Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Juni 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel, Dr. Mayrhofer, Dr. Rouschal und Dr. E.Adamovic als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eckert-Szinegh als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Manfred S***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. Februar 1996, GZ 11 d Vr 11.642/95-42, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Juni 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel, Dr. Mayrhofer, Dr. Rouschal und Dr. E.Adamovic als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eckert-Szinegh als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Manfred S***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. Februar 1996, GZ 11 d römisch fünf r 11.642/95-42, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und es werden

1. das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte habe die Diebstähle durch Einbruch gewerbsmäßig begangen und demgemäß in ihrer Unterstellung auch unter § 130 zweiter Satz zweite Alternative StGB1. das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte habe die Diebstähle durch Einbruch gewerbsmäßig begangen und demgemäß in ihrer Unterstellung auch unter Paragraph 130, zweiter Satz zweite Alternative StGB

2. der Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) sowie

3. der gemäß § 494 a StPO gefaßte Beschluß3. der gemäß Paragraph 494, a StPO gefaßte Beschluß

aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung und Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Das Schöffengericht sprach Manfred S***** schuldig (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Einbruch in einen PKW, zwei Tankstellen und einen Imbißstand verschiedenen Personen Bargeld und Gebrauchsgegenstände in 25.000 S nicht übersteigendem Wert weggenommen (I./1. bis 3.) sowie dies in einem Fall versucht zu haben (II). Es beurteilte diese strafbaren Handlungen (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) als Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahl nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz zweite Alternative StGB.Das Schöffengericht sprach Manfred S***** schuldig (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Einbruch in einen PKW, zwei Tankstellen und einen Imbißstand verschiedenen Personen Bargeld und Gebrauchsgegenstände in 25.000 S nicht übersteigendem Wert weggenommen (römisch eins./1. bis 3.) sowie dies in einem Fall versucht zu haben (römisch zwei). Es beurteilte diese strafbaren Handlungen (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) als Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahl nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, zweiter Satz zweite Alternative StGB.

Die gegen den Schuldspruch aus § 281 Abs 1 Z 5, 5 a, 10 (inhaltlich 3) und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist zum Teil berechtigt.Die gegen den Schuldspruch aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5, a, 10 (inhaltlich 3) und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist zum Teil berechtigt.

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet mangelnde Begründung des Faktums I./3. (Einbruchsdiebstahl in die Tankstelle der Inge T*****); das Erstgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, wie der Angeklagte die Diebsbeute vom Tatort habe wegschaffen und aufbewahren können. Dabei übergeht sie jedoch die diesbezüglichen, der Aussage des Angeklagten vor der Polizei folgenden Ausführungen des Erstgerichtes, insbesondere, daß infolge der Lage des Tatortes (angrenzend an das des Nachts ruhige und nicht frequentierte Areal eines Frachtenbahnhofes) der Angeklagte die Beute nach und nach ins Freie bringen und dort in Ruhe (für einen späteren Abtransport) verbergen konnte (US 10 ff).Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet mangelnde Begründung des Faktums römisch eins./3. (Einbruchsdiebstahl in die Tankstelle der Inge T*****); das Erstgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, wie der Angeklagte die Diebsbeute vom Tatort habe wegschaffen und aufbewahren können. Dabei übergeht sie jedoch die diesbezüglichen, der Aussage des Angeklagten vor der Polizei folgenden Ausführungen des Erstgerichtes, insbesondere, daß infolge der Lage des Tatortes (angrenzend an das des Nachts ruhige und nicht frequentierte Areal eines Frachtenbahnhofes) der Angeklagte die Beute nach und nach ins Freie bringen und dort in Ruhe (für einen späteren Abtransport) verbergen konnte (US 10 ff).

Die von der Mängelrüge betonten, aus dem Zusammenhang gelösten Urteilserwägungen zu den Anzeigeüberlegungen der Bestohlenen und der Vorgangsweise des Angeklagten bei seiner (wechselnden) Verantwortung bekräftigen die Überlegungen der Tatrichter zu ihrer Schuldannahme, wenn sie in der vom Sachverhaltsablauf gebotenen Gesamtschau betrachtet werden.

Die von der Beschwerde angestellten Überlegungen zum Wert der Beute betreffen keinen schuldspruchsrelevanten Umstand, da dem Angeklagten eine Qualifikation solcher Art (§ 128 Abs 1 Z 4 StGB) nicht angelastet wird.Die von der Beschwerde angestellten Überlegungen zum Wert der Beute betreffen keinen schuldspruchsrelevanten Umstand, da dem Angeklagten eine Qualifikation solcher Art (Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB) nicht angelastet wird.

