Der Oberste Gerichtshof hat am 6.April 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schumacher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Alois S*** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 21.Oktober 1987, GZ 22 Vr 3209/86-32, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Wasserbauer und des Verteidigers Dr. Rohracher, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6.April 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schumacher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Alois S*** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 21.Oktober 1987, GZ 22 römisch fünf r 3209/86-32, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Wasserbauer und des Verteidigers Dr. Rohracher, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und 2, erster Fall, StGB (Punkt II des Urteilssatzes) sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und 2, erster Fall, StGB (Punkt römisch zwei des Urteilssatzes) sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird im übrigen, die der Staatsanwaltschaft zur Gänze verworfen.

Mit ihren (Straf-)Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Der Berufung des Angeklagten gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Der Berufung des Angeklagten gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche wird nicht Folge gegeben. Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem oben näher bezeichneten Urteil wurde der 42jährige Alois S*** der Vergehen des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB (Punkt I. des Urteilssatzes), der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2, erster Fall, StGB (II.) und der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB (III.) schuldig erkannt. Darnach hat er (I.) im Dezember 1985 in Predazzo mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Guiseppe F*** durch die Behauptung, die Waren mittels Überweisung bereits bezahlt zu haben, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zur Ausfolgung von Möbeln und Tischlereimaschinen verleitet, wobei der Genannte an seinem Vermögen einen 5.000 S, nicht jedoch 100.000 S übersteigenden Schaden erlitt, (II.) sich im April 1986 in St. Kanzian ein ihm anvertrautes Gut, nämlich einen ihm von Marianne S*** als Akontozahlung übergebenen Geldbetrag von 50.000 S mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz zugeeignet und (III.) am 22.April 1986 eine falsche Urkunde, nämlich einen mit einer nachgemachten Unterschrift ("M*** Karl") versehenen Geschäftsbrief der Tischlerei J.W*** und Karl M*** & Co OHG, zum Beweis eines Rechtsverhältnisses, nämlich der Zusage der Auslieferung (der Ware) bis 28.April 1986, gebraucht.Mit dem oben näher bezeichneten Urteil wurde der 42jährige Alois S*** der Vergehen des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, StGB (Punkt römisch eins. des Urteilssatzes), der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und Absatz 2,, erster Fall, StGB (römisch zwei.) und der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB (römisch drei.) schuldig erkannt. Darnach hat er (römisch eins.) im Dezember 1985 in Predazzo mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Guiseppe F*** durch die Behauptung, die Waren mittels Überweisung bereits bezahlt zu haben, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zur Ausfolgung von Möbeln und Tischlereimaschinen verleitet, wobei der Genannte an seinem Vermögen einen 5.000 S, nicht jedoch 100.000 S übersteigenden Schaden erlitt, (römisch zwei.) sich im April 1986 in St. Kanzian ein ihm anvertrautes Gut, nämlich einen ihm von Marianne S*** als Akontozahlung übergebenen Geldbetrag von 50.000 S mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz zugeeignet und (römisch drei.) am 22.April 1986 eine falsche Urkunde, nämlich einen mit einer nachgemachten Unterschrift ("M*** Karl") versehenen Geschäftsbrief der Tischlerei J.W*** und Karl M*** & Co OHG, zum Beweis eines Rechtsverhältnisses, nämlich der Zusage der Auslieferung (der Ware) bis 28.April 1986, gebraucht.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten aus den Z 5 und 10, von der Staatsanwaltschaft (lediglich in Ansehung des Faktums I) aus den Z 5 und 7 des § 281 Abs. 1 StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft; lediglich dem Rechtsmittel des Angeklagten kommt zum Teil Berechtigung zu.Dieses Urteil wird vom Angeklagten aus den Ziffer 5 und 10, von der Staatsanwaltschaft (lediglich in Ansehung des Faktums römisch eins) aus den Ziffer 5 und 7 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft; lediglich dem Rechtsmittel des Angeklagten kommt zum Teil Berechtigung zu.

