Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Dkfm.Alfred Reiter und Dr.Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Anmelderin S***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr.Raits, Ebner & Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Festsetzung einer Rahmengebühr infolge Rekurses der Antragsstellerinnen 1. B***** Aktiengesellschaft, und 2. M***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr.Christian Kuhn und Dr.Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 16.Oktober 1997, GZ 25 Kt 782/96-42, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 5.11.1996 meldete die S***** AG einen Zusammenschluß an, der im wesentlichen zum Erwerb von 32 Lebensmitteleinzelmärkten führen sollte.

Am 12.12.1996 langte beim Kartellgericht ein von Konkurrentinnen der den Zusammenschluß anmeldenden Anteilserwerberin, den nunmehrigen Rekurswerberinnen, gestellter Prüfungsantrag nach § 42b Abs 1 KartG ein.Am 12.12.1996 langte beim Kartellgericht ein von Konkurrentinnen der den Zusammenschluß anmeldenden Anteilserwerberin, den nunmehrigen Rekurswerberinnen, gestellter Prüfungsantrag nach Paragraph 42 b, Absatz eins, KartG ein.

Das Kartellgericht wies diesen Prüfungsantrag der Konkurrentinnen wegen Fehlens eines Antragsrechtes zurück. Der Oberste Gerichtshof gab einem unter anderem gegen die Zurückweisung des Prüfungsantrages eingebrachten Rekurs nicht Folge (16 Ok 6-8/97).

In der Folge bestimmte das Oberlandesgericht Wien durch den Vorsitzenden des Kartellgerichtes mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß die Rahmengebühr für das Prüfungsverfahren nach § 42b KartG mit S 70.000,--; zahlungspflichtig seien die dieses Prüfungsverfahren beantragenden Konkurrentinnen der Anmelderin. Nach § 80 Z 10a KartG sei für ein Verfahren über eine Anmeldung des Zusammenschlusses, wenn ein Prüfungsantrag nach § 42b KartG gestellt wurde, eine Rahmengebühr von S 20.000,-- bis S 400.000,-- zu entrichten. Das Gesetz unterscheide hinsichtlich der Rahmengebühr nicht, in welcher Weise das durch den Prüfungsantrag eingeleitete Verfahren erledigt worden sei; die Rahmengebühr sei daher auch bei Zurückweisung des Antrages zu entrichten. Als zahlungspflichtig kämen nach § 82 Z 2 KartG der anmeldende Unternehmer oder die antragsstellenden Unternehmer in Betracht. Da der verfahrenseinleitende Antrag zurückgewiesen worden sei, sei die Rahmengebühr nur den Antragstellern, die die Einleitung und Durchführung des Verfahrens durch ihren Antrag veranlaßt hätten, aufzuerlegen; hiebei verwies das Erstgericht vergleichsweise auf die Entscheidung des KOG in ÖBl 1994, 176. Bei der nach freiem Ermessen des Senatsvorsitzenden festzusetzenden Rahmengebühr sei insbesondere die wirtschaftspolitische Bedeutung des Verfahrens, der mit der Amtshandlung verbundene Aufwand, die wirtschaftlichen Verhältnisse der Zahlungspflichtigen und die Tatsache zu berücksichtigen, inwieweit die Zahlungspflichtigen Anlaß für die Amtshandlung gegeben hätten. Die wirtschaftspolitische Bedeutung des Verfahrens sei für den relevanten örtlichen Markt nicht gering, ebenso auch nicht der durch den Prüfungsantrag veranlaßte amtliche Aufwand. Da aber eine eingehende wirtschaftliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen hinsichtlich des Zusammenschlusses infolge rechtskräftiger Zurückweisung des Prüfungsantrages unterblieben sei, könne mit einer Rahmengebühr von S 70.000,-- das Auslangen gefunden werden. Nach dem für die vorliegende Beurteilung hinreichend amtlich bekannten wirtschaftlichen Verhältnissen der Zahlungspflichtigen, die auch als Mitbewerber beim gegenständlichen Zusammenschluß aufgetreten seien, bestünden keine vernünftigen Zweifel, daß die Aufbringung der festgesetzten Rahmengebühr den Zahlungspflichtigen zumutbar sei.In der Folge bestimmte das Oberlandesgericht Wien durch den Vorsitzenden des Kartellgerichtes mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß die Rahmengebühr für das Prüfungsverfahren nach Paragraph 42 b, KartG mit S 70.000,--; zahlungspflichtig seien die dieses Prüfungsverfahren beantragenden Konkurrentinnen der Anmelderin. Nach Paragraph 80, Ziffer 10 a, KartG sei für ein Verfahren über eine Anmeldung des Zusammenschlusses, wenn ein Prüfungsantrag nach Paragraph 42 b, KartG gestellt wurde, eine Rahmengebühr von S 20.000,-- bis S 400.000,-- zu entrichten. Das Gesetz unterscheide hinsichtlich der Rahmengebühr nicht, in welcher Weise das durch den Prüfungsantrag eingeleitete Verfahren erledigt worden sei; die Rahmengebühr sei daher auch bei Zurückweisung des Antrages zu entrichten. Als zahlungspflichtig kämen nach Paragraph 82, Ziffer 2, KartG der anmeldende Unternehmer oder die antragsstellenden Unternehmer in Betracht. Da der verfahrenseinleitende Antrag zurückgewiesen worden sei, sei die Rahmengebühr nur den Antragstellern, die die Einleitung und Durchführung des Verfahrens durch ihren Antrag veranlaßt hätten, aufzuerlegen; hiebei verwies das Erstgericht vergleichsweise auf die Entscheidung des KOG in ÖBl 1994, 176. Bei der nach freiem Ermessen des Senatsvorsitzenden festzusetzenden Rahmengebühr sei insbesondere die wirtschaftspolitische Bedeutung des Verfahrens, der mit der Amtshandlung verbundene Aufwand, die wirtschaftlichen Verhältnisse der Zahlungspflichtigen und die Tatsache zu berücksichtigen, inwieweit die Zahlungspflichtigen Anlaß für die Amtshandlung gegeben hätten. Die wirtschaftspolitische Bedeutung des Verfahrens sei für den relevanten örtlichen Markt nicht gering, ebenso auch nicht der durch den Prüfungsantrag veranlaßte amtliche Aufwand. Da aber eine eingehende wirtschaftliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen hinsichtlich des Zusammenschlusses infolge rechtskräftiger Zurückweisung des Prüfungsantrages unterblieben sei, könne mit einer Rahmengebühr von S 70.000,-- das Auslangen gefunden werden. Nach dem für die vorliegende Beurteilung hinreichend amtlich bekannten wirtschaftlichen Verhältnissen der Zahlungspflichtigen, die auch als Mitbewerber beim gegenständlichen Zusammenschluß aufgetreten seien, bestünden keine vernünftigen Zweifel, daß die Aufbringung der festgesetzten Rahmengebühr den Zahlungspflichtigen zumutbar sei.

Der dagegen erhobene Rekurs, in dem die ersatzlose Behebung des Beschlusses beantragt wird, ist nicht berechtigt.

Die Rekurswerberinnen meinen, die vom Erstgericht verwiesene Entscheidung sei in zweifacher Hinsicht nicht einschlägig. Es handle sich dort um die Festsetzung einer auf § 80 Z 1 KartG gestützten Rahmengebühr bei Zurückweisung eines von einem Antragslegitimierten gestellten Antrags auf Genehmigung eines Kartells, hier jedoch um eine auf § 80 Z 10a KartG gestützte Rahmengebühr für ein Verfahren über eine Anzeige oder Anmeldung eines Zusammenschlusses, wenn ein Antrag nach § 42b KartG von einem Nichtantragslegitimierten gestellt worden sei; ein solcher unzulässiger Antrag sei nicht als ein Antrag nach § 42b KartG zu werten. Im übrigen sei nach § 82 Z 2 KartG nur der anzeigende Verband bzw der anzeigende, anmeldende oder antragsstellende Unternehmer zahlungspflichtig. Dieser Gebührentatbestand beziehe sich erkennbar nur auf den anmeldenden Unternehmer; eine andere zahlungspflichtige Person komme für Gebühren im Verfahren über eine Zusammenschlußanmeldung nicht in Betracht.Die Rekurswerberinnen meinen, die vom Erstgericht verwiesene Entscheidung sei in zweifacher Hinsicht nicht einschlägig. Es handle sich dort um die Festsetzung einer auf Paragraph 80, Ziffer eins, KartG gestützten Rahmengebühr bei Zurückweisung eines von einem Antragslegitimierten gestellten Antrags auf Genehmigung eines Kartells, hier jedoch um eine auf Paragraph 80, Ziffer 10 a, KartG gestützte Rahmengebühr für ein Verfahren über eine Anzeige oder Anmeldung eines Zusammenschlusses, wenn ein Antrag nach Paragraph 42 b, KartG von einem Nichtantragslegitimierten gestellt worden sei; ein solcher unzulässiger Antrag sei nicht als ein Antrag nach Paragraph 42 b, KartG zu werten. Im übrigen sei nach Paragraph 82, Ziffer 2, KartG nur der anzeigende Verband bzw der anzeigende, anmeldende oder antragsstellende Unternehmer zahlungspflichtig. Dieser Gebührentatbestand beziehe sich erkennbar nur auf den anmeldenden Unternehmer; eine andere zahlungspflichtige Person komme für Gebühren im Verfahren über eine Zusammenschlußanmeldung nicht in Betracht.

Den Rekurswerberinnen ist zwar zuzugestehen, daß die vom Erstgericht zitierte Entscheidung des Kartellobergerichtes vom 27.6.1994, Okt 1-4/94, ÖBl 1994, 176 nicht völlig einschlägig ist; sie wurde vom Erstgericht aber auch nur vergleichsweise herangezogen. Aus ihr ist aber eindeutig zu entnehmen, daß eine Rahmengebühr anfällt, gleichgültig, in welcher Weise der Antrag erledigt wurde, ob er sachlich behandelt oder zurückgewiesen wurde. Nicht nachvollziehbar ist die im Rekurs vertretene Ansicht, daß ein unzulässiger Prüfungsantrag nach § 42b KartG kein Prüfungsantrag sei. Ein Aufwand fällt auch bei einer Zurückweisung eines Antrages - gleichgültig aus welchem Grund - an; darauf, daß dieser