Der Oberste Gerichtshof hat den Angeklagten, die in den Gegenausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde der Finanzstrafbehörde keine Einwände im Sinn der Z 2 bis 5a des § 281 Abs 1 StPO gegen die Urteilsfeststellungen erhoben hatten, obwohl ihnen dies offen stand (ON 98, 100; Ratz, WK-StPO § 285 Rz 14), vor dem Gerichtstag noch eine Frist für das deutliche und bestimmte Vorbringen solcher Einwände eingeräumt.Der Oberste Gerichtshof hat den Angeklagten, die in den Gegenausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde der Finanzstrafbehörde keine Einwände im Sinn der Ziffer 2 bis 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gegen die Urteilsfeststellungen erhoben hatten, obwohl ihnen dies offen stand (ON 98, 100; Ratz, WK-StPO Paragraph 285, Rz 14), vor dem Gerichtstag noch eine Frist für das deutliche und bestimmte Vorbringen solcher Einwände eingeräumt.
An Deutlichkeit mangelt es den Feststellungen zu der auf Abgabenhinterziehung durch die belieferten Wirte bezogenen Willensausrichtung des Angeklagten Mag. Josef S***** entgegen der daraufhin von ihm erstatteten Äußerung jedoch keineswegs (US 8; Z 5 zweiter Fall). Das Erstgericht ging - dem ersichtlich vorgebrachten Standpunkt zuwider - ohnedies nicht davon aus, dass durch den Weiterverkauf „eo ipso“ Abgaben verkürzt wurden (vgl US 7 unten).An Deutlichkeit mangelt es den Feststellungen zu der auf Abgabenhinterziehung durch die belieferten Wirte bezogenen Willensausrichtung des Angeklagten Mag. Josef S***** entgegen der daraufhin von ihm erstatteten Äußerung jedoch keineswegs (US 8; Ziffer 5, zweiter Fall). Das Erstgericht ging - dem ersichtlich vorgebrachten Standpunkt zuwider - ohnedies nicht davon aus, dass durch den Weiterverkauf „eo ipso“ Abgaben verkürzt wurden vergleiche US 7 unten).
Aus den äußeren Umständen, namentlich der Größe des Unternehmens, dessen Leitung durch Mag. Josef S*****, dem Ausmaß der Barverkäufe, seinem Verlangen nach deren „Eindämmung“ und einer Zeugenaussage über eine auf Schwarzgeschäfte eines belieferten Wirts bezogenen Äußerung des Angeklagten im Zusammenhang mit seiner Verantwortung auf die festgestellte Willensausrichtung zu schließen (US 11 f), ist der erstatteten Äußerung zuwider, die übrigens nicht an der Gesamtheit der diesbezüglichen Urteilserwägungen Maß nimmt, unter dem Gesichtspunkt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (Z 5 vierter Fall).Aus den äußeren Umständen, namentlich der Größe des Unternehmens, dessen Leitung durch Mag. Josef S*****, dem Ausmaß der Barverkäufe, seinem Verlangen nach deren „Eindämmung“ und einer Zeugenaussage über eine auf Schwarzgeschäfte eines belieferten Wirts bezogenen Äußerung des Angeklagten im Zusammenhang mit seiner Verantwortung auf die festgestellte Willensausrichtung zu schließen (US 11 f), ist der erstatteten Äußerung zuwider, die übrigens nicht an der Gesamtheit der diesbezüglichen Urteilserwägungen Maß nimmt, unter dem Gesichtspunkt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (Ziffer 5, vierter Fall).
Die Äußerung weckt auch keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen im Sinn der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO. Sie nimmt insoweit gar nicht auf konkrete Beweismittel Bezug. Gerade aus solchen müssten sich derartige Bedenken jedoch ergeben (RIS-Justiz RS0117446).Die Äußerung weckt auch keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen im Sinn der Ziffer 5 a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. Sie nimmt insoweit gar nicht auf konkrete Beweismittel Bezug. Gerade aus solchen müssten sich derartige Bedenken jedoch ergeben (RIS-Justiz RS0117446).
Der Angeklagte Anton R***** erhob keine Einwände der bezeichneten Art gegen die im Urteil getroffenen Feststellungen.
Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt teilweise, nämlich in Ansehung des Freispruchs des Angeklagten Mag. Josef S*****, Berechtigung zu:
Entgegen der Ansicht des Schöffengerichts bedeutete die Aufhebung der §§ 129 und 132a BAO durch Art I Z 13 und 15 AbgÄG 1989, BGBl 1989/660, mit 29. Dezember 1989 nicht die Abschaffung jeder steuerlichen Buchführungspflicht in Betreff der in Rede stehenden Geschäftsfälle (§ 130 BAO):Entgegen der Ansicht des Schöffengerichts bedeutete die Aufhebung der Paragraphen 129 und 132 a BAO durch Artikel römisch eins, Ziffer 13 und 15 AbgÄG 1989, BGBl 1989/660, mit 29. Dezember 1989 nicht die Abschaffung jeder steuerlichen Buchführungspflicht in Betreff der in Rede stehenden Geschäftsfälle (Paragraph 130, BAO):
Gemäß § 124 BAO idF vor dem StruktAnpG 2006, BGBl I 2006/100, iVm §§ 189 f UGB (vormals HGB, vgl BGBl I 2005/120 Art I Z 1) idF des RLG, BGBl 1990/475, hatte das Unternehmen „auch im Interesse der Abgabenerhebung“ (§ 124 BAO) Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen, und zwar dergestalt, dass sich die Geschäftsvorfälle in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen. Die Eintragungen mussten vollständig und richtig vorgenommen werden (§§ 189 Abs 1, 190 Abs 2 UGB idF des RLG; vgl § 131 Abs 1 Z 2 BAO; Bydlinksi, RK UGB § 189 Rz 1; H. Torggler/U. Torggler in Straube, HGB § 189 Rz 3, § 190 Rz 6 f; Geist in Jabornegg, HGB § 189 Rz 5, § 190 Rz 5; Ritz, BAO3 § 124 Rz 11 f; Ellinger/Iro/Kramer/Sutter, BAO § 124 Anm 4 f, 8).Gemäß Paragraph 124, BAO in der Fassung vor dem StruktAnpG 2006, BGBl römisch eins 2006/100, in Verbindung mit Paragraphen 189, f UGB (vormals HGB, vergleiche BGBl römisch eins 2005/120 Artikel römisch eins, Ziffer eins,) in der Fassung des RLG, BGBl 1990/475, hatte das Unternehmen „auch im Interesse der Abgabenerhebung“ (Paragraph 124, BAO) Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen, und zwar dergestalt, dass sich die Geschäftsvorfälle in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen. Die Eintragungen mussten vollständig und richtig vorgenommen werden (Paragraphen 189, Absatz eins, 190, Absatz 2, UGB in der Fassung des RLG; vergleiche Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 2, BAO; Bydlinksi, RK UGB Paragraph 189, Rz 1; H. Torggler/U. Torggler in Straube, HGB Paragraph 189, Rz 3, Paragraph 190, Rz 6 f; Geist in Jabornegg, HGB Paragraph 189, Rz 5, Paragraph 190, Rz 5; Ritz, BAO3 Paragraph 124, Rz 11 f; Ellinger/Iro/Kramer/Sutter, BAO Paragraph 124, Anmerkung 4, f, 8).
Dem entsprach es nicht, einen Teil der an Wirte als Wiederverkäufer gelieferten Ware tatsachenwidrig als Barverkäufe an Endverbraucher zu verbuchen (vgl US 6 f).Dem entsprach es nicht, einen Teil der an Wirte als Wiederverkäufer gelieferten Ware tatsachenwidrig als Barverkäufe an Endverbraucher zu verbuchen vergleiche US 6 f).
An dieser Buchführungspflicht änderte der vom Erstgericht zur Begründung des Freispruchs angeführte Umstand (US 15) nichts, dass die speziell auf die Erfassung des Warenausgangs ausgerichtete Bestimmung des § 129 BAO und die Vorschrift des § 132a BAO über Belegerteilung vor Beginn des Tatzeitraums aufgehoben wurden (vgl Stoll, BAO 1449).An dieser Buchführungspflicht änderte der vom Erstgericht zur Begründung des Freispruchs angeführte Umstand (US 15) nichts, dass die speziell auf die Erfassung des Warenausgangs ausgerichtete Bestimmung des Paragraph 129, BAO und die Vorschrift des Paragraph 132 a, BAO über Belegerteilung vor Beginn des Tatzeitraums aufgehoben wurden vergleiche Stoll, BAO 1449).
