Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Februar 2003 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler, sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Habl, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Trauner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Augustine Jude I***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Oktober 2002, GZ 64 Hv 58/02w-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 13. Februar 2003 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler, sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Habl, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Trauner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Augustine Jude I***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Oktober 2002, GZ 64 Hv 58/02w-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, dass der Angeklagte das ihm angelastete Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG gewerbsmäßig begangen habe und demgemäß in der rechtlichen Tatunterstellung unter § 28 Abs 3 erster Fall SMG, sowie demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, dass der Angeklagte das ihm angelastete Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG gewerbsmäßig begangen habe und demgemäß in der rechtlichen Tatunterstellung unter Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG, sowie demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Augustine Jude I***** wurde des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG (I) und des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG (II) schuldig erkannt, weil er "in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider SuchtgifteAugustine Jude I***** wurde des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG (römisch eins) und des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG (römisch zwei) schuldig erkannt, weil er "in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte

I./ in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt hat, indem errömisch eins./ in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt hat, indem er

1.) im Zeitraum Oktober 2001 bis Februar 2002 ca 5 Gramm Heroin und 3 Gramm Kokain in Teilmengen an Gerhard F***** verkaufte;

2.) im Zeitraum von Anfang Jänner 2002 bis Anfang Mai 2002 3 Gramm Heroin und 1 Gramm Kokain in Teilmengen an Bilal A***** verkaufte;

3.) im Zeitraum von Dezember 2001 bis Ende Februar 2002 insgesamt 4 Gramm Heroin in Teilmengen an Christian K***** verkaufte;

4.) im April 2002 insgesamt 2,5 Gramm Heroin in Teilmengen an Rene K***** verkaufte;

5.) im Zeitraum von Mitte Jänner 2002 bis Anfang Mai 2002 insgesamt 3 Gramm Heroin in Teilmengen an Zoran P***** verkaufte;

6.) im Zeitraum von Anfang Dezember 2001 bis Ende Jänner 2002 insgesamt 2,5 Gramm in Teilmengen an Mario H***** verkaufte;

7.) im Zeitraum von Dezember 2000 bis Mitte Jänner 2002 eine Gesamtmenge von mindestens 20 Gramm Heroin und mindestens 10 Gramm Kokain an Manfred Z***** verkaufte;

8.) in einem nicht mehr festzustellenden Zeitraum eine nicht mehr festzustellende Menge Heroin und Kokain an unbekannte Abnehmer verkaufte;

9.) in der Zeit von ca Juli 2001 bis April 2002 insgesamt rund 15 Gramm Kokain an Mario R***** verkaufte;

10.) in der Zeit von ca Jänner bis Mai 2002 insgesamt zumindest 10 Gramm Heroin an Stefan J***** verkaufte;

II./ erworben und besessen hat, und zwar am 4. 5. 2002 eine nicht mehr festzustellende Menge Kokain oder Heroin (2 Kugeln)."römisch zwei./ erworben und besessen hat, und zwar am 4. 5. 2002 eine nicht mehr festzustellende Menge Kokain oder Heroin (2 Kugeln)."

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a und 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt nur insoweit Berechtigung zu, als sie sich gegen die Annahme der Qualifikation nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG richtet.Der dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a, 9, Litera a und 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt nur insoweit Berechtigung zu, als sie sich gegen die Annahme der Qualifikation nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG richtet.

Der Beschwerdeeinwand (Z 5), wonach der Schuldspruch zu I. 8. (Verkauf einer nicht mehr festzustellenden Menge Heroin und Kokain an unbekannte Abnehmer) undeutlich und unvollständig ist, betrifft im Hinblick darauf, dass die dem Angeklagten in den Schuldspruchfakten I 1. bis 7. - selbst bei Zugrundelegung der Untergrenze des erstinstanzlich festgestellten Qualitätsrahmens des Suchtgiftes (Inverkehrsetzen von 10 Gramm reinem Heroin und 17,4 Gramm reinem Kokain) die große Suchtgiftmenge nach § 28 Abs 2 übersteigt, keine entscheidenden Tatsachen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 EGr 20, 12 Os 165/00).Der Beschwerdeeinwand (Ziffer 5,), wonach der Schuldspruch zu römisch eins. 8. (Verkauf einer nicht mehr festzustellenden Menge Heroin und Kokain an unbekannte Abnehmer) undeutlich und unvollständig ist, betrifft im Hinblick darauf, dass die dem Angeklagten in den Schuldspruchfakten römisch eins 1. bis 7. - selbst bei Zugrundelegung der Untergrenze des erstinstanzlich festgestellten Qualitätsrahmens des Suchtgiftes (Inverkehrsetzen von 10 Gramm reinem Heroin und 17,4 Gramm reinem Kokain) die große Suchtgiftmenge nach Paragraph 28, Absatz 2, übersteigt, keine entscheidenden Tatsachen (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, EGr 20, 12 Os 165/00).

