Zur Nichtigkeitsbeschwerde:
Das Schöffengericht konstatierte, daß sich der Angeklagte am 28. August 1989 in das unversperrte Schlafzimmer der Maria H*** einschlich, dort aus dem Kleiderkasten eine Holzkassette herausholte, daraus Münzgeld im Wert von 2.630 S mit Bereicherungsvorsatz an sich nahm und das Haus wieder verlassen wollte, als er an der Haustür ein Geräusch vernahm, worauf er sich zwischen Ofen und Kasten versteckte. Die (damals fast) 83-jährige Maria H*** trat hierauf in das Zimmer, ohne den Angeklagten zunächst zu bemerken. Da dieser befürchtete, erkannt zu werden und die Diebsbeute herausgeben zu müssen, trat er von hinten an die betagte Frau heran, drückte sie mit dem Gesicht voraus auf das Bett und preßte geraume Zeit einen Polster auf ihren Kopf, um so zu erreichen, daß er mit der Diebsbeute das Haus verlassen kann. Ungeachtet des Umstandes, daß Maria H*** sich nicht wehren konnte und den Angeklagten auch nicht insultierte, versperrte dieser, als er mit der Beute das Zimmer verließ, die Türe mit dem außen steckenden Schlüssel und entzog damit der Frau die persönliche Freiheit, um seine Entdeckung zu verhindern bzw "bequem und unbehelligt" den Tatort verlassen zu können (S 125 bis 126). Mit seiner Tatsachenrüge (Z 5 a) moniert der Angeklagte, daß für einen gesonderten Vorsatz auf Entziehung der persönlichen Freiheit weder die Aussagen der Zeugin H*** noch seine Verantwortung ausreichende Anhaltspunkte böten. Dabei vernachlässigt die Beschwerde aber die Einlassungen des Angeklagten in der Hauptverhandung (S 115, 116), wonach er um das Geld und die Entdeckung fürchtete, weshalb H*** "im Zimmer bleiben mußte". Daraus konnte das Gericht im Zusammenhang mit der unbestritten feststehenden Tatsache, daß Manfred P*** nach dem Verlassen des Zimmers die Tür von außen versperrte, den Vorsatz auf (vorübergehende) Freiheitsbeschränkung ableiten, sodaß gegen die diesbezügliche Tatsachenfeststellung keine Bedenken bestehen. Allerdings ist die Subsumtionsrüge (Z 10) im Recht, wenn sie die Unterstellung dieser Tat neben dem Tatbestand des Verbrechens des räuberischen Diebstahls nach § 131 StGB (I 1) auch unter den des Vergehens der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs. 1 StGB (I 2) als rechtsirrig bekämpft.Das Schöffengericht konstatierte, daß sich der Angeklagte am 28. August 1989 in das unversperrte Schlafzimmer der Maria H*** einschlich, dort aus dem Kleiderkasten eine Holzkassette herausholte, daraus Münzgeld im Wert von 2.630 S mit Bereicherungsvorsatz an sich nahm und das Haus wieder verlassen wollte, als er an der Haustür ein Geräusch vernahm, worauf er sich zwischen Ofen und Kasten versteckte. Die (damals fast) 83-jährige Maria H*** trat hierauf in das Zimmer, ohne den Angeklagten zunächst zu bemerken. Da dieser befürchtete, erkannt zu werden und die Diebsbeute herausgeben zu müssen, trat er von hinten an die betagte Frau heran, drückte sie mit dem Gesicht voraus auf das Bett und preßte geraume Zeit einen Polster auf ihren Kopf, um so zu erreichen, daß er mit der Diebsbeute das Haus verlassen kann. Ungeachtet des Umstandes, daß Maria H*** sich nicht wehren konnte und den Angeklagten auch nicht insultierte, versperrte dieser, als er mit der Beute das Zimmer verließ, die Türe mit dem außen steckenden Schlüssel und entzog damit der Frau die persönliche Freiheit, um seine Entdeckung zu verhindern bzw "bequem und unbehelligt" den Tatort verlassen zu können (S 125 bis 126). Mit seiner Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) moniert der Angeklagte, daß für einen gesonderten Vorsatz auf Entziehung der persönlichen Freiheit weder die Aussagen der Zeugin H*** noch seine Verantwortung ausreichende Anhaltspunkte böten. Dabei vernachlässigt die Beschwerde aber die Einlassungen des Angeklagten in der Hauptverhandung (S 115, 116), wonach er um das Geld und die Entdeckung fürchtete, weshalb H*** "im Zimmer bleiben mußte". Daraus konnte das Gericht im Zusammenhang mit der unbestritten feststehenden Tatsache, daß Manfred P*** nach dem Verlassen des Zimmers die Tür von außen versperrte, den Vorsatz auf (vorübergehende) Freiheitsbeschränkung ableiten, sodaß gegen die diesbezügliche Tatsachenfeststellung keine Bedenken bestehen. Allerdings ist die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) im Recht, wenn sie die Unterstellung dieser Tat neben dem Tatbestand des Verbrechens des räuberischen Diebstahls nach Paragraph 131, StGB (römisch eins 1) auch unter den des Vergehens der Freiheitsentziehung nach Paragraph 99, Absatz eins, StGB (römisch eins 2) als rechtsirrig bekämpft.
