Dagegen haben die Entscheidungen vom 18. Feber 1975, 12 Os 8/75 und vom 5. Juni 1975, 12 Os 60/75, der vorerwähnten Gesetzesbestimmung den Charakter einer strafsatzerhöhenden (Qualifikations-)Norm beigemessen. Hiebei ist der Oberste Gerichtshof davon ausgegangen, daß es sich bei dieser Gesetzesbestimmung nicht um einen vom richterlichen Ermessen abhängigen Strafausdehnungsgrund, sondern vielmehr um einen echten – wenn auch allgemein formulierten – strafsatzerhöhenden Qualifikationstatbestand handle. Diese Ansicht findet eine Stütze in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines Strafgesetzbuches (30 d. Beil. zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XIII. Gesetzgebungsperiode, 133 f), denen zufolge es Zielsetzung des Gesetzgebers gewesen sei, spezielle strafsatzerhöhende Rückfallsbestimmungen des alten Rechtes aus rechtspolitischen Erwägungen (unter bestimmten Voraussetzungen) auszuweiten und – aus Gründen der Systematik – nicht jeweils bezogen auf das bestimmte Delikt sondern in allgemeiner Form zu statuieren.Dagegen haben die Entscheidungen vom 18. Feber 1975, 12 Os 8/75 und vom 5. Juni 1975, 12 Os 60/75, der vorerwähnten Gesetzesbestimmung den Charakter einer strafsatzerhöhenden (Qualifikations-)Norm beigemessen. Hiebei ist der Oberste Gerichtshof davon ausgegangen, daß es sich bei dieser Gesetzesbestimmung nicht um einen vom richterlichen Ermessen abhängigen Strafausdehnungsgrund, sondern vielmehr um einen echten – wenn auch allgemein formulierten – strafsatzerhöhenden Qualifikationstatbestand handle. Diese Ansicht findet eine Stütze in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines Strafgesetzbuches (30 d. Beil. zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates römisch dreizehn. Gesetzgebungsperiode, 133 f), denen zufolge es Zielsetzung des Gesetzgebers gewesen sei, spezielle strafsatzerhöhende Rückfallsbestimmungen des alten Rechtes aus rechtspolitischen Erwägungen (unter bestimmten Voraussetzungen) auszuweiten und – aus Gründen der Systematik – nicht jeweils bezogen auf das bestimmte Delikt sondern in allgemeiner Form zu statuieren.
Die gleiche Auffassung wird auch von der Generalprokuratur vertreten, die, insbesondere gestützt auf die Annahme, daß es sich bei den für die Anwendung dieser Gesetzesnorm maßgeblichen Voraussetzungen um namentlich im Gesetz angeführte Erschwerungsumstände (im Sinne des § 281 Abs 1 Z 11 StPO) handle, die im Gegensatz zu den in § 41 StGB genannten nicht einer Ermessensprüfung in bezug auf ihr Gewicht zugänglich seien, zum Ergebnis kommt, daß der § 39 StGB als eine die Tat qualifizierende, strafsatzändernde und sohin bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zwingend anzuwendende Norm anzusehen sei.Die gleiche Auffassung wird auch von der Generalprokuratur vertreten, die, insbesondere gestützt auf die Annahme, daß es sich bei den für die Anwendung dieser Gesetzesnorm maßgeblichen Voraussetzungen um namentlich im Gesetz angeführte Erschwerungsumstände (im Sinne des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO) handle, die im Gegensatz zu den in Paragraph 41, StGB genannten nicht einer Ermessensprüfung in bezug auf ihr Gewicht zugänglich seien, zum Ergebnis kommt, daß der Paragraph 39, StGB als eine die Tat qualifizierende, strafsatzändernde und sohin bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zwingend anzuwendende Norm anzusehen sei.
Dieser Ansicht vermag sich jedoch der verstärkte Senat des Obersten Gerichtshofes nicht anzuschließen.
