erforderlich, daß der andere mit der Tatausführung durch den unmittelbaren Täter einverstanden ist und diese am Tatort oder in dessen Nähe in irgendeiner Weise unterstützt; seine bloße Anwesenheit am Tatort oder in dessen Nahbereich ohne Leistung irgendeines (physischen oder psychischen) Tatbeitrags (im Sinn des § 12 dritter Fall StGB) genügt für sich allein nicht (Leukauf-Steininger Kommentar 2 § 127 RN 74, 76 mwN).qualifiziert, wenn mindestens zwei Personen im Einverständnis über die Verübung des Diebstahls zur Tatzeit am Tatort oder in dessen näherer Umgebung zur Erreichung des gemeinsamen Zieles zusammenwirken, mag dieses Einverständnis auch ohne vorherige Verabredung erst bei der Tatbegehung zustandekommen und auch nur einer von ihnen die Ausführungshandlung setzen, während der andere die Ausführung bloß ermöglicht, fördert oder doch erleichtert. Für die Annahme eines Gesellschaftsdiebstahls ist daher einerseits ausreichend, andererseits aber (zumindest) erforderlich, daß der andere mit der Tatausführung durch den unmittelbaren Täter einverstanden ist und diese am Tatort oder in dessen Nähe in irgendeiner Weise unterstützt; seine bloße Anwesenheit am Tatort oder in dessen Nahbereich ohne Leistung irgendeines (physischen oder psychischen) Tatbeitrags (im Sinn des Paragraph 12, dritter Fall StGB) genügt für sich allein nicht (Leukauf-Steininger Kommentar 2 Paragraph 127, RN 74, 76 mwN).
Im vorliegenden Fall hat das Schöffengericht festgestellt, daß der Angeklagte und Harald B ohne Diebstahlsvorsatz in die Wohnung des Ludwig C eingestiegen sind (S 133); erst in der Wohnung faßte der Angeklagte einen solchen Vorsatz (S 134). Während B in der Küche stand, setzte sich der Angeklagte auf die (auf einer Kiste abgelegte) Hose des C, aus welcher er sodann die 2.100 S stahl (S 124). Mit diesem Geld 'verließen dann der Beschuldigte (richtig: Angeklagte) und Harald B die Wohnung' (S 125). Diese Konstatierungen reichen nach dem eingangs Gesagten nicht aus, um darauf die Annahme eines Gesellschaftsdiebstahls zu gründen, weil sie offen lassen, ob zwischen dem Angeklagten und B ein Einverständnis über die Verübung des Diebstahls bestand und B die Ausführung des Diebstahls in irgendeiner Weise unterstützte. Die Urteilspassage, wonach der Angeklagte und B mit dem Geld die Wohnung verließen, läßt keinen
verläßlichen Rückschluß in dieser Richtung zu. Somit leidet das angefochtene Urteil, wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt, an einem Feststellungsmangel, der an sich die Anordnung der Verfahrenserneuerung in erster Instanz zur Folge haben müßte. Da jedoch nach der Aktenlage, insbesondere schon nach dem Ergebnnis der sicherheitsbehördlichen Erhebungen (vgl. S 5), aber auch nach den sonstigen Verfahrensergebnnissen nicht angenommen werden kann, daß die fehlenden Feststellungen in einem neuerlichen Rechtsgang nachgeholt werden können, war sogleich in der Sache selbst zu erkennen, die Qualifikation des § 127 Abs. 2 Z 1 StGB aus dem Urteil auszuschalten und die Strafe neu zu bemessen, wobei der Umstand, daß der Angeklagte derzeit unbekannten Aufenthaltes ist und zum Gerichtstag nicht vorgeladen werden konnte, der Entscheidung nicht entgegensteht (vgl. 10 Os 33/85).verläßlichen Rückschluß in dieser Richtung zu. Somit leidet das angefochtene Urteil, wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt, an einem Feststellungsmangel, der an sich die Anordnung der Verfahrenserneuerung in erster Instanz zur Folge haben müßte. Da jedoch nach der Aktenlage, insbesondere schon nach dem Ergebnnis der sicherheitsbehördlichen Erhebungen vergleiche S 5), aber auch nach den sonstigen Verfahrensergebnnissen nicht angenommen werden kann, daß die fehlenden Feststellungen in einem neuerlichen Rechtsgang nachgeholt werden können, war sogleich in der Sache selbst zu erkennen, die Qualifikation des Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer eins, StGB aus dem Urteil auszuschalten und die Strafe neu zu bemessen, wobei der Umstand, daß der Angeklagte derzeit unbekannten Aufenthaltes ist und zum Gerichtstag nicht vorgeladen werden konnte, der Entscheidung nicht entgegensteht vergleiche 10 Os 33/85).
Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß für eine (vom Verteidiger im Gerichtstag der Sache nach angeregte) Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO in Ansehung der im Faktum 2 des Schuldspruchs angenommenen Qualifikation nach § 129 Z 1 und 2 StGB angesichts der insoweit eindeutigen Urteilsfeststellungen (S 125) kein Grund gefunden wurde.Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß für eine (vom Verteidiger im Gerichtstag der Sache nach angeregte) Maßnahme gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO in Ansehung der im Faktum 2 des Schuldspruchs angenommenen Qualifikation nach Paragraph 129, Ziffer eins und 2 StGB angesichts der insoweit eindeutigen Urteilsfeststellungen (S 125) kein Grund gefunden wurde.
Bei der Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, den raschen Rückfall sowie die Wiederholung des Diebstahls; als mildernd kam demgegenüber kein Umstand in Betracht. Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen und im Hinblick darauf, daß der Entfall der Qualifikation des § 127 Abs. 2 Z 1 StGB die Schuld des Angeklagten nur unwesentlich zu mildern vermag, war die verwirkte Strafe in der aus dem Spruch ersichtlichen Höhe auszumessen. Eine bedingte Strafnachsicht kam angesichts des kriminellen Vorlebens des Angeklagten nicht in Betracht.Bei der Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, den raschen Rückfall sowie die Wiederholung des Diebstahls; als mildernd kam demgegenüber kein Umstand in Betracht. Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen und im Hinblick darauf, daß der Entfall der Qualifikation des Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer eins, StGB die Schuld des Angeklagten nur unwesentlich zu mildern vermag, war die verwirkte Strafe in der aus dem Spruch ersichtlichen Höhe auszumessen. Eine bedingte Strafnachsicht kam angesichts des kriminellen Vorlebens des Angeklagten nicht in Betracht.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die getroffene Entscheidung zu verweisen.
Der Ausspruch über die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.