Zur Beschwerde des Angeklagten:

Nicht zu folgen ist der Mängelrüge (Z 5) des Angeklagten in Ansehung des Betrugsfaktums, weil er darin keinen formalen Begründungsmangel in der Bedeutung des relevierten Nichtigkeitsgrundes zur gesetzmäßigen Darstellung bringt. Wenn nämlich - wie vorliegend - die unzureichende Begründung einer entscheidenden Feststellung reklamiert wird, kann eine Prüfung dieses Vorbringens nur unter Berücksichtigung sämtlicher von der Tatsacheninstanz ins Treffen geführter Prämissen erfolgen und geht demgemäß eine Beschwerde von vornherein ins Leere, wenn sie von diesem Grundsatz abweicht. Eben dies ist aber vorliegend der Fall, wenn der Beschwerdeführer - und dies mit weitgehend unsubstantiierten und dunklen Einwänden - gegen die Täuschungseignung des von ihm an F*** übergebenen Überweisungsscheines vom 11.Dezember 1985 polemisiert, hingegen mit völligem Stillschweigen übergeht, daß das Schöffengericht die entscheidende Täuschungshandlung in der Behauptung des Beschwerdeführers, die Waren bereits bezahlt zu haben, erblickte und sich insoweit ersichtlich auf die für glaubhaft befundenen Angaben des Zeugen F*** (vgl S 37 ff, 127 ff im Zusammenhalt mit US 7) stützte.Nicht zu folgen ist der Mängelrüge (Ziffer 5,) des Angeklagten in Ansehung des Betrugsfaktums, weil er darin keinen formalen Begründungsmangel in der Bedeutung des relevierten Nichtigkeitsgrundes zur gesetzmäßigen Darstellung bringt. Wenn nämlich - wie vorliegend - die unzureichende Begründung einer entscheidenden Feststellung reklamiert wird, kann eine Prüfung dieses Vorbringens nur unter Berücksichtigung sämtlicher von der Tatsacheninstanz ins Treffen geführter Prämissen erfolgen und geht demgemäß eine Beschwerde von vornherein ins Leere, wenn sie von diesem Grundsatz abweicht. Eben dies ist aber vorliegend der Fall, wenn der Beschwerdeführer - und dies mit weitgehend unsubstantiierten und dunklen Einwänden - gegen die Täuschungseignung des von ihm an F*** übergebenen Überweisungsscheines vom 11.Dezember 1985 polemisiert, hingegen mit völligem Stillschweigen übergeht, daß das Schöffengericht die entscheidende Täuschungshandlung in der Behauptung des Beschwerdeführers, die Waren bereits bezahlt zu haben, erblickte und sich insoweit ersichtlich auf die für glaubhaft befundenen Angaben des Zeugen F*** vergleiche S 37 ff, 127 ff im Zusammenhalt mit US 7) stützte.

Nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt sind auch die eine "gravierende Aktenwidrigkeit" behauptenden, sich mit den Angaben des Zeugen Karl M*** befassenden, Beschwerdeausführungen, die in Wahrheit keinerlei Aktenwidrigkeit (vgl hiezu Mayerhofer-Rieder StPO2 § 281 Z 5 ENr 185, 191) aufzeigen, sondern im Ergebnis darauf hinauslaufen, die Bewertung der Angaben dieses Zeugen als "schlechthin unglaubwürdig" (vgl US 6/7) durch die Tatrichter einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Kritik zu unterziehen.Nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt sind auch die eine "gravierende Aktenwidrigkeit" behauptenden, sich mit den Angaben des Zeugen Karl M*** befassenden, Beschwerdeausführungen, die in Wahrheit keinerlei Aktenwidrigkeit vergleiche hiezu Mayerhofer-Rieder StPO2 Paragraph 281, Ziffer 5, ENr 185, 191) aufzeigen, sondern im Ergebnis darauf hinauslaufen, die Bewertung der Angaben dieses Zeugen als "schlechthin unglaubwürdig" vergleiche US 6/7) durch die Tatrichter einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Kritik zu unterziehen.