Die Tatsachenrüge (Z 5 a) stellt lediglich in einer dem Nichtigkeitsverfahren fremden Art Vergleiche zwischen der Glaubwürdigkeit der Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu jenen Verfahrensergebnissen an, denen das Schöffengericht bei der Feststellung der entscheidungsrelevanten Tatumstände gefolgt ist. Damit vermag sie aber in den Akten begründete Umstände, die erhebliche Bedenken an der Schuldspruchsgrundlage hervorrufen könnten, nicht aufzuzeigen (Mayerhofer/Rieder, StPO3, § 281 Z 5 a E 4).Die Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) stellt lediglich in einer dem Nichtigkeitsverfahren fremden Art Vergleiche zwischen der Glaubwürdigkeit der Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu jenen Verfahrensergebnissen an, denen das Schöffengericht bei der Feststellung der entscheidungsrelevanten Tatumstände gefolgt ist. Damit vermag sie aber in den Akten begründete Umstände, die erhebliche Bedenken an der Schuldspruchsgrundlage hervorrufen könnten, nicht aufzuzeigen (Mayerhofer/Rieder, StPO3, Paragraph 281, Ziffer 5, a E 4).

Auch die Strafbemessungsrüge (Z 11) geht fehl. Sie bringt keine offenbar unrichtig beurteilten, für die Strafbemessung maßgebenden Tatsachen oder Umstände eines unvertretbaren Verstoßes gegen die Bestimmungen über die Strafbemessung zur Darstellung, sondern wendet sich mit ihren lediglich auf das Gewicht von Strafzumessungsgründen hinweisenden Einwänden nur gegen im Ermessen des Erstgerichtes gelegene Entscheidungen. Damit wird aber der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht dem Gesetz entsprechend dargestellt, ganz abgesehen, daß der Strafausspruch aufzuheben ist. Denn die Rüge (sachlich Z 3), dem Urteilsspruch könne nicht der Umstand entnommen werden, demzufolge der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung schuldig erkannt wurde (Z 3; Mayerhofer/Rieder, aaO, § 281 Z 3 E 41), ist berechtigt.Auch die Strafbemessungsrüge (Ziffer 11,) geht fehl. Sie bringt keine offenbar unrichtig beurteilten, für die Strafbemessung maßgebenden Tatsachen oder Umstände eines unvertretbaren Verstoßes gegen die Bestimmungen über die Strafbemessung zur Darstellung, sondern wendet sich mit ihren lediglich auf das Gewicht von Strafzumessungsgründen hinweisenden Einwänden nur gegen im Ermessen des Erstgerichtes gelegene Entscheidungen. Damit wird aber der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht dem Gesetz entsprechend dargestellt, ganz abgesehen, daß der Strafausspruch aufzuheben ist. Denn die Rüge (sachlich Ziffer 3,), dem Urteilsspruch könne nicht der Umstand entnommen werden, demzufolge der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung schuldig erkannt wurde (Ziffer 3,; Mayerhofer/Rieder, aaO, Paragraph 281, Ziffer 3, E 41), ist berechtigt.

Tatsächlich hat das Erstgericht der Vorschrift des § 260 Abs 1 Z 1 StPO widersprechend in den Schuldspruch keinerlei Tatumstände aufgenommen, denen zufolge die Einbruchsdiebstähle des Angeklagten gewerbsmäßig begangen wurden. Die Ausführungen des Erstgerichtes zur Frage der Gewerbsmäßigkeit in den Entscheidungsgründen können die fehlende Aufnahme der strafsatzerhöhenden Qualifikation in den Schuldspruch des Urteils nicht ersetzen (Mayerhofer/Rieder, aaO, 260 E 14), weshalb das Urteil mit dem (inhaltlich auch geltend gemachten formellen) Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 3 (nicht Z 10) StPO behaftet ist (s SSt 54/28).Tatsächlich hat das Erstgericht der Vorschrift des Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO widersprechend in den Schuldspruch keinerlei Tatumstände aufgenommen, denen zufolge die Einbruchsdiebstähle des Angeklagten gewerbsmäßig begangen wurden. Die Ausführungen des Erstgerichtes zur Frage der Gewerbsmäßigkeit in den Entscheidungsgründen können die fehlende Aufnahme der strafsatzerhöhenden Qualifikation in den Schuldspruch des Urteils nicht ersetzen (Mayerhofer/Rieder, aaO, 260 E 14), weshalb das Urteil mit dem (inhaltlich auch geltend gemachten formellen) Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, (nicht Ziffer 10,) StPO behaftet ist (s SSt 54/28).

Im aufgezeigten Umfang waren somit das angefochtene Urteil sowie der damit untrennbar verbundene Beschluß gemäß § 494 a StPO aufzuheben (§ 285 e StPO) und die Erneuerung des Verfahrens anzuordnen.Im aufgezeigten Umfang waren somit das angefochtene Urteil sowie der damit untrennbar verbundene Beschluß gemäß Paragraph 494, a StPO aufzuheben (Paragraph 285, e StPO) und die Erneuerung des Verfahrens anzuordnen.

Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 2 StPO).Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO).

Demgemäß war der Angeklagte mit seiner Berufung und der darin enthaltenen Beschwerde (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO) auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.Demgemäß war der Angeklagte mit seiner Berufung und der darin enthaltenen Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, dritter Satz StPO) auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.