Inwiefern sich mit Blick auf das Salzburger GetränkesteuerG eine andere Beurteilung ergeben soll, lässt, wie anzumerken bleibt, die Argumentation des Angeklagten Mag. Josef S***** in der erwähnten Äußerung nicht erkennen.
Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende Gutheißung gezielter Abstandnahme von einer den wahren Gegebenheiten entsprechenden Buchführung durch den Angeklagten Mag. Josef S***** (US 8, 14, vgl auch 11, 15) stellt ganz im Sinn des Beschwerdevorbringens einen von entsprechender Willensausrichtung getragenen Beitrag zu der im Urteil festgestellten Abgabenhinterziehung durch solcherart belieferte und damit in ihrem Entschluss zur Verkürzung von Abgaben bestärkte (US 8) Wirte im Sinn der §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG dar (Z 9 lit a; vgl BFH, 21. 1. 2004, XI R 3/03).Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende Gutheißung gezielter Abstandnahme von einer den wahren Gegebenheiten entsprechenden Buchführung durch den Angeklagten Mag. Josef S***** (US 8, 14, vergleiche auch 11, 15) stellt ganz im Sinn des Beschwerdevorbringens einen von entsprechender Willensausrichtung getragenen Beitrag zu der im Urteil festgestellten Abgabenhinterziehung durch solcherart belieferte und damit in ihrem Entschluss zur Verkürzung von Abgaben bestärkte (US 8) Wirte im Sinn der Paragraphen 11, dritter Fall, 33 Absatz eins und Absatz 2, Litera a, FinStrG dar (Ziffer 9, Litera a,; vergleiche BFH, 21. 1. 2004, römisch elf R 3/03).
Der kausale Beitrag des Angeklagten lag demnach in einem aktiven Tun. Für die Strafbarkeit kommt es daher nach dem Grundsatz vom Vorrang des Tuns auf ein Unterlassen nicht an (Fuchs AT I7 37/15, Kienapfel/Höpfel AT13 Z 28 Rz 15 ff).Der kausale Beitrag des Angeklagten lag demnach in einem aktiven Tun. Für die Strafbarkeit kommt es daher nach dem Grundsatz vom Vorrang des Tuns auf ein Unterlassen nicht an (Fuchs AT I7 37/15, Kienapfel/Höpfel AT13 Ziffer 28, Rz 15 ff).
Angemerkt sei, dass das festgestellte Wissen des Angeklagten die Willenskomponente seines Vorsatzes inkludiert (vgl Fuchs AT I7 14/5, Kienapfel/Höpfel AT13 Z 15 Rz 10).Angemerkt sei, dass das festgestellte Wissen des Angeklagten die Willenskomponente seines Vorsatzes inkludiert vergleiche Fuchs AT I7 14/5, Kienapfel/Höpfel AT13 Ziffer 15, Rz 10).
Daher war der Nichtigkeitsbeschwerde in Betreff des Angeklagten Mag. Josef S***** Folge zu geben, das angefochtene Urteil im Freispruch dieses Angeklagten aufzuheben und mit Schuldspruch vorzugehen.
Bei Bemessung der Strafe war kein Umstand als erschwerend zu werten, als mildernd jedoch, dass der Angeklagte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Taten mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch stehen sowie dass er die Taten schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat.
Angesichts der mittlerweile insgesamt durchaus längeren Verfahrensdauer - die abgesehen davon, dass von der Erst- bis zur Vollanzeige mehr als drei Jahre vergingen (ON 2, 12), unter anderem darauf zurückzuführen ist, dass das im ersten Rechtsgang am 31. Mai 2006 verkündete Urteil den Parteien erst über ein Jahr später, nämlich Ende Juni 2007 zur Rechtsmittelausführung zugestellt wurde (ON 60), vom Einlangen der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im ersten Rechtsgang beim Landesgericht Salzburg bis zum Beginn der Hauptverhandlung im zweiten viereinhalb Monate verstrichen (ON 77, 86) und das nun vorliegende Urteil erst sechseinhalb Monate nach Verkündung der Finanzstrafbehörde zur Rechtsmittelausführung zugestellt wurde (ON 91, 92) - sah sich der Oberste Gerichtshof zum Ausgleich des darin gelegenen Konventionsverstoßes (Art 6 Abs 1 MRK) zu einer Herabsetzung der angemessenen Strafe von 240.000 Euro um 60.000 Euro bestimmt.Angesichts der mittlerweile insgesamt durchaus längeren Verfahrensdauer - die abgesehen davon, dass von der Erst- bis zur Vollanzeige mehr als drei Jahre vergingen (ON 2, 12), unter anderem darauf zurückzuführen ist, dass das im ersten Rechtsgang am 31. Mai 2006 verkündete Urteil den Parteien erst über ein Jahr später, nämlich Ende Juni 2007 zur Rechtsmittelausführung zugestellt wurde (ON 60), vom Einlangen der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im ersten Rechtsgang beim Landesgericht Salzburg bis zum Beginn der Hauptverhandlung im zweiten viereinhalb Monate verstrichen (ON 77, 86) und das nun vorliegende Urteil erst sechseinhalb Monate nach Verkündung der Finanzstrafbehörde zur Rechtsmittelausführung zugestellt wurde (ON 91, 92) - sah sich der Oberste Gerichtshof zum Ausgleich des darin gelegenen Konventionsverstoßes (Artikel 6, Absatz eins, MRK) zu einer Herabsetzung der angemessenen Strafe von 240.000 Euro um 60.000 Euro bestimmt.
Auch nur teilweiser bedingter Nachsicht der Strafe standen angesichts des viele Jahre hindurch gepflogenen systematischen Vorgehens zum Zweck der Abgabenhinterziehung vor allem generalpräventive Belange entgegen.
Hingegen liegen betreffend den Angeklagten Anton R***** keine ausreichend deutlichen Feststellungen vor, aus denen sich ein gerichtlich strafbares Verhalten ergäbe, ohne dass die Finanzstrafbehörde dies aus Z 5 erster Fall des § 281 Abs 1 StPO beanstandet (oder aber mit Blick auf Z 9 lit a einen Feststellungsmangel reklamiert) hat.Hingegen liegen betreffend den Angeklagten Anton R***** keine ausreichend deutlichen Feststellungen vor, aus denen sich ein gerichtlich strafbares Verhalten ergäbe, ohne dass die Finanzstrafbehörde dies aus Ziffer 5, erster Fall des Paragraph 281, Absatz eins, StPO beanstandet (oder aber mit Blick auf Ziffer 9, Litera a, einen Feststellungsmangel reklamiert) hat.
Den Entscheidungsgründen zufolge betraf die vertretungsweise Tätigkeit des Angeklagten bei Abwicklung der Barverkäufe bis 1993 einen im Urteil nicht näher genannten Verkürzungsbetrag, bei dem die Wertgrenze zur gerichtlichen Strafbarkeit „unter keinen Umständen gegeben“ ist (US 15). In welchem Maß er im Jahr 1997, in dem er ab 1. April Vorgesetzter des Expeditleiters war, weitere Abgabenverkürzungen durch Wirte förderte und ob sich damit ein insgesamt über der Wertgrenze liegender Betrag ergäbe, ist den Entscheidungsgründen nicht mit der für einen Schuldspruch erforderlichen Bestimmtheit (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zu entnehmen.Den Entscheidungsgründen zufolge betraf die vertretungsweise Tätigkeit des Angeklagten bei Abwicklung der Barverkäufe bis 1993 einen im Urteil nicht näher genannten Verkürzungsbetrag, bei dem die Wertgrenze zur gerichtlichen Strafbarkeit „unter keinen Umständen gegeben“ ist (US 15). In welchem Maß er im Jahr 1997, in dem er ab 1. April Vorgesetzter des Expeditleiters war, weitere Abgabenverkürzungen durch Wirte förderte und ob sich damit ein insgesamt über der Wertgrenze liegender Betrag ergäbe, ist den Entscheidungsgründen nicht mit der für einen Schuldspruch erforderlichen Bestimmtheit (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) zu entnehmen.
Daher war die Nichtigkeitsbeschwerde in Betreff dieses Angeklagten zu verwerfen.
Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Mag. Josef S***** beruht auf §§ 389 Abs 1, 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Mag. Josef S***** beruht auf Paragraphen 389, Absatz eins, 390 a, Absatz eins, StPO.