Um einen unbekämpfbaren Akt freier Beweiswürdigung handelt es sich aber auch bei der vom Beschwerdeführer hinsichtlich des Schuldspruchfaktums III als "aktenwidrig" bezeichneten Wertung seiner vom Gericht für unglaubwürdig befundenen Verantwortung, wonach er das mit der nachgemachten Unterschrift des Karl M*** versehene Schreiben vom 22.April 1986 in dessen Auftrag verfaßt hätte (US 8). Soweit der Angeklagte in diesem Zusammenhang die Vornahme ergänzender Erhebungen vermißt, genügt es ihm zu erwidern, daß die Nichtausschöpfung möglicher Beweisquellen keinen formalen Begründungsmangel im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO darstellt (vgl Mayerhofer-Rieder aaO Nr 82 ff).Um einen unbekämpfbaren Akt freier Beweiswürdigung handelt es sich aber auch bei der vom Beschwerdeführer hinsichtlich des Schuldspruchfaktums römisch drei als "aktenwidrig" bezeichneten Wertung seiner vom Gericht für unglaubwürdig befundenen Verantwortung, wonach er das mit der nachgemachten Unterschrift des Karl M*** versehene Schreiben vom 22.April 1986 in dessen Auftrag verfaßt hätte (US 8). Soweit der Angeklagte in diesem Zusammenhang die Vornahme ergänzender Erhebungen vermißt, genügt es ihm zu erwidern, daß die Nichtausschöpfung möglicher Beweisquellen keinen formalen Begründungsmangel im Sinne der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO darstellt vergleiche Mayerhofer-Rieder aaO Nr 82 ff).

Berechtigt ist die Beschwerde des Angeklagten jedoch insoweit, als sie sich gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens der Veruntreuung (Punkt II des Urteilssatzes) wendet.Berechtigt ist die Beschwerde des Angeklagten jedoch insoweit, als sie sich gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens der Veruntreuung (Punkt römisch zwei des Urteilssatzes) wendet.

Auszugehen ist diesbezüglich davon, daß im Zuge von Auftragserteilungen geleistete Vorauszahlungen im allgemeinen - weil sie für den Gebrauch durch den Beauftragten gedacht sind - kein anvertrautes Gut im Sinne des § 133 StGB darstellen (vgl Leukauf-Steininger StGB2 § 133 RN 10 und 11; Bertel in WK Rz 15 und 54 sowie Kienapfel BT II Rz 23 jeweils zu § 133 StGB) und daß es demgemäß von wesentlicher Bedeutung ist, ob dem Angeklagten bei Übergabe des fraglichen Akontobetrages von der Bestellerin der Fenster eine Verwendungspflicht auferlegt wurde, derzufolge der Betrag nicht in sein freies Vermögen übergehen sollte. Das Erstgericht hat die Urteilsannahme, der Angeklagte habe die 5.000 S "nicht widmungsgemäß" verwendet (vgl US 9), in keiner Weise begründet und obendrein mit Stillschweigen übergangen, daß der fragliche Auftrag zur Lieferung von 50 Innentüren dem Angeklagten als Inhaber einer Handelsagentur erteilt wurde (vgl Beilage zur Anzeige ON 2 sowie die Zeugenangaben der Marianne S*** ON 4 im einbezogenen Akt ON 31) und daß der Beschwerdeführer sodann seinerseits die Firma J. W*** und K. M*** & Co OHG mit der Herstellung der Ware beauftragte.Auszugehen ist diesbezüglich davon, daß im Zuge von Auftragserteilungen geleistete Vorauszahlungen im allgemeinen - weil sie für den Gebrauch durch den Beauftragten gedacht sind - kein anvertrautes Gut im Sinne des Paragraph 133, StGB darstellen vergleiche Leukauf-Steininger StGB2 Paragraph 133, RN 10 und 11; Bertel in WK Rz 15 und 54 sowie Kienapfel BT römisch zwei Rz 23 jeweils zu Paragraph 133, StGB) und daß es demgemäß von wesentlicher Bedeutung ist, ob dem Angeklagten bei Übergabe des fraglichen Akontobetrages von der Bestellerin der Fenster eine Verwendungspflicht auferlegt wurde, derzufolge der Betrag nicht in sein freies Vermögen übergehen sollte. Das Erstgericht hat die Urteilsannahme, der Angeklagte habe die 5.000 S "nicht widmungsgemäß" verwendet vergleiche US 9), in keiner Weise begründet und obendrein mit Stillschweigen übergangen, daß der fragliche Auftrag zur Lieferung von 50 Innentüren dem Angeklagten als Inhaber einer Handelsagentur erteilt wurde vergleiche Beilage zur Anzeige ON 2 sowie die Zeugenangaben der Marianne S*** ON 4 im einbezogenen Akt ON 31) und daß der Beschwerdeführer sodann seinerseits die Firma J. W*** und K. M*** & Co OHG mit der Herstellung der Ware beauftragte.

