Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Jänner 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Pulker als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wolfgang F***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung als Beitragstäter nach §§ 12 dritter Fall, 15, 201 Abs 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 23. April 2007, GZ 21 Hv 3/07t-24, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 16. Jänner 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Pulker als Schriftführerin in der Strafsache gegen Wolfgang F***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung als Beitragstäter nach Paragraphen 12, dritter Fall, 15, 201 Absatz eins, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 23. April 2007, GZ 21 Hv 3/07t-24, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wolfgang F***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung als Beitragstäter nach §§ 15, 201 Abs 1, 12 dritter Fall StGB (1) und des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (2) schuldig erkannt. Danach hat er am 18. Februar 2006 in U*****Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wolfgang F***** des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung als Beitragstäter nach Paragraphen 15, 201, Absatz eins, 12, dritter Fall StGB (1) und des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB (2) schuldig erkannt. Danach hat er am 18. Februar 2006 in U*****

1) „das Verbrechen der versuchten Vergewaltigung als Beitragstäter begangen, indem er sich gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Thomas R***** dem der Sabrina W***** zu Hilfe eilenden Reinhold W***** in den Weg stellte und ihn nicht in das Zimmer ließ, während Hannes E***** im Zimmer versuchte, Sabrina W***** zu vergewaltigen;

2) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Hannes E***** Sabrina W***** außer den Fällen des § 201 mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt, indem sie sie festhielten und im Brust- und Genitalbereich betasteten".2) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Hannes E***** Sabrina W***** außer den Fällen des Paragraph 201, mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt, indem sie sie festhielten und im Brust- und Genitalbereich betasteten".

Das Erstgericht stellte dazu im Wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Am frühen Morgen des 18. Februar 2006 begab sich der Angeklagte Wolfgang F***** gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Hannes E***** und Thomas R***** sowie Markus P***** zum Anwesen U***** 35 in S*****. Sie statteten der dort wohnhaften Sabrina W***** einen Besuch ab. Einige Zeit nach dem Eintreffen begaben sich Wolfgang F***** und Hannes E***** in das von der nicht anwesenden Mutter der Sabrina W***** benützte Schlafzimmer. Thomas R***** legte sich in das dort befindliche Bett. Sabrina W***** ging ihm nach, weil sie einen Diebstahl befürchtete.

Wolfgang F***** und Hannes E***** beschlossen nun, Sabrina W***** gewaltsam zur Duldung von geschlechtlichen Handlungen zu nötigen. In Umsetzung dieses gemeinsamen Tatplans hielten die beiden Sabrina W***** abwechselnd an den Händen, aber auch sonst am Körper fest und hinderten sie dadurch, das Zimmer zu verlassen. Sie waren Sabrina W***** körperlich weit überlegen. Sie berührten sie während dieses Vorgangs an den Brüsten und im Vaginalbereich.

In der Folge verließ Thomas R*****, aber auch der Angeklagte das Zimmer. Letzterer stellte sich gemeinsam mit R***** vor die Zimmertür. Der aufgrund der Hilferufe seiner Freundin Sabrina W***** in den Gang vor dem Zimmer getretene Reinhold W***** wurde von Wolfgang F***** und Thomas R***** daran gehindert, das Zimmer, in dem sich Sabrina W***** und Hannes E***** befanden, zu betreten, indem sie sich ihm in den Weg stellten und ihn abdrängten. Sie hielten es beide ernstlich für möglich und fanden sich damit ab, dass der im Zimmer verbliebene Hannes E***** Sabrina W***** durch Gewaltanwendung zu einem Geschlechtsverkehr nötigen wird. Um Hannes E***** dabei zu helfen, hinderten sie Reinhold W***** wie beschrieben, das Zimmer zu betreten, was ihnen zumindest eine Zeit lang auch gelungen ist. Schließlich gelang es Reinhold W***** aber doch, die Tür zu öffnen und das Zimmer zu betreten. Hannes E***** befand sich mit erigiertem Penis ohne Unterbekleidung auf der im Bett liegenden, entblößten Sabrina W*****. Hannes E***** hatte Sabrina W***** auf das Bett geworfen, sie festgehalten und wollte trotz ihrer erkennbaren Gegenwehr einen vaginalen Geschlechtsverkehr durch Gewaltanwendung erzwingen. Er wurde aber daran gehindert, weil es Reinhold W***** gelungen war, das Zimmer zu betreten (US 3 ff).