Der Generalprokuratur, die für die Verwerfung der Nichtigkeitsbeschwerde eintritt, ist wohl zuzugeben, daß eine Konsumtion der Freiheitsentziehung (Scheinkonkurrenz) nur dann in Betracht kommt, wenn sich die Beschränkung der persönlichen Freiheit des Opfers als bloßes Mittel zur Erreichung eines anderen strafgesetzwidrigen Zwecks, somit als typische Begleittat eines anderen Delikts darstellt und ihrer Natur nach mit diesem eine Einheit bildet. Nur wenn die Tathandlungen über dieses Maß deutlich hinausgehen, kommt der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs. 1 StGB eigenständige Bedeutung zu (SSt 56/20, EvBl 1989/97 und die dort jeweils zitierte Literatur und Judikatur). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist aber in jedem Fall deliktsspezifisch zu prüfen. Beim Verbrechen des räuberischen Diebstahls nach § 131 StGB wird die Gewalt gegen die Person des Gewahrsamsträgers mit dem Vorsatz angewendet, sich im Besitz einer ohne Widerstand des Berechtigten weggenommenen Sache zu erhalten, so daß die Gewaltanwendung auch noch während der Phase des Fortschaffens der Diebsbeute bis zu dem Moment diebstahlsqualifizierend wirkt, in dem der Dieb diese tatsächlich in Sicherheit gebracht hat (Leukauf-Steininger2 RN 4 zu § 131 StGB). Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, daß alle Gewaltakte des Angeklagten - zu denen auch Freiheitsbeschränkungen zählen (12 Os 85/89 nv) -, die er vor der materiellen Vollendung des Diebstahls (Sicherung der Beute) gesetzt hat, noch vom Tatbild des § 131 StGB umfaßt sind. Dieses Stadium war aber erst eingetreten, als es dem Angeklagten gelang, unerkannt den Hof des Opfers zu verlassen. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich Maria H*** aber bereits wieder aufgerafft und blickte ihm durch das Fenster nach, ohne ihn identifizieren zu können. Es gelang ihr dann, das ebenerdig gelegene Zimmer durch das Fenster sogleich zu verlassen (ON 15 iVm S 117). Das zeigt, daß sich nach dem Akteninhalt Feststellungen darüber, daß der Freiheitsentzug in bezug auf Dauer oder Intensität weit über das Tatgeschehen im Zusammenhang mit dem räuberischen Diebstahl hinausreichte, nicht treffen ließen. Vielmehr ist auf der Basis der (wiedergegebenen) Feststellungen davon auszugehen, daß das Versperren der Zimmertür, das die sofortige Nacheile durch die Bestohlene vorübergehend verhinderte, unter dem Gesichtspunkt der Konsumtion als Bestandteil der durch die vorangehenden Mißhandlungen des Opfers eingeleiteten Gewaltanwendung im Rahmen des räuberischen Diebstahls anzusehen ist (Kienapfel BT I2 RN 36, 37 und Foregger-Serini4 Anm III jweils zu § 99 StGB). So gesehen kann der vorliegende Fall also nicht - entgegen der Meinung der Generalprokuratur - mit langen, über die materielle Vollendung des Gewaltdelikts (zB Raub oder Nötigung) hinausreichenden Freiheitsbeschränkungen verglichen werden (vgl SSt 52/50, EvBl 1989/97, 12 Os 15/85 nv).Der Generalprokuratur, die für die Verwerfung der Nichtigkeitsbeschwerde eintritt, ist wohl zuzugeben, daß eine Konsumtion der Freiheitsentziehung (Scheinkonkurrenz) nur dann in Betracht kommt, wenn sich die Beschränkung der persönlichen Freiheit des Opfers als bloßes Mittel zur Erreichung eines anderen strafgesetzwidrigen Zwecks, somit als typische Begleittat eines anderen Delikts darstellt und ihrer Natur nach mit diesem eine Einheit bildet. Nur wenn die Tathandlungen über dieses Maß deutlich hinausgehen, kommt der Freiheitsentziehung nach Paragraph 99, Absatz eins, StGB eigenständige Bedeutung zu (SSt 56/20, EvBl 1989/97 und die dort jeweils zitierte Literatur und Judikatur). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist aber in jedem Fall deliktsspezifisch zu prüfen. Beim Verbrechen des räuberischen Diebstahls nach Paragraph 131, StGB wird die Gewalt gegen die Person des Gewahrsamsträgers mit dem Vorsatz angewendet, sich im Besitz einer ohne Widerstand des Berechtigten weggenommenen Sache zu erhalten, so daß die Gewaltanwendung auch noch während der Phase des Fortschaffens der Diebsbeute bis zu dem Moment diebstahlsqualifizierend wirkt, in dem der Dieb diese tatsächlich in Sicherheit gebracht hat (Leukauf-Steininger2 RN 4 zu Paragraph 131, StGB). Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, daß alle Gewaltakte des Angeklagten - zu denen auch Freiheitsbeschränkungen zählen (12 Os 85/89 nv) -, die er vor der materiellen Vollendung des Diebstahls (Sicherung der Beute) gesetzt hat, noch vom Tatbild des Paragraph 131, StGB umfaßt sind. Dieses Stadium war aber erst eingetreten, als es dem Angeklagten gelang, unerkannt den Hof des Opfers zu verlassen. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich Maria H*** aber bereits wieder aufgerafft und blickte ihm durch das Fenster nach, ohne ihn identifizieren zu können. Es gelang ihr dann, das ebenerdig gelegene Zimmer durch das Fenster sogleich zu verlassen (ON 15 in Verbindung mit S 117). Das zeigt, daß sich nach dem Akteninhalt Feststellungen darüber, daß der Freiheitsentzug in bezug auf Dauer oder Intensität weit über das Tatgeschehen im Zusammenhang mit dem räuberischen Diebstahl hinausreichte, nicht treffen ließen. Vielmehr ist auf der Basis der (wiedergegebenen) Feststellungen davon auszugehen, daß das Versperren der Zimmertür, das die sofortige Nacheile durch die Bestohlene vorübergehend verhinderte, unter dem Gesichtspunkt der Konsumtion als Bestandteil der durch die vorangehenden Mißhandlungen des Opfers eingeleiteten Gewaltanwendung im Rahmen des räuberischen Diebstahls anzusehen ist (Kienapfel BT I2 RN 36, 37 und Foregger-Serini4 Anmerkung römisch drei jweils zu Paragraph 99, StGB). So gesehen kann der vorliegende Fall also nicht - entgegen der Meinung der Generalprokuratur - mit langen, über die materielle Vollendung des Gewaltdelikts (zB Raub oder Nötigung) hinausreichenden Freiheitsbeschränkungen verglichen werden vergleiche SSt 52/50, EvBl 1989/97, 12 Os 15/85 nv).
Es war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Schuldspruch wegen des Vergehens der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs. 1 StGB (I 2) ersatzlos aufzuheben.Es war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Schuldspruch wegen des Vergehens der Freiheitsentziehung nach Paragraph 99, Absatz eins, StGB (römisch eins 2) ersatzlos aufzuheben.