Da die gegebenen Begründungs- und Feststellungsmängel vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden können, war der bezügliche Schuldspruch zu kassieren und dem Erstgericht Verfahrenserneuerung aufzutragen, wobei im fortgesetzten Rechtsgang der sodann festgestellte Sachverhalt auch in Richtung Betrug einer Prüfung zu unterziehen sein wird den das Erstgericht ohne nähere Begründung als nicht nachweisbar beurteilte (US 9).

Zur Beschwerde der Staatsanwaltschaft:

Den sich auf die Z 7 des § 281 Abs. 1 StPO berufenden Rechtsmittelausführungen der Anklagebehörde zuwider kann zunächst von einer mangelnden Identität von Anklage- und Urteilssachverhalt vorliegend nicht gesprochen werden, weil von letzterem ersichtlich auch die am 23.Dezember 1985 erfolgte Lieferung der gegenständlichen Möbel umfaßt wird (vgl I des Urteilssatzes und US 5, 6 und 7), sodaß nur eine Abweichung in der Wertbeurteilung, nicht aber im Umfang des Warenimportes gegeben ist.Den sich auf die Ziffer 7, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO berufenden Rechtsmittelausführungen der Anklagebehörde zuwider kann zunächst von einer mangelnden Identität von Anklage- und Urteilssachverhalt vorliegend nicht gesprochen werden, weil von letzterem ersichtlich auch die am 23.Dezember 1985 erfolgte Lieferung der gegenständlichen Möbel umfaßt wird vergleiche römisch eins des Urteilssatzes und US 5, 6 und 7), sodaß nur eine Abweichung in der Wertbeurteilung, nicht aber im Umfang des Warenimportes gegeben ist.

