Gegen diesen Teilfreispruch (Z 9 lit a) und den damit im Zusammenhang stehenden Schuldspruch (II. - insoweit durch sinngemäße Geltendmachung einer rechtlich unrichtigen Feststellung des Verkürzungsbetrages der Sache nach Z 11 -) wendet die Staatsanwaltschaft im Ergebnis zu Recht eine rechtsirrige Beurteilung gewerbsmäßiger Begehung im Sinne des § 38 Abs 1 lit a FinStrG ein.Gegen diesen Teilfreispruch (Ziffer 9, Litera a,) und den damit im Zusammenhang stehenden Schuldspruch (römisch zwei. - insoweit durch sinngemäße Geltendmachung einer rechtlich unrichtigen Feststellung des Verkürzungsbetrages der Sache nach Ziffer 11, -) wendet die Staatsanwaltschaft im Ergebnis zu Recht eine rechtsirrige Beurteilung gewerbsmäßiger Begehung im Sinne des Paragraph 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG ein.
Nach dem wesentlichen Urteilssachverhalt vereinbarte der im Tatzeitraum beschäftigungslose Angeklagte mit (dem mittlerweile verstorbenen) Mario G***** in gewerbsmäßiger Absicht, wiederholt Suchtgift in größeren Mengen von Amsterdam nach Österreich zu schmuggeln, um es in der Folge an einen seinem Komplizen als erfahrenen Suchtgifthändler im In- und Ausland zur Verfügung stehenden Kundenstock gewinnbringend zu veräußern.
In Verwirklichung dieses Planes wurde sodann eine Menge von insgesamt 96 kg Cannabisharz und ca 300 Gramm Kokain, deren Beschaffung der Angeklagte und G***** gemeinsam organisiert und finanziert hatten, in insgesamt dreizehn Schmuggelfahrten von Amsterdam (in einem Fall von Bad Homburg - US 17), jeweils versteckt in einem PKW, über die Grenze
nach Österreich geschmuggelt. Den ihm gehörigen Hälfteanteil verkaufte der Angeklagte in der Folge unter Erzielung eines im Urteil näher bezeichneten Gewinnes an verschiedene Abnehmer.
Bei zwölf dieser Schmuggelfahrten war er entweder selbst Lenker oder aber Beifahrer in den jeweils von einem seiner Mittäter gelenkten Fahrzeugen. Lediglich in einem Fall beauftragte er Heinrich S*****, für ihn Suchtgift in Amsterdam zum Zwecke des Weiterverkaufes einzukaufen und über die Grenze zu bringen (US 9-18).
Mit einer Ausnahme traf den Angeklagten daher als Allein- oder Mitgewahrsamsträger an den nach Österreich geschmuggelten Suchtgiften die zollrechtliche Stellungs- und Erklärungspflicht.
Der Umstand, daß der hinsichtlich des von S***** durchgeführten Suchtgifttransportes nicht stellungspflichtig gewesene Angeklagte insoweit (bloß) Bestimmungstäterschaft zu verantworten hätte, kann angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der im § 12 StGB und § 11 FinStrG angeführten Täterschaftsformen und des Umstandes, daß die Qualifikation gewerbsmäßiger Begehung keineswegs auf den unmittelbaren Täter beschränkt ist (vgl NRsp 1993/208) auf sich beruhen (Leukauf-Steininger Komm3 § 12 RN 14; Dorazil-Harbich FinStrG § 11 E 20, 21).Der Umstand, daß der hinsichtlich des von S***** durchgeführten Suchtgifttransportes nicht stellungspflichtig gewesene Angeklagte insoweit (bloß) Bestimmungstäterschaft zu verantworten hätte, kann angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der im Paragraph 12, StGB und Paragraph 11, FinStrG angeführten Täterschaftsformen und des Umstandes, daß die Qualifikation gewerbsmäßiger Begehung keineswegs auf den unmittelbaren Täter beschränkt ist vergleiche NRsp 1993/208) auf sich beruhen (Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 12, RN 14; Dorazil-Harbich FinStrG Paragraph 11, E 20, 21).
Das Kriterium gewerbsmäßiger Begehung liegt in der Absicht des Täters, sich durch wiederholte Begehung bestimmter Straftaten eine fortlaufende, dh für längere Zeit wirksame, wenn auch nicht regelmäßige Einnahmsquelle zu verschaffen.