Unzutreffend sind ferner die Beschwerdebehauptungen, wonach die Urteilsannahmen zum Schuldspruchfaktum I.8. "aktenwidrig seien, weil dazu keine Beweisergebnisse vorliegen" und das Erstgericht nicht dargelegt habe, welche Beweisergebnisse es dem Schuldspruch zugrundelege: Denn die Tatrichter gründeten auch diese Entscheidung auf die dazu tragfähigen Angaben der im Zuge des Verfahrens vernommenen Zeugen (etwa 465, 469, 471 iVm 475).Unzutreffend sind ferner die Beschwerdebehauptungen, wonach die Urteilsannahmen zum Schuldspruchfaktum römisch eins.8. "aktenwidrig seien, weil dazu keine Beweisergebnisse vorliegen" und das Erstgericht nicht dargelegt habe, welche Beweisergebnisse es dem Schuldspruch zugrundelege: Denn die Tatrichter gründeten auch diese Entscheidung auf die dazu tragfähigen Angaben der im Zuge des Verfahrens vernommenen Zeugen (etwa 465, 469, 471 in Verbindung mit 475).

Weiters ist der zu I.6. inkriminierte Verkauf von 2,5 Gramm Heroin - entgegen der Beschwerdeargumentation - nicht "aktenwidrig", weil das Erstgericht im gegebenen Kontext ersichtlich den Angaben des Zeugen H***** vor der Polizei (301 f) folgte.Weiters ist der zu römisch eins.6. inkriminierte Verkauf von 2,5 Gramm Heroin - entgegen der Beschwerdeargumentation - nicht "aktenwidrig", weil das Erstgericht im gegebenen Kontext ersichtlich den Angaben des Zeugen H***** vor der Polizei (301 f) folgte.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) scheitert mit der Reklamation des Erfordernisses amtswegiger Ladung der Zeugen P*****, K***** und R***** (deren frühere Angaben jeweils einverständlich verlesen wurden - 473) zur Hauptverhandlung schon an der unterlassenen Darlegung jener Gründe, durch die der Angeklagte an der Ausübung seines Rechtes, diese Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung prozessordnungsgemäß zu beantragen, gehindert war (Ratz WK-StPO § 281 Rz 480 mwN).Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) scheitert mit der Reklamation des Erfordernisses amtswegiger Ladung der Zeugen P*****, K***** und R***** (deren frühere Angaben jeweils einverständlich verlesen wurden - 473) zur Hauptverhandlung schon an der unterlassenen Darlegung jener Gründe, durch die der Angeklagte an der Ausübung seines Rechtes, diese Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung prozessordnungsgemäß zu beantragen, gehindert war (Ratz WK-StPO Paragraph 281, Rz 480 mwN).

Auch die Subsumtionsrüge (Z 10) geht fehl, weil sie - insoweit urteilsfremd - auf die Unterstellung eines identen Sachverhaltes nicht nur unter § 28 Abs 2 vierter Fall SMG, sondern zusätzlich auch unter § 27 Abs 1 SMG abstellt, damit aber die den Schuldspruchfakten I und II zugrundegelegten realkonkurrierenden Sachverhalte ignoriert. Hingegen kommt der Rechtsrüge (nominell Z 9 lit a, sachlich Z 10), mit welcher der Beschwerdeführer die Annahme der Qualifikation der gewerbsmäßigen Begehung der in § 28 Abs 2 SMG bezeichneten Tat (§ 28 Abs 3 erster Fall SMG) bekämpft, Berechtigung zu:Auch die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) geht fehl, weil sie - insoweit urteilsfremd - auf die Unterstellung eines identen Sachverhaltes nicht nur unter Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG, sondern zusätzlich auch unter Paragraph 27, Absatz eins, SMG abstellt, damit aber die den Schuldspruchfakten römisch eins und römisch zwei zugrundegelegten realkonkurrierenden Sachverhalte ignoriert. Hingegen kommt der Rechtsrüge (nominell Ziffer 9, Litera a,, sachlich Ziffer 10,), mit welcher der Beschwerdeführer die Annahme der Qualifikation der gewerbsmäßigen Begehung der in Paragraph 28, Absatz 2, SMG bezeichneten Tat (Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG) bekämpft, Berechtigung zu:

Für die Erfüllung der Qualifikation nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG fordert das Gesetz, dass der Täter zwar in der Absicht handelt (§ 5 Abs 2 StGB), sich durch wiederkehrendes Inverkehrsetzen einer jeweils großen Menge (das ist die in § 28 Abs 2 SMG bezeichnete Tat) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Unerheblich ist dabei jedoch, ob die von der Absicht des Täters auf fortlaufende Einnahmegewinnung umfassten großen Suchtgiftmengen auf einmal oder bewusst kontinuierlich in Teilmengen in Verkehr gesetzt werden sollen. Es kann daher auch ein fortlaufendes - der Zielsetzung des § 70 StGB entsprechendes - Tatgeschehen, bei dem die Grenzmenge überschritten wurde, nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG qualifiziert sein, sofern der Vorsatz des Täters bei Vornahme der die Grenzmenge erreichenden Teilakte darauf gerichtet war, die Tat durch weitere Teilakte, die jeweils zur Summierung des Suchtgiftes zu großen Mengen führen sollen, zu wiederholen (15 Os 139/00, 15 Os 158/01, 14 Os 166/01). Dass diesen subjektiven Anforderungen zur - hier indizierten - Gewerbsmäßigkeit durch die dazu allein getroffene erstinstanzliche Feststellung: "Da er weiters - als einkommensloser Ausländer - seinen Erwerb aus dem Suchtgifthandel zog, hat er das Tatbild auch in Form der Gewerbsmäßigkeit nach § 28 Abs 3 erster Fall subjektiv erfüllt" (US 8), nicht Rechnung getragen wird, liegt auf der Hand. Da dieses Feststellungsgebrechen vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, war - wie aus dem Spruch ersichtlich - insoweit mit (partieller) Urteilsaufhebung und Anordnung einer entsprechenden Verfahrenserneuerung vorzugehen.Für die Erfüllung der Qualifikation nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG fordert das Gesetz, dass der Täter zwar in der Absicht handelt (Paragraph 5, Absatz 2, StGB), sich durch wiederkehrendes Inverkehrsetzen einer jeweils großen Menge (das ist die in Paragraph 28, Absatz 2, SMG bezeichnete Tat) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Unerheblich ist dabei jedoch, ob die von der Absicht des Täters auf fortlaufende Einnahmegewinnung umfassten großen Suchtgiftmengen auf einmal oder bewusst kontinuierlich in Teilmengen in Verkehr gesetzt werden sollen. Es kann daher auch ein fortlaufendes - der Zielsetzung des Paragraph 70, StGB entsprechendes - Tatgeschehen, bei dem die Grenzmenge überschritten wurde, nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG qualifiziert sein, sofern der Vorsatz des Täters bei Vornahme der die Grenzmenge erreichenden Teilakte darauf gerichtet war, die Tat durch weitere Teilakte, die jeweils zur Summierung des Suchtgiftes zu großen Mengen führen sollen, zu wiederholen (15 Os 139/00, 15 Os 158/01, 14 Os 166/01). Dass diesen subjektiven Anforderungen zur - hier indizierten - Gewerbsmäßigkeit durch die dazu allein getroffene erstinstanzliche Feststellung: "Da er weiters - als einkommensloser Ausländer - seinen Erwerb aus dem Suchtgifthandel zog, hat er das Tatbild auch in Form der Gewerbsmäßigkeit nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall subjektiv erfüllt" (US 8), nicht Rechnung getragen wird, liegt auf der Hand. Da dieses Feststellungsgebrechen vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, war - wie aus dem Spruch ersichtlich - insoweit mit (partieller) Urteilsaufhebung und Anordnung einer entsprechenden Verfahrenserneuerung vorzugehen.

Mit ihren gegen den Strafausspruch gerichteten Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.