Die Mängelrüge (Z 5) der Staatsanwaltschaft macht zwar - bezogen auf die Rechtslage zur Zeit der Urteilsfällung erster Instanz - an sich zutreffend einen (unter dem Gesichtspunkt des § 147 Abs. 3 StGB alter Fassung) relevanten Begründungsmangel in Ansehung der Höhe des zuzurechnenden Betrugsschadens geltend, der dazu führen müßte, der Beschwerde Erfolg zu geben und die Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz anzuordnen. Inzwischen ist jedoch das StRÄG 1987 und damit die Erhöhung der Wertgrenzen in Kraft getreten. Im erneuerten Verfahren müßte demnach das Gericht gemäß Art XX Abs. 1, letzter Satz, StRÄG 1987 in Verbindung mit §§ 1, 61 StGB die Qualifikationsnorm des § 147 Abs. 3 StGB neuer Fassung anwenden. Da weder nach dem Beschwerdevorbringen noch nach der Aktenlage die nunmehr maßgebende Wertgrenze von S 500.000,-- überschritten wird, andererseits aber die Wertgrenze des § 147 Abs. 2 StGB neuer Fassung jedenfalls überschritten ist, betrifft der gerügte Begründungsmangel - bezogen auf den allein maßgebenden Zeitpunkt des Rechtsmittelerkenntnisses - keine entscheidende Tatsache (mehr), sodaß die Mängelrüge - im Ergebnis - nicht mehr als zum Nachteil des Angeklagten erhoben gelten kann (§ 282 Abs. 2 StPO). Da mithin das Beschwerdeinteresse der Anklagebehörde infolge der geänderten Rechtslage - auf welche auch in einem erneuerten Verfahren in erster Instanz Bedacht zu nehmen wäre - weggefallen ist, war die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) der Staatsanwaltschaft macht zwar - bezogen auf die Rechtslage zur Zeit der Urteilsfällung erster Instanz - an sich zutreffend einen (unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 147, Absatz 3, StGB alter Fassung) relevanten Begründungsmangel in Ansehung der Höhe des zuzurechnenden Betrugsschadens geltend, der dazu führen müßte, der Beschwerde Erfolg zu geben und die Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz anzuordnen. Inzwischen ist jedoch das StRÄG 1987 und damit die Erhöhung der Wertgrenzen in Kraft getreten. Im erneuerten Verfahren müßte demnach das Gericht gemäß Artikel römisch zwanzig, Absatz eins,, letzter Satz, StRÄG 1987 in Verbindung mit Paragraphen eins, 61, StGB die Qualifikationsnorm des Paragraph 147, Absatz 3, StGB neuer Fassung anwenden. Da weder nach dem Beschwerdevorbringen noch nach der Aktenlage die nunmehr maßgebende Wertgrenze von S 500.000,-- überschritten wird, andererseits aber die Wertgrenze des Paragraph 147, Absatz 2, StGB neuer Fassung jedenfalls überschritten ist, betrifft der gerügte Begründungsmangel - bezogen auf den allein maßgebenden Zeitpunkt des Rechtsmittelerkenntnisses - keine entscheidende Tatsache (mehr), sodaß die Mängelrüge - im Ergebnis - nicht mehr als zum Nachteil des Angeklagten erhoben gelten kann (Paragraph 282, Absatz 2, StPO). Da mithin das Beschwerdeinteresse der Anklagebehörde infolge der geänderten Rechtslage - auf welche auch in einem erneuerten Verfahren in erster Instanz Bedacht zu nehmen wäre - weggefallen ist, war die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

Mit ihren Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die Kassierung des Strafausspruches zu verweisen. Nicht betroffen davon ist die Berufung des Angeklagten, soweit sie sich gegen die Zuerkennung eines Betrages von S 50.000,-- an den Privatbeteiligten F*** wendet.

Sachlich konnte ihr jedoch kein Erfolg beschieden sein, weil sie sich in der Wiederholung der vom Schöffengericht als unglaubwürdig verworfenen Verantwortung des Angeklagten über die Modalitäten des mit F*** abgeschlossenen Vertrages und insbesondere in Ansehung der Anschlußwerte der technischen Geräte erschöpft und nichts enthält, was den tatrichterlichen Ausspruch, der Schaden des G. F*** erreiche mit Sicherheit (mindestens) die Höhe von S 50.000,-- (vgl US 9 im Zusammenhalt mit US 5 und 7) in Zweifel zu setzen vermöchte.Sachlich konnte ihr jedoch kein Erfolg beschieden sein, weil sie sich in der Wiederholung der vom Schöffengericht als unglaubwürdig verworfenen Verantwortung des Angeklagten über die Modalitäten des mit F*** abgeschlossenen Vertrages und insbesondere in Ansehung der Anschlußwerte der technischen Geräte erschöpft und nichts enthält, was den tatrichterlichen Ausspruch, der Schaden des G. F*** erreiche mit Sicherheit (mindestens) die Höhe von S 50.000,-- vergleiche US 9 im Zusammenhalt mit US 5 und 7) in Zweifel zu setzen vermöchte.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.