Dies trifft beim festgestellten Urteilssachverhalt nicht nur für das dem Angeklagten zur Last fallende Verbrechen nach dem Suchtgiftgesetz, sondern in gleicher Weise für das (durch diese Tat) verwirklichte Vergehen des Schmuggels zu, handelte er doch - nach einem darauf abstellenden Plan - bei jedem Suchtgiftschmuggel in der für gewerbsmäßige Begehung begriffsessentiellen Zielsetzung, jeweils wenigstens einen Teil des Schmuggelgutes gewinnbringend zu veräußern.
Daß der spätere Verkauf tatplangemäß insgesamt auf die Hälfte des importierten Suchtgiftes beschränkt war, steht der Annahme dieses speziellen Schuldelementes - wie das Erstgericht rechtsirrig vermeint - nicht entgegen. Denn die Höhe der zu erzielen beabsichtigten Einnahme ist dabei - ohne Rücksicht darauf, in welcher Relation sie zur gesamten Beute steht - allein insoweit von rechtlichem Belang, als sie (insgesamt) die Bagatellgrenze nicht unterschreiten darf (Dorazil-Harbich aaO § 38 E 1 a). Dies ist hier nicht der Fall.Daß der spätere Verkauf tatplangemäß insgesamt auf die Hälfte des importierten Suchtgiftes beschränkt war, steht der Annahme dieses speziellen Schuldelementes - wie das Erstgericht rechtsirrig vermeint - nicht entgegen. Denn die Höhe der zu erzielen beabsichtigten Einnahme ist dabei - ohne Rücksicht darauf, in welcher Relation sie zur gesamten Beute steht - allein insoweit von rechtlichem Belang, als sie (insgesamt) die Bagatellgrenze nicht unterschreiten darf (Dorazil-Harbich aaO Paragraph 38, E 1 a). Dies ist hier nicht der Fall.
Demgegenüber richtet sich die - vorsatzunabhängige - Höhe des Verkürzungsbetrages als ausschließlich objektive Bedingung gerichtlicher Strafbarkeit allein nach den auf dem Schmuggelgut lastenden Eingangsabgaben, soferne sie dem Grunde nach vom Verkürzungsvorsatz umfaßt sind (Dorazil-Harbich aaO § 35 E 101, 101 a).Demgegenüber richtet sich die - vorsatzunabhängige - Höhe des Verkürzungsbetrages als ausschließlich objektive Bedingung gerichtlicher Strafbarkeit allein nach den auf dem Schmuggelgut lastenden Eingangsabgaben, soferne sie dem Grunde nach vom Verkürzungsvorsatz umfaßt sind (Dorazil-Harbich aaO Paragraph 35, E 101, 101 a).
Auch dies hat das Erstgericht verkannt und deshalb - obgleich es von dieser subjektiven Tatkomponente ausgegangen ist - rechtsirrig außer acht gelassen, daß auch auf dem verbleibenden (den Freispruch betreffenden) Suchtgiftteil Eingangsabgaben von mehr als 500.000 S, nämlich insgesamt 835.901,50 S lasteten. Dies hätte - unabhängig davon, ob auch in diesem Umfang die (lediglich strafsatzerhöhende) Qualifikation nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG anzunehmen war oder nicht - somit jedenfalls einen Schuldspruch wegen § 35 Abs 1 FinStrG erfordert, wobei die Tat infolge des Zusammentreffens mit einem gewerbsmäßigen Schmuggel (Punkt II.) nur als einziges - im Fall partieller Verneinung gewerbsmäßiger Absicht allerdings nur teilweise nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG qualifiziertes - Finanzvergehen nach § 35 Abs 1 FinStrG zu beurteilen gewesen wäre (Dorazil-Harbich aaO § 38 E 2 a).Auch dies hat das Erstgericht verkannt und deshalb - obgleich es von dieser subjektiven Tatkomponente ausgegangen ist - rechtsirrig außer acht gelassen, daß auch auf dem verbleibenden (den Freispruch betreffenden) Suchtgiftteil Eingangsabgaben von mehr als 500.000 S, nämlich insgesamt 835.901,50 S lasteten. Dies hätte - unabhängig davon, ob auch in diesem Umfang die (lediglich strafsatzerhöhende) Qualifikation nach Paragraph 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG anzunehmen war oder nicht - somit jedenfalls einen Schuldspruch wegen Paragraph 35, Absatz eins, FinStrG erfordert, wobei die Tat infolge des Zusammentreffens mit einem gewerbsmäßigen Schmuggel (Punkt römisch zwei.) nur als einziges - im Fall partieller Verneinung gewerbsmäßiger Absicht allerdings nur teilweise nach Paragraph 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG qualifiziertes - Finanzvergehen nach Paragraph 35, Absatz eins, FinStrG zu beurteilen gewesen wäre (Dorazil-Harbich aaO Paragraph 38, E 2 a).