Maßnahme nach § 290 Abs. 1 StPO:Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO:
Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde konnte sich der Oberste Gerichtshof aber auch davon überzeugen, daß das Urteil mit dem in dieser Richtung nicht geltend gemachten, gemäß § 290 Abs. 1 StPO aber von Amts wegen aufzugreifenden Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO behaftet ist. Zufolge des für den Bereich gleichartiger Realkonkurrenz wert- oder schadensqualifizierter Delikte geltenden Zusammenrechnungsprinzips nach § 29 StGB liegt dem Angeklagten, der zahlreiche Diebstaten in ganz Österreich begangen hat, nur das eine Verbrechen des Diebstahls unter Berücksichtigung aller anderen (nicht wertorientierten) Qualifikationen zur Last (LSK 1978/56, 58, 11 Os 128/88 nv), sodaß die Aufspaltung in ein Verbrechen des räuberischen Diebstahls (I 1) und in ein weiteres Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls (II) rechtsirrig geschah. Wenn die Generalprokuratur (an sich zutreffend) unter Hinweis auf entsprechende Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes vermeint, daß dieser Subsumtionsirrtum dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichte, kann dies im vorliegenden Fall, wo das Erstgericht gerade auch das Zusammentreffen zweier Verbrechen (§ 33 Z 1 StGB) als Erschwerungsumstand anführte, nicht zweifelsfrei gesagt werden, sodaß es sich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß ohnehin eine Strafneubemessung erforderlich ist und der Oberste Gerichtshof sich hiebei nicht an eine unrichtige rechtliche Subsumtion binden kann, doch als notwendig erwies, diesen Rechtsirrtum von Amts wegen aufzugreifen und die Subsumtion spruchgemäß (unter Einbeziehung auch des unter I 2 angeführten Tatsachensubstrates) richtigzustellen.Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde konnte sich der Oberste Gerichtshof aber auch davon überzeugen, daß das Urteil mit dem in dieser Richtung nicht geltend gemachten, gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO aber von Amts wegen aufzugreifenden Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet ist. Zufolge des für den Bereich gleichartiger Realkonkurrenz wert- oder schadensqualifizierter Delikte geltenden Zusammenrechnungsprinzips nach Paragraph 29, StGB liegt dem Angeklagten, der zahlreiche Diebstaten in ganz Österreich begangen hat, nur das eine Verbrechen des Diebstahls unter Berücksichtigung aller anderen (nicht wertorientierten) Qualifikationen zur Last (LSK 1978/56, 58, 11 Os 128/88 nv), sodaß die Aufspaltung in ein Verbrechen des räuberischen Diebstahls (römisch eins 1) und in ein weiteres Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls (römisch zwei) rechtsirrig geschah. Wenn die Generalprokuratur (an sich zutreffend) unter Hinweis auf entsprechende Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes vermeint, daß dieser Subsumtionsirrtum dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichte, kann dies im vorliegenden Fall, wo das Erstgericht gerade auch das Zusammentreffen zweier Verbrechen (Paragraph 33, Ziffer eins, StGB) als Erschwerungsumstand anführte, nicht zweifelsfrei gesagt werden, sodaß es sich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß ohnehin eine Strafneubemessung erforderlich ist und der Oberste Gerichtshof sich hiebei nicht an eine unrichtige rechtliche Subsumtion binden kann, doch als notwendig erwies, diesen Rechtsirrtum von Amts wegen aufzugreifen und die Subsumtion spruchgemäß (unter Einbeziehung auch des unter römisch eins 2 angeführten Tatsachensubstrates) richtigzustellen.
Strafneubemessung und Berufung wegen Strafe:
Bei der abermals nach dem ersten Strafsatz des § 131 StGB zu verhängenden Strafe waren die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, der rasche Rückfall, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, die zweifache Qualifikation des Diebstahls zum Verbrechen, die brutale Vorgangsweise gegen eine betagte Frau und deren erhebliche, gerade noch leichte Verletzung erschwerend, mildernd hingegen, daß der Angeklagte ein umfassendes Geständnis ablegte und der bei Maria H*** angerichtete Schaden durch die sichergestellten Geldbeträge weitgehend gutgemacht erscheint.Bei der abermals nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 131, StGB zu verhängenden Strafe waren die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, der rasche Rückfall, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, die zweifache Qualifikation des Diebstahls zum Verbrechen, die brutale Vorgangsweise gegen eine betagte Frau und deren erhebliche, gerade noch leichte Verletzung erschwerend, mildernd hingegen, daß der Angeklagte ein umfassendes Geständnis ablegte und der bei Maria H*** angerichtete Schaden durch die sichergestellten Geldbeträge weitgehend gutgemacht erscheint.
Unter Bedachtnahme auf das durch zahlreiche einschlägige Taten belastete, durch geradezu routinemäßige Begehung von Diebstählen gekennzeichnete Vorleben des Angeklagten bedurfte es einer fühlbaren Sanktion, die im Mittelbereich des Strafrahmens als schuld- und tatangemessen erachtet wurde.
Die kriminelle Vorbelastung des Angeklagten verbietet die Anwendung der §§ 43 oder 43 a Abs. 4 StGB.Die kriminelle Vorbelastung des Angeklagten verbietet die Anwendung der Paragraphen 43, oder 43 a Absatz 4, StGB.
Auch auf diese neu ausgemessene Strafe war die Vorhaft anzurechnen.
Mit seiner gegen den Strafausspruch ergriffenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Berufung gegen das Adhäsionserkenntnis wurde im Gerichtstag zurückgezogen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.