Die vom Angeklagten aus Z 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.Die vom Angeklagten aus Ziffer 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Der Mängelrüge zuwider haben die Tatrichter die im Urteil getroffene Konstatierung einer auf gewaltsames Erzwingen des Duldens geschlechtlicher Handlungen durch Sabrina W***** (Schuldspruch Punkt 2) bezogenen Willensausrichtung des Angeklagten keineswegs unbegründet gelassen (Z 5 vierter Fall), sondern just auf die Aussage jener Zeugin gestützt (US 6 oben, 7 unten).Der Mängelrüge zuwider haben die Tatrichter die im Urteil getroffene Konstatierung einer auf gewaltsames Erzwingen des Duldens geschlechtlicher Handlungen durch Sabrina W***** (Schuldspruch Punkt 2) bezogenen Willensausrichtung des Angeklagten keineswegs unbegründet gelassen (Ziffer 5, vierter Fall), sondern just auf die Aussage jener Zeugin gestützt (US 6 oben, 7 unten).

Da für den Schuldspruch wegen geschlechtlicher Nötigung nicht entscheidend ist, ob W***** vom Angeklagten und von Hannes E***** oder nur von einem der beiden festgehalten wurde, während der andere sie auszog, bedurften die darauf bezogenen Depositionen der Zeugin (S 93) entgegen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) keiner beweiswürdigenden Erwägungen.Da für den Schuldspruch wegen geschlechtlicher Nötigung nicht entscheidend ist, ob W***** vom Angeklagten und von Hannes E***** oder nur von einem der beiden festgehalten wurde, während der andere sie auszog, bedurften die darauf bezogenen Depositionen der Zeugin (S 93) entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) keiner beweiswürdigenden Erwägungen.

Die Angaben der Zeugin W***** über das folgende Geschehen enthielten im Gegensatz zu der auf isolierter Betrachtung von Aussagebruchstücken beruhenden Rechtsmittelargumentation (erneut Z 5 zweiter Fall) keinen erörterungsbedürftigen Hinweis darauf, dass die gewaltsame Erzwingung des Duldens sexueller Übergriffe allein durch eine andere Person als den Angeklagten bewirkt worden sein könnte. Die Zeugin sagte vielmehr aus, dass sie „Hannes" im Haus nachgegangen sei, um darauf zu achten, dass er nichts stiehlt, worauf der Angeklagte und ein weiterer Mann ins Zimmer gekommen seien, die Tür zugemacht und das Licht abgedreht hätten. Ein Mann habe sich ins Bett gelegt, der Angeklagte und der andere Mann seien vor ihr gestanden. Die Zeugin bekräftigte in der Hauptverhandlung ihre vor der Polizei abgelegte Aussage, dass diese beiden sie festhielten und „an mehreren Stellen unsittlich" berührten (S 93 iVm 35). Sie betonte: „Beide haben mich festgehalten, sicher beide. Es waren beide" (S 94). Dass die Zeugin nicht sagen konnte, ob auch die von ihr ausdrücklich genannten Berührungen an den Brüsten und im Geschlechtsbereich sowohl vom Angeklagten als auch vom anderen Mann stammten (S 94), betrifft keinen für die Subsumtion entscheidenden Umstand: Unmittelbarer Täter nach § 202 Abs 1 StGB kann auch sein, wer eine Person zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung eines anderen nötigt (14 Os 127/89, ÖJZ NRsp 1990/45/46 = EvBl 1990/32 = SSt 60/70; Schick in WK² § 202 Rz 2).Die Angaben der Zeugin W***** über das folgende Geschehen enthielten im Gegensatz zu der auf isolierter Betrachtung von Aussagebruchstücken beruhenden Rechtsmittelargumentation (erneut Ziffer 5, zweiter Fall) keinen erörterungsbedürftigen Hinweis darauf, dass die gewaltsame Erzwingung des Duldens sexueller Übergriffe allein durch eine andere Person als den Angeklagten bewirkt worden sein könnte. Die Zeugin sagte vielmehr aus, dass sie „Hannes" im Haus nachgegangen sei, um darauf zu achten, dass er nichts stiehlt, worauf der Angeklagte und ein weiterer Mann ins Zimmer gekommen seien, die Tür zugemacht und das Licht abgedreht hätten. Ein Mann habe sich ins Bett gelegt, der Angeklagte und der andere Mann seien vor ihr gestanden. Die Zeugin bekräftigte in der Hauptverhandlung ihre vor der Polizei abgelegte Aussage, dass diese beiden sie festhielten und „an mehreren Stellen unsittlich" berührten (S 93 in Verbindung mit 35). Sie betonte: „Beide haben mich festgehalten, sicher beide. Es waren beide" (S 94). Dass die Zeugin nicht sagen konnte, ob auch die von ihr ausdrücklich genannten Berührungen an den Brüsten und im Geschlechtsbereich sowohl vom Angeklagten als auch vom anderen Mann stammten (S 94), betrifft keinen für die Subsumtion entscheidenden Umstand: Unmittelbarer Täter nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB kann auch sein, wer eine Person zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung eines anderen nötigt (14 Os 127/89, ÖJZ NRsp 1990/45/46 = EvBl 1990/32 = SSt 60/70; Schick in WK² Paragraph 202, Rz 2).