Durch die illegale Einfuhr von insgesamt 96 kg Cannabisharz und ca 300 Gramm Kokain, die der Angeklagte jeweils unter vorsätzlicher Verletzung der ihn treffenden zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht und in der Absicht vornahm, sich durch deren Wiederholung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, hat der Angeklagte demnach das Vergehen des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG in bezug auf die oben angeführte Gesamtmenge begangen.Durch die illegale Einfuhr von insgesamt 96 kg Cannabisharz und ca 300 Gramm Kokain, die der Angeklagte jeweils unter vorsätzlicher Verletzung der ihn treffenden zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht und in der Absicht vornahm, sich durch deren Wiederholung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, hat der Angeklagte demnach das Vergehen des Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG in bezug auf die oben angeführte Gesamtmenge begangen.
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher auf der Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst spruchgemäß zu erkennen.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher auf der Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst spruchgemäß zu erkennen.
Bei der deshalb notwendigen Neubemessung des Strafausspruchs nach dem Finanzstrafgesetz war die Fortsetzung der strafbaren Handlungen durch längere Zeit und die beträchtliche Gesamtmenge des Schmuggelgutes erschwerend, das Geständnis hingegen mildernd. Unter Bedachtnahme auf die vom Erstgericht festgestellten Vermögensverhältnisse des Angeklagten (US 33) entspricht eine Geldstrafe von 2 Mio S (im Nichteinbringungsfall zehn Monate Freiheitsstrafe) der tat- und täterbezogenen Schuld.
Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach §§ 12 Abs 3 SGG, 28 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren; nach § 13 Abs 2 SGG überdies eine Wertersatzstrafe von 905.000 S (im Nichteinbringungsfall sieben Monate Freiheitsstrafe). Dabei wertete es eine einschlägige Vorstrafe (wegen § 83 Abs 1 StGB), die Fortsetzung der strafbaren Handlungen durch längere Zeit, die vielfache Überschreitung der übergroßen Menge nach § 12 Abs 3 Z 3 SGG und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit insgesamt drei Vergehen als erschwerend, als mildernd hingegen das reumütige Geständnis des Angeklagten.Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach Paragraphen 12, Absatz 3, SGG, 28 Absatz eins, StGB eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren; nach Paragraph 13, Absatz 2, SGG überdies eine Wertersatzstrafe von 905.000 S (im Nichteinbringungsfall sieben Monate Freiheitsstrafe). Dabei wertete es eine einschlägige Vorstrafe (wegen Paragraph 83, Absatz eins, StGB), die Fortsetzung der strafbaren Handlungen durch längere Zeit, die vielfache Überschreitung der übergroßen Menge nach Paragraph 12, Absatz 3, Ziffer 3, SGG und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit insgesamt drei Vergehen als erschwerend, als mildernd hingegen das reumütige Geständnis des Angeklagten.
Allein gegen die Höhe der Freiheitsstrafe richtet sich die Berufung der Staatsanwaltschaft, der jedoch keine Berechtigung zukommt. Vielmehr entspricht die vom Schöffengericht insgesamt geschöpfte Unrechtsfolge auch unter Berücksichtigung der in der Berufung vorgebrachten Argumente der tat- und täterbezogenen Schuld des Angeklagten und trägt auch den Zwecken der Spezial- und Generalprävention gebührend Rücksicht.
Zu einer Korrektur bestand demnach kein Anlaß.
Der Ausspruch über die Vorhaftanrechnung war aus dem Ersturteil zu übernehmen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390, a StPO.