Richtig ist zwar, daß in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines Strafgesetzbuches (1971) an der bereits zitierten und auch an anderer Stelle (so S 90, letzter Absatz des zweiten Abschnittes der zitierten Beilagen) und in den Erläuterungen zum Entwurf des Strafprozeßanpassungsgesetzes (934 d. Beil XIII. Gesetzgebungsperiode, S 21 Abs 1) davon ausgegangen wird, daß durch den § 39 StGB (bei Vorliegen seiner Voraussetzungen) die gesetzlichen Strafsätze (im Wege der Anhebung ihrer Obergrenze) verändert würden. Ohne den Wert der Gesetzesmaterialien für die Rechtsfindung generell schmälern zu wollen, muß aber grundsätzlich festgehalten werden, daß sie eine eigenständige Bedeutung als Mittel der Gesetzesinterpretation jedenfalls dort verlieren, wo sich der Sinn des Gesetzes aus diesem selbst klar ergibt. Das muß insbesondere dann gelten, wenn der unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut und aus seinen erkennbaren Grundzügen deutlich abzuleitenden ratio legis in den Gesetzesmaterialien widersprochen wird. Denn den Gesetzesmaterialen kommt nicht eine Bedeutung zu die sie dem Gesetz gleichstellt – oder im Ergebnis sogar diesem überordnet. Ein Ausgehen von ihnen ohne Rücksicht auf den Gesetzestext wäre nicht mehr Auslegung des Gesetzes (vgl Sailer, ÖJZ 1970,32; Radbruch, Einführung; Bauman, Strafrecht, Allg. Teil, 157 und die dort zitierte Judikatur).Richtig ist zwar, daß in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines Strafgesetzbuches (1971) an der bereits zitierten und auch an anderer Stelle (so S 90, letzter Absatz des zweiten Abschnittes der zitierten Beilagen) und in den Erläuterungen zum Entwurf des Strafprozeßanpassungsgesetzes (934 d. Beil römisch dreizehn. Gesetzgebungsperiode, S 21 Absatz eins,) davon ausgegangen wird, daß durch den Paragraph 39, StGB (bei Vorliegen seiner Voraussetzungen) die gesetzlichen Strafsätze (im Wege der Anhebung ihrer Obergrenze) verändert würden. Ohne den Wert der Gesetzesmaterialien für die Rechtsfindung generell schmälern zu wollen, muß aber grundsätzlich festgehalten werden, daß sie eine eigenständige Bedeutung als Mittel der Gesetzesinterpretation jedenfalls dort verlieren, wo sich der Sinn des Gesetzes aus diesem selbst klar ergibt. Das muß insbesondere dann gelten, wenn der unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut und aus seinen erkennbaren Grundzügen deutlich abzuleitenden ratio legis in den Gesetzesmaterialien widersprochen wird. Denn den Gesetzesmaterialen kommt nicht eine Bedeutung zu die sie dem Gesetz gleichstellt – oder im Ergebnis sogar diesem überordnet. Ein Ausgehen von ihnen ohne Rücksicht auf den Gesetzestext wäre nicht mehr Auslegung des Gesetzes vergleiche Sailer, ÖJZ 1970,32; Radbruch, Einführung; Bauman, Strafrecht, Allg. Teil, 157 und die dort zitierte Judikatur).
Im vorliegenden Fall gilt es daher zunächst zu untersuchen, ob die Frage nach der Rechtsnatur des § 39 StGB im Gesetz selbst ihre klare Antwort findet.Im vorliegenden Fall gilt es daher zunächst zu untersuchen, ob die Frage nach der Rechtsnatur des Paragraph 39, StGB im Gesetz selbst ihre klare Antwort findet.
Diese ergibt sich schon aus der systematischen Einordnung dieser Norm in den Vierten Abschnitt des Allgemeinen Teiles des Strafgesetzbuches und damit in einen Normenkreis, der ausschließlich die Strafbemessung regelt und – abgesehen von der Vorschrift des § 36 Satz 2, aus deren Aufnahme in diesen Abschnitt wegen des nahen Zusammenhanges mit der Strafbemessungsregel des ersten Satzes dieser Gesetzesstelle keine Rückschlüsse gezogen werden können – auch sonst keine strafsatzändernden Bestimmungen enthält. Diesem Abschnitt sind neben den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung (§ 32), den besonderen Erschwerungsgründen (§ 33), den besonderen Milderungsgründen (§ 34), den Anordnungen über die Behandlung eines Täters, der sich zum Zeitpunkt der Tat in einem die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustand befand (§ 35), über den Ausschluß der lebenslangen Freiheitsstrafe bei Personen, die zur Zeit der Tat das 20. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 36), über die Verhängung von Geldstrafen an Stelle von Freiheitsstrafen, wenn es letzterer nicht bedarf, um den Täter von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung solcher Handlungen durch andere entgegenzuwirken (§ 37), auch die Voraussetzungen und Möglichkeiten der außerordentlichen Strafmilderung (§ 41), somit sämtlich Vorschriften zugeordnet, die eine Harmonisierung der vornehmlich auf den allgemeinen Unrechtsgehalt der Tat abgestellten Strafdrohungen des Besonderen Teiles mit den Erfordernissen eines an der personalen Komponente der Täterschuld orientierten Strafausspruches im Einzelfall bezwecken. Sie sind damit zugleich Richtschnur und Determinierung des dem Richter für die Rechtsfindung innerhalb der Grenzen der gesetzlichen Stafbefugnis eingeräumten Ermessens. Auch die übrigen Normen dieses Abschnittes betreffen Umstände, die für die Strafzumessung in bezug auf einen bestimmten Täter bedeutungsvoll sind, wie die Regelung des § 38 über die Anrechnung der Vorhaft, des § 40 über die Strafbemessung bei nachträglicher Verurteilung desselben Täters und schließlich auch jene des § 42 über die mangelnde Strafwürdigkeit einer Tat, eine Bestimmung, die gleichermaßen vor allem auf Umstände abstellt, deren Beurteilung dem richterlichen Ermessen anheimgestellt bleibt.Diese ergibt sich schon aus der systematischen Einordnung dieser Norm in den Vierten Abschnitt des Allgemeinen Teiles des Strafgesetzbuches und damit in einen Normenkreis, der ausschließlich die Strafbemessung regelt und – abgesehen von der Vorschrift des Paragraph 36, Satz 2, aus deren Aufnahme in diesen Abschnitt wegen des nahen Zusammenhanges mit der Strafbemessungsregel des ersten Satzes dieser Gesetzesstelle keine Rückschlüsse gezogen werden können – auch sonst keine strafsatzändernden Bestimmungen enthält. Diesem Abschnitt sind neben den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung (Paragraph 32,), den besonderen Erschwerungsgründen (Paragraph 33,), den besonderen Milderungsgründen (Paragraph 34,), den Anordnungen über die Behandlung eines Täters, der sich zum Zeitpunkt der Tat in einem die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustand befand (Paragraph 35,), über den Ausschluß der lebenslangen Freiheitsstrafe bei Personen, die zur Zeit der Tat das 20. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Paragraph 36,), über die Verhängung von Geldstrafen an Stelle von Freiheitsstrafen, wenn es letzterer nicht bedarf, um den Täter von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung solcher Handlungen durch andere entgegenzuwirken (Paragraph 37,), auch die Voraussetzungen und Möglichkeiten der außerordentlichen Strafmilderung (Paragraph 41,), somit sämtlich Vorschriften zugeordnet, die eine Harmonisierung der vornehmlich auf den allgemeinen Unrechtsgehalt der Tat abgestellten Strafdrohungen des Besonderen Teiles mit den Erfordernissen eines an der personalen Komponente der Täterschuld orientierten Strafausspruches im Einzelfall bezwecken. Sie sind damit zugleich Richtschnur und Determinierung des dem Richter für die Rechtsfindung innerhalb der Grenzen der gesetzlichen Stafbefugnis eingeräumten Ermessens. Auch die übrigen Normen dieses Abschnittes betreffen Umstände, die für die Strafzumessung in bezug auf einen bestimmten Täter bedeutungsvoll sind, wie die Regelung des Paragraph 38, über die Anrechnung der Vorhaft, des Paragraph 40, über die Strafbemessung bei nachträglicher Verurteilung desselben Täters und schließlich auch jene des Paragraph 42, über die mangelnde Strafwürdigkeit einer Tat, eine Bestimmung, die gleichermaßen vor allem auf Umstände abstellt, deren Beurteilung dem richterlichen Ermessen anheimgestellt bleibt.
Schon diese Betrachtung führt zu dem Ergebnis, daß in der Bestimmung des § 39 StGB nicht eine die Tat qualifizierende, sondern (bloß) eine die Strafbemessung im Hinblick auf die Größe der Täterschuld im Einzelfall betreffende Regelung zu erblicken ist. Diese Bestimmung enthält nach ihrem eindeutigen Wortlaut („kann“) keinerlei Auftrag an den Richter, einen qualifizierten Rückfall bei der Strafbemessung allgemein zu berücksichtigen, sondern räumt ihm lediglich die Möglichkeit ein, bei dessen Vorliegen, wenn er es für nötig befindet, über die Obergrenze der gesetzlichen Strafdrohung hinauszugehen. Die Strafschärfung bei Rückfall nach dem § 39 StGB steht damit in verwandter Beziehung (gewissermaßen als Gegenstück) zur außerordentlichen Strafmilderung nach dem § 41 StGB, wofür auch die Ähnlichkeit der Textierung („… Verhängung einer das gesetzliche Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe …“ [§ 41], „… kann … überschritten werden“ [§ 39]) spricht.Schon diese Betrachtung führt zu dem Ergebnis, daß in der Bestimmung des Paragraph 39, StGB nicht eine die Tat qualifizierende, sondern (bloß) eine die Strafbemessung im Hinblick auf die Größe der Täterschuld im Einzelfall betreffende Regelung zu erblicken ist. Diese Bestimmung enthält nach ihrem eindeutigen Wortlaut („kann“) keinerlei Auftrag an den Richter, einen qualifizierten Rückfall bei der Strafbemessung allgemein zu berücksichtigen, sondern räumt ihm lediglich die Möglichkeit ein, bei dessen Vorliegen, wenn er es für nötig befindet, über die Obergrenze der gesetzlichen Strafdrohung hinauszugehen. Die Strafschärfung bei Rückfall nach dem Paragraph 39, StGB steht damit in verwandter Beziehung (gewissermaßen als Gegenstück) zur außerordentlichen Strafmilderung nach dem Paragraph 41, StGB, wofür auch die Ähnlichkeit der Textierung („… Verhängung einer das gesetzliche Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe …“ [§ 41], „… kann … überschritten werden“ [§ 39]) spricht.
Mit diesem Ergebnis stimmen auch die korrespondierenden Bestimmungen über die prozessuale Anfechtung überein.
Die Vorschriften der §§ 281 Abs 1 Z 11, bzw 345 Abs 1 Z 13 StPO in der ihnen durch das Strafprozeßanpassungsgesetz, BGBl. Nr. 423/1974, gegebenen Fassung stellen nämlich die Überschreitung der Grenzen sowohl der außerordentlichen Strafmilderung als auch der Strafschärfung einander gleich. Der namentlichen Aufnahme des Inhaltes der Bestimmung des § 39 StGB in den Katalog der in diesen Verfahrensbestimmungen angeführten Nichtigkeitsgründe hätte es aber keineswegs bedurft, wenn der Strafschärfungsbestimmung des § 39 StGB die Bedeutung eines gesetzlichen Strafrahmens zukäme, der durch namentlich angeführte Erschwerungsumstände begründet wird, es sich bei ihr somit um eine Qualifikationsnorm handelte. Denn in solchen Fall wäre die Überschreitung der durch ihre Anwendung veränderten Strafgrenze (und zwar sowohl in dem durch den § 39 StGB gezogenen Rahmen als auch darüber hinaus) schon vom übrigen, unverändert gebliebenen Inhalt dieser Prozeßvorschriften voll erfaßt worden.Die Vorschriften der Paragraphen 281, Absatz eins, Ziffer 11,, bzw 345 Absatz eins, Ziffer 13, StPO in der ihnen durch das Strafprozeßanpassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 423 aus 1974,, gegebenen Fassung stellen nämlich die Überschreitung der Grenzen sowohl der außerordentlichen Strafmilderung als auch der Strafschärfung einander gleich. Der namentlichen Aufnahme des Inhaltes der Bestimmung des Paragraph 39, StGB in den Katalog der in diesen Verfahrensbestimmungen angeführten Nichtigkeitsgründe hätte es aber keineswegs bedurft, wenn der Strafschärfungsbestimmung des Paragraph 39, StGB die Bedeutung eines gesetzlichen Strafrahmens zukäme, der durch namentlich angeführte Erschwerungsumstände begründet wird, es sich bei ihr somit um eine Qualifikationsnorm handelte. Denn in solchen Fall wäre die Überschreitung der durch ihre Anwendung veränderten Strafgrenze (und zwar sowohl in dem durch den Paragraph 39, StGB gezogenen Rahmen als auch darüber hinaus) schon vom übrigen, unverändert gebliebenen Inhalt dieser Prozeßvorschriften voll erfaßt worden.
Sieht sich der Gesetzgeber dennoch veranlaßt, in den § 281 Abs 1 Z 11 bzw. § 345 Abs 1 Z 13 StPO die Überschreitung der Grenzen des Strafschärfungsrechtes aufzunehmen, so kann dem nur die Bedeutung zukommen, daß nicht die Anwendung oder die Nichtanwendung der Bestimmung des § 39 StGB an sich, sondern nur die Überschreitung der durch diese Bestimmung gezogenen Grenzen gleich wie die Überschreitung der Grenzen der außerordentlichen Strafmilderung mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar ist. Dadurch, daß der Gesetzgeber in den §§ 281 Abs 1 Z 11 und 345 Abs 1 Z 13 StPO die Strafschärfung in besonderen Konnex zur außerordentlichen Strafmilderung gesetzt hat, hat er eindeutig zu erkennen gegeben, daß er diese beiden Rechtsinstitute prozessual als wesensgleich behandelt sehen will.Sieht sich der Gesetzgeber dennoch veranlaßt, in den Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, bzw. Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 13, StPO die Überschreitung der Grenzen des Strafschärfungsrechtes aufzunehmen, so kann dem nur die Bedeutung zukommen, daß nicht die Anwendung oder die Nichtanwendung der Bestimmung des Paragraph 39, StGB an sich, sondern nur die Überschreitung der durch diese Bestimmung gezogenen Grenzen gleich wie die Überschreitung der Grenzen der außerordentlichen Strafmilderung mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar ist. Dadurch, daß der Gesetzgeber in den Paragraphen 281, Absatz eins, Ziffer 11 und 345 Absatz eins, Ziffer 13, StPO die Strafschärfung in besonderen Konnex zur außerordentlichen Strafmilderung gesetzt hat, hat er eindeutig zu erkennen gegeben, daß er diese beiden Rechtsinstitute prozessual als wesensgleich behandelt sehen will.
Dem Gesetz (StGB und StPO) selbst ist daher mit voller Klarheit zu entnehmen, daß die Bestimmung des § 39 StGB keine Veränderung der Strafsätze bewirkt, daß es sich bei ihr vielmehr um eine bloß fakultativ anzuwendende Strafbemessungsvorschrift handelt. Jede andere Auslegung in dem Sinne, daß der § 39 StGB einen eigenen Strafsatz begründe, der von der Untergrenze der gesetzlichen Strafdrohung bis zu deren um die Hälfte angehobenen Obergrenze reiche und innerhalb dieses (erweiterten) Rahmens „der Bestimmung der Strafe die Richtung weise“ (Erläuterungen 30 d. Beil. XIII. GP S 134), wäre durch Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht gedeckt und zudem als eine ohne zwingenden Grund ausdehnende Interpretation in malam partem unzulässig (vgl auch Marschall aaO).Dem Gesetz (StGB und StPO) selbst ist daher mit voller Klarheit zu entnehmen, daß die Bestimmung des Paragraph 39, StGB keine Veränderung der Strafsätze bewirkt, daß es sich bei ihr vielmehr um eine bloß fakultativ anzuwendende Strafbemessungsvorschrift handelt. Jede andere Auslegung in dem Sinne, daß der Paragraph 39, StGB einen eigenen Strafsatz begründe, der von der Untergrenze der gesetzlichen Strafdrohung bis zu deren um die Hälfte angehobenen Obergrenze reiche und innerhalb dieses (erweiterten) Rahmens „der Bestimmung der Strafe die Richtung weise“ (Erläuterungen 30 d. Beil. römisch dreizehn. Gesetzgebungsperiode S 134), wäre durch Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht gedeckt und zudem als eine ohne zwingenden Grund ausdehnende Interpretation in malam partem unzulässig vergleiche auch Marschall aaO).
Sie würde auch zu einem kriminalpolitisch unbefriedigenden und daher Grundsätzen des Strafgesetzbuches widerstreitenden Ergebnis führen. Denn die Voraussetzungen für die Strafschärfung nach dem § 39 StGB gehen zufolge der äußerst weit gefaßten gesetzlichen Definition des Begriffes der gleichen schädlichen Neigung (§ 71 StGB) über den kriminologischen Rückfallsbegriff, der im wesentlichen auf die Motivation des Täters abstellt, beträchtlich hinaus. Umsomehr ist eine Auslegung berechtigt, daß die Heranziehung des § 39 StGB nicht generell schon bei Vorliegen seiner formalen Voraussetzungen erfolgen, sondern nur besonderen Fällen eines erhöhten Strafbedürfnisses vorbehalten bleiben solle. Demgemäß gelangt der § 39 StGB überhaupt nur dann zur Anwendung (und ist im Urteilsspruch – als angewendet – nur dann zu zitieren [§ 260 Abs 1 Z 4 StPO]), wenn das Gericht tatsächlich ein Überschreiten des gesetzlichen Strafsatzes für notwendig befindet, indes das Vorliegen der nicht zu seiner Anwendung führenden Rückfallsvoraussetzungen lediglich als Erschwerungsgrund nach dem § 33 Z 2 StGB zu werten ist.Sie würde auch zu einem kriminalpolitisch unbefriedigenden und daher Grundsätzen des Strafgesetzbuches widerstreitenden Ergebnis führen. Denn die Voraussetzungen für die Strafschärfung nach dem Paragraph 39, StGB gehen zufolge der äußerst weit gefaßten gesetzlichen Definition des Begriffes der gleichen schädlichen Neigung (Paragraph 71, StGB) über den kriminologischen Rückfallsbegriff, der im wesentlichen auf die Motivation des Täters abstellt, beträchtlich hinaus. Umsomehr ist eine Auslegung berechtigt, daß die Heranziehung des Paragraph 39, StGB nicht generell schon bei Vorliegen seiner formalen Voraussetzungen erfolgen, sondern nur besonderen Fällen eines erhöhten Strafbedürfnisses vorbehalten bleiben solle. Demgemäß gelangt der Paragraph 39, StGB überhaupt nur dann zur Anwendung (und ist im Urteilsspruch – als angewendet – nur dann zu zitieren [§ 260 Absatz eins, Ziffer 4, StPO]), wenn das Gericht tatsächlich ein Überschreiten des gesetzlichen Strafsatzes für notwendig befindet, indes das Vorliegen der nicht zu seiner Anwendung führenden Rückfallsvoraussetzungen lediglich als Erschwerungsgrund nach dem Paragraph 33, Ziffer 2, StGB zu werten ist.
Als logische Konsequenz dieser Rechtsauffassung ergibt sich, daß – in durch die vorerwähnte Gleichstellung in den §§ 281 Abs 1 Z 11, 345 Abs 1 Z 13 StPO gesetzlich verankerter Parallelität zur Institution der außerordentlichen Strafmilderung – die Anwendung oder Nichtanwendung des § 39 StGB – als Ermessensentscheidung – nur mit dem Rechtsmittel der Berufung zu bekämpfen ist. Dabei spielt es keine Rolle, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 39 StGB im Gesetz eindeutig umschrieben sind und die unrichtige Anwendung dieser Bestimmung einen Gesetzesverstoß beinhaltet, denn auch andere nicht ausschließlich in den Ermessensbereich fallende Fragen des materiellen Rechtes können im Rahmen einer (Straf-)Berufung entschieden werden. Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde ist im Zusammenhang mit dem § 39 StGB gemäß der positiven Vorschrift der §§ 281 Abs 1 Z 11, 345 Abs 1 Z 13 StPO nur dann zulässig, wenn das Gericht die Grenzen der ihm zustehenden Strafschärfung überschritten, das heißt eine Srafe verhängt hat, die das bei Heranziehung des § 39 StGB höchstzulässige Maß übersteigt.Als logische Konsequenz dieser Rechtsauffassung ergibt sich, daß – in durch die vorerwähnte Gleichstellung in den Paragraphen 281, Absatz eins, Ziffer 11, 345, Absatz eins, Ziffer 13, StPO gesetzlich verankerter Parallelität zur Institution der außerordentlichen Strafmilderung – die Anwendung oder Nichtanwendung des Paragraph 39, StGB – als Ermessensentscheidung – nur mit dem Rechtsmittel der Berufung zu bekämpfen ist. Dabei spielt es keine Rolle, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des Paragraph 39, StGB im Gesetz eindeutig umschrieben sind und die unrichtige Anwendung dieser Bestimmung einen Gesetzesverstoß beinhaltet, denn auch andere nicht ausschließlich in den Ermessensbereich fallende Fragen des materiellen Rechtes können im Rahmen einer (Straf-)Berufung entschieden werden. Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde ist im Zusammenhang mit dem Paragraph 39, StGB gemäß der positiven Vorschrift der Paragraphen 281, Absatz eins, Ziffer 11, 345, Absatz eins, Ziffer 13, StPO nur dann zulässig, wenn das Gericht die Grenzen der ihm zustehenden Strafschärfung überschritten, das heißt eine Srafe verhängt hat, die das bei Heranziehung des Paragraph 39, StGB höchstzulässige Maß übersteigt.
Die Anwendung der §§ 21, 37, 42 und 57 StGB ist – abgesehen von weiteren in den genannten Bestimmungen angeführten Voraussetzungen – jeweils auch davon abhängig, mit welcher Strafe die betreffende Tat bedroht ist. Gleiches gilt für den § 17 StGB. Da das Gesetz insoweit auf die der betreffenden Tat zugeordnete abstrakte Strafdrohung abstellt, erscheint bei der in dieser Richtung anzustellenden Prüfung die Möglichkeit einer Rücksichtnahme auf die erst im Zuge der Bemessung der Strafe für einen bestimmten Täter bedeutsame Frage der Notwendigkeit einer Strafschärfung im Sinne des § 39 StGB von vornherein ausgeschlossen. Für die Einteilung der strafbaren Handlungen nach dem § 17 StGB sowie für die Frage der Anwendbarkeit der §§ 21, 37, 42 und 57 StGB ist daher der § 39 StGB ohne Bedeutung; anders jedoch für die Frage der sachlichen Zuständigkeit zufolge der besonderen Bestimmung des § 8 Abs 3 StPO (welcher Bestimmung es übrigens, wenn es sich bei § 39 StGB eindeutig um eine Veränderung des Strafsatzes handeln würde, gar nicht bedurft hätte). Der Umstand, daß der Gesetzgeber bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit auf Möglichkeiten der Strafschärfung (§ 39 und [der hier nicht zur Erörterung stehende] § 313 StGB) Bedacht nimmt, entspricht durchaus dem System der Strafprozeßordnung, Straffälle mit möglichen schweren Straffolgen den Gerichten höherer Ordnung vorzubehalten, er läßt aber keinen Schluß auf den Charakter und den Anwendungsbereich (obligatorisch oder fakultativ) dieser Straffolgen zu.Die Anwendung der Paragraphen 21, 37, 42 und 57 StGB ist – abgesehen von weiteren in den genannten Bestimmungen angeführten Voraussetzungen – jeweils auch davon abhängig, mit welcher Strafe die betreffende Tat bedroht ist. Gleiches gilt für den Paragraph 17, StGB. Da das Gesetz insoweit auf die der betreffenden Tat zugeordnete abstrakte Strafdrohung abstellt, erscheint bei der in dieser Richtung anzustellenden Prüfung die Möglichkeit einer Rücksichtnahme auf die erst im Zuge der Bemessung der Strafe für einen bestimmten Täter bedeutsame Frage der Notwendigkeit einer Strafschärfung im Sinne des Paragraph 39, StGB von vornherein ausgeschlossen. Für die Einteilung der strafbaren Handlungen nach dem Paragraph 17, StGB sowie für die Frage der Anwendbarkeit der Paragraphen 21, 37, 42 und 57 StGB ist daher der Paragraph 39, StGB ohne Bedeutung; anders jedoch für die Frage der sachlichen Zuständigkeit zufolge der besonderen Bestimmung des Paragraph 8, Absatz 3, StPO (welcher Bestimmung es übrigens, wenn es sich bei Paragraph 39, StGB eindeutig um eine Veränderung des Strafsatzes handeln würde, gar nicht bedurft hätte). Der Umstand, daß der Gesetzgeber bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit auf Möglichkeiten der Strafschärfung (Paragraph 39 und [der hier nicht zur Erörterung stehende] Paragraph 313, StGB) Bedacht nimmt, entspricht durchaus dem System der Strafprozeßordnung, Straffälle mit möglichen schweren Straffolgen den Gerichten höherer Ordnung vorzubehalten, er läßt aber keinen Schluß auf den Charakter und den Anwendungsbereich (obligatorisch oder fakultativ) dieser Straffolgen zu.
Nach dem § 316 StPO sind Erschwerungs- und Milderungsgründe nur unter der Voraussetzung Gegenstand einer Zusatzfrage an die Geschworenen, daß in der Hauptverhandlung Tatsachen vorgebracht worden sind, die – wenn sie als erwiesen angenommen werden – einen im Gesetze namentlich angeführten Erschwerungs- oder Milderungsumstand begründen, der nach dem Gesetze die Anwendung eines anderen Strafsatzes bedingt. Da dem § 39 StGB auf Grund der angestellten Überlegungen keine strafsatzändernde Kraft innewohnt, haben die Geschwornen auch nicht die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für seine Anwendung zu beantworten. Die Möglichkeit einer Strafschärfung nach dem § 39 StGB kann daher nicht Gegenstand einer Fragestellung an die Geschwornen nach dem § 316 StPO sein.Nach dem Paragraph 316, StPO sind Erschwerungs- und Milderungsgründe nur unter der Voraussetzung Gegenstand einer Zusatzfrage an die Geschworenen, daß in der Hauptverhandlung Tatsachen vorgebracht worden sind, die – wenn sie als erwiesen angenommen werden – einen im Gesetze namentlich angeführten Erschwerungs- oder Milderungsumstand begründen, der nach dem Gesetze die Anwendung eines anderen Strafsatzes bedingt. Da dem Paragraph 39, StGB auf Grund der angestellten Überlegungen keine strafsatzändernde Kraft innewohnt, haben die Geschwornen auch nicht die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für seine Anwendung zu beantworten. Die Möglichkeit einer Strafschärfung nach dem Paragraph 39, StGB kann daher nicht Gegenstand einer Fragestellung an die Geschwornen nach dem Paragraph 316, StPO sein.
Bleibt abschließend – insbesondere auch mit Rücksicht auf den den Gegenstand dieser Entscheidung bildenden Fall – noch zu untersuchen, ob die Möglichkeit einer Strafschärfung nach dem § 39 StGB bei einem im Sinne des § 61 StGB anzustellenden Günstigkeitsvergleich zu berücksichtigen ist. Diese Frage ist aus folgenden Erwägungen zu bejahen:Bleibt abschließend – insbesondere auch mit Rücksicht auf den den Gegenstand dieser Entscheidung bildenden Fall – noch zu untersuchen, ob die Möglichkeit einer Strafschärfung nach dem Paragraph 39, StGB bei einem im Sinne des Paragraph 61, StGB anzustellenden Günstigkeitsvergleich zu berücksichtigen ist. Diese Frage ist aus folgenden Erwägungen zu bejahen:
Nach seinem § 61 Satz 2 ist das StGB auf vor dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens begangene Taten dann anzuwenden, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren. Es kann nun keinem Zweifel unterliegen, daß die Gesamtauswirkung eines (Straf-)Gesetzes auf einen bestimmten Täter nicht allein aus der für die zu ahndende Tat in Frage kommenden Strafdrohung resultiert. Vielmehr sind dafür auch alle anderen Umstände maßgebend, die Einfluß darauf nehmen (oder doch nehmen können), in welcher Form und in welchem Grade die nach dem Gesetz zu verhängende Unrechtsfolge – ohne daß die Strafbemessung in concreto vorweggenommen wird – für den Täter spürbar werden kann. Demnach müssen über die Strafdrohungen hinaus auch die Bestimmungen über den Versuch, über Rechtfertigungs-, Strafaufhebungs-, Schuld- und Strafausschließungsgründe und – nicht zuletzt – über die Rückfallsfolgen in Betracht gezogen werden. Denn nur so ergibt sich eine tragfähige Grundlage für die Beurteilung der „Gesamtauswirkung“ des betreffenden Gesetzes. Daraus folgt aber, daß die nach dem Strafgesetzbuch zulässige Strafschärfung bei Rückfall ebenso in den Günstigkeitsvergleich nach dem § 61 StGB einzubeziehen ist, wie etwa die Prüfung der sich aus der Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach dem § 41 StGB (§ 323 Abs 1 StGB) für die Strafbemessung ergebenden Möglichkeiten. Dem steht die Vorschrift des § 1 Abs 2 dieses Gesetzes (betreffend den Ausschluß der Verhängung einer schwereren Strafsanktion als zur Zeit der Tatbegehung angedroht) nicht entgegen, da diese Bestimmung erst bei der Bemessung der Strafe in concreto zur Anwendung kommen kann und daher insoweit für den vorwiegend noch im abstrakten Bereich anzustellenden Günstigkeitsvergleich ohne Bedeutung bleibt.Nach seinem Paragraph 61, Satz 2 ist das StGB auf vor dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens begangene Taten dann anzuwenden, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren. Es kann nun keinem Zweifel unterliegen, daß die Gesamtauswirkung eines (Straf-)Gesetzes auf einen bestimmten Täter nicht allein aus der für die zu ahndende Tat in Frage kommenden Strafdrohung resultiert. Vielmehr sind dafür auch alle anderen Umstände maßgebend, die Einfluß darauf nehmen (oder doch nehmen können), in welcher Form und in welchem Grade die nach dem Gesetz zu verhängende Unrechtsfolge – ohne daß die Strafbemessung in concreto vorweggenommen wird – für den Täter spürbar werden kann. Demnach müssen über die Strafdrohungen hinaus auch die Bestimmungen über den Versuch, über Rechtfertigungs-, Strafaufhebungs-, Schuld- und Strafausschließungsgründe und – nicht zuletzt – über die Rückfallsfolgen in Betracht gezogen werden. Denn nur so ergibt sich eine tragfähige Grundlage für die Beurteilung der „Gesamtauswirkung“ des betreffenden Gesetzes. Daraus folgt aber, daß die nach dem Strafgesetzbuch zulässige Strafschärfung bei Rückfall ebenso in den Günstigkeitsvergleich nach dem Paragraph 61, StGB einzubeziehen ist, wie etwa die Prüfung der sich aus der Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach dem Paragraph 41, StGB (Paragraph 323, Absatz eins, StGB) für die Strafbemessung ergebenden Möglichkeiten. Dem steht die Vorschrift des Paragraph eins, Absatz 2, dieses Gesetzes (betreffend den Ausschluß der Verhängung einer schwereren Strafsanktion als zur Zeit der Tatbegehung angedroht) nicht entgegen, da diese Bestimmung erst bei der Bemessung der Strafe in concreto zur Anwendung kommen kann und daher insoweit für den vorwiegend noch im abstrakten Bereich anzustellenden Günstigkeitsvergleich ohne Bedeutung bleibt.
Im konkreten Fall ist somit der Günstigkeitsvergleich unter Bedachtnahme auf die mögliche Strafschärfung nach dem § 39 StGB und auch auf die Möglichkeiten einer außerordentlichen Strafmilderung vorzunehmen. Das bedeutet, daß einer möglichen Bemessung der Strafe nach altem Recht im Ausmaß von drei Monaten (§ 41 Abs 1 Z 3 StGB) bis zu zehn Jahren eine solche nach neuem Recht im Ausmaß von einem Monat (§ 41 Abs 1 Z 4 StGB) bis zu 15 Jahren gegenübersteht. Damit könnte den Angeklagten nach neuem Recht eine in ihrem Ausmaß einerseits zwar um zwei Monate mildere, andererseits aber auch um fünf Jahre strengere Strafe treffen als nach altem Recht. Da der in der höheren Obergrenze zu erblickende mögliche Nachteil den möglichen Vorteil der niedrigeren Untergrenze bei weitem überwiegt, steht fest, daß das Strafgesetz als jenes, das zur Zeit der Tat in Geltung stand, gegenüber dem Strafgesetzbuch als in seiner Gesamtauswirkung für den Angeklagten günstiger anzusehen ist. Die vom Erstgericht vorgenommene Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes nach dem Recht des Strafgesetzes erfolgte daher rechtsrichtig, weswegen zu einem Vorgehen nach dem § 290 Abs 1 StPO kein Anlaß bestand.Im konkreten Fall ist somit der Günstigkeitsvergleich unter Bedachtnahme auf die mögliche Strafschärfung nach dem Paragraph 39, StGB und auch auf die Möglichkeiten einer außerordentlichen Strafmilderung vorzunehmen. Das bedeutet, daß einer möglichen Bemessung der Strafe nach altem Recht im Ausmaß von drei Monaten (Paragraph 41, Absatz eins, Ziffer 3, StGB) bis zu zehn Jahren eine solche nach neuem Recht im Ausmaß von einem Monat (Paragraph 41, Absatz eins, Ziffer 4, StGB) bis zu 15 Jahren gegenübersteht. Damit könnte den Angeklagten nach neuem Recht eine in ihrem Ausmaß einerseits zwar um zwei Monate mildere, andererseits aber auch um fünf Jahre strengere Strafe treffen als nach altem Recht. Da der in der höheren Obergrenze zu erblickende mögliche Nachteil den möglichen Vorteil der niedrigeren Untergrenze bei weitem überwiegt, steht fest, daß das Strafgesetz als jenes, das zur Zeit der Tat in Geltung stand, gegenüber dem Strafgesetzbuch als in seiner Gesamtauswirkung für den Angeklagten günstiger anzusehen ist. Die vom Erstgericht vorgenommene Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes nach dem Recht des Strafgesetzes erfolgte daher rechtsrichtig, weswegen zu einem Vorgehen nach dem Paragraph 290, Absatz eins, StPO kein Anlaß bestand.
Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 179 StG eine schwere Kerkerstrafe in der Dauer von fünf Jahren. Es nahm bei der Strafbemessung das Teilgeständnis, die (allerdings nur teilweise) objektive Schadensgutmachung und die vernachlässigte Erziehung des Angeklagten als mildernd an und wertete die über die Rückfallsqualifikation (§ 176 I lit b StG) hinausgehenden einschlägigen Vorstrafen und den Umstand, daß der Wert der Beute weit über 25.000 S betrug, als erschwerend.Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem Paragraph 179, StG eine schwere Kerkerstrafe in der Dauer von fünf Jahren. Es nahm bei der Strafbemessung das Teilgeständnis, die (allerdings nur teilweise) objektive Schadensgutmachung und die vernachlässigte Erziehung des Angeklagten als mildernd an und wertete die über die Rückfallsqualifikation (Paragraph 176, römisch eins Litera b, StG) hinausgehenden einschlägigen Vorstrafen und den Umstand, daß der Wert der Beute weit über 25.000 S betrug, als erschwerend.
Mit ihren Berufungen streben der Angeklagte die Herabsetzung der Strafe, die Staatsanwaltschaft aber deren Erhöhung an.
Der Berufung des Angeklagten kommt Berechtigung zu.
Im vorliegenden Fall kann durchaus von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gesprochen werden, zumal ein Wert der Diebsbeute von rund 60.000 S die strafsatzändernde Wertgrenze des § 179 StG noch keineswegs dermaßen übersteigt, daß dieser Umstand als erschwerend ins Gewicht fiele. Der zweite vom Erstgericht herangezogene Erschwerungsumstand geht aber – ebenso wie die von der Staatsanwaltschaft vermißten Strafzumessungsgründe des raschen Rückfalls und der Wiederholung der Straftat – in der Verbrechensqualifikation nach dem § 176 I lit a StG auf. Selbst wenn man daher den angesichts der Strafzumessung nach dem Strafsatz des § 179 StG nur minder bedeutsamen Erschwerungsgrund des Zusammentreffens mehrerer Verbrechensqualifikationen in Betracht zieht, erscheint die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach dem § 41 StGB durchaus gerechtfertigt (vgl in diesem Zusammenhang EvBl 1975/214).Im vorliegenden Fall kann durchaus von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gesprochen werden, zumal ein Wert der Diebsbeute von rund 60.000 S die strafsatzändernde Wertgrenze des Paragraph 179, StG noch keineswegs dermaßen übersteigt, daß dieser Umstand als erschwerend ins Gewicht fiele. Der zweite vom Erstgericht herangezogene Erschwerungsumstand geht aber – ebenso wie die von der Staatsanwaltschaft vermißten Strafzumessungsgründe des raschen Rückfalls und der Wiederholung der Straftat – in der Verbrechensqualifikation nach dem Paragraph 176, römisch eins Litera a, StG auf. Selbst wenn man daher den angesichts der Strafzumessung nach dem Strafsatz des Paragraph 179, StG nur minder bedeutsamen Erschwerungsgrund des Zusammentreffens mehrerer Verbrechensqualifikationen in Betracht zieht, erscheint die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach dem Paragraph 41, StGB durchaus gerechtfertigt vergleiche in diesem Zusammenhang EvBl 1975/214).
Der Oberste Gerichtshof erachtete eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von drei Jahren als dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Verschulden des Täters entsprechend.
Insoweit war daher der Berufung des Angeklagten Folge zu geben und wie im Spruche zu erkennen.
Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten findet in der angeführten Gesetzesstelle ihre Begründung.