Die in Ansehung des Schuldspruchs Punkt 1 zur inneren Tatseite getroffene Feststellung, wonach es der Angeklagte ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass der im Zimmer verbliebene Hannes E***** Sabrina W***** durch Gewaltanwendung zu einem Geschlechtsverkehr nötigen werde (US 5), leitete das Schöffengericht ohne Verstoß gegen Gesetze folgerichtigen Denkens oder grundlegende Erfahrungssätze (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 444) durchaus zureichend (Z 5 vierter Fall) aus der Betrachtung des vorangegangenen Vorfalls (Schuldspruch Punkt 2) in Verbindung mit dem Umstand ab, dass der bereits an jenen sexuellen Übergriffen „aktiv beteiligte" (US 7) Hannes E***** allein mit Sabrina W***** im Zimmer zurückgeblieben war.Die in Ansehung des Schuldspruchs Punkt 1 zur inneren Tatseite getroffene Feststellung, wonach es der Angeklagte ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass der im Zimmer verbliebene Hannes E***** Sabrina W***** durch Gewaltanwendung zu einem Geschlechtsverkehr nötigen werde (US 5), leitete das Schöffengericht ohne Verstoß gegen Gesetze folgerichtigen Denkens oder grundlegende Erfahrungssätze vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 444) durchaus zureichend (Ziffer 5, vierter Fall) aus der Betrachtung des vorangegangenen Vorfalls (Schuldspruch Punkt 2) in Verbindung mit dem Umstand ab, dass der bereits an jenen sexuellen Übergriffen „aktiv beteiligte" (US 7) Hannes E***** allein mit Sabrina W***** im Zimmer zurückgeblieben war.

Ob der Angeklagte und Thomas R***** das Zimmer „ohne Absprache kommentarlos" verlassen haben, wie die Zeugin Sabrina W***** bekundete (S 192), bedurfte dabei als unerheblich keiner Erörterung (Z 5 zweiter Fall). Der Beschwerdehinweis auf diese Aussage im Rahmen der Tatsachenrüge (Z 5a) ist zudem nicht geeignet, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken.Ob der Angeklagte und Thomas R***** das Zimmer „ohne Absprache kommentarlos" verlassen haben, wie die Zeugin Sabrina W***** bekundete (S 192), bedurfte dabei als unerheblich keiner Erörterung (Ziffer 5, zweiter Fall). Der Beschwerdehinweis auf diese Aussage im Rahmen der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) ist zudem nicht geeignet, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Dem Beschwerdeführer erscheint demgegenüber, wie er einwendet, „aus diesem ,Vorgeschehen' allenfalls der Schluss naheliegend", dass Hannes E***** die „Handlungsweisen, nämlich das Betasten an der Brust und im Genitalbereich fortsetzen werde" (BS 5). Doch kann auf die Behauptung, dass aus den vorliegenden Umständen auch andere Schlüsse gezogen werden könnten, eine Rüge nach Z 5 nicht gestützt werden (RIS-Justiz RS0099455). Ein solcher Einwand ist an keiner der fünf Anfechtungskategorien dieses Nichtigkeitsgrundes orientiert (ausführlich zu diesen zB 15 Os 56/06h).Dem Beschwerdeführer erscheint demgegenüber, wie er einwendet, „aus diesem ,Vorgeschehen' allenfalls der Schluss naheliegend", dass Hannes E***** die „Handlungsweisen, nämlich das Betasten an der Brust und im Genitalbereich fortsetzen werde" (BS 5). Doch kann auf die Behauptung, dass aus den vorliegenden Umständen auch andere Schlüsse gezogen werden könnten, eine Rüge nach Ziffer 5, nicht gestützt werden (RIS-Justiz RS0099455). Ein solcher Einwand ist an keiner der fünf Anfechtungskategorien dieses Nichtigkeitsgrundes orientiert (ausführlich zu diesen zB 15 Os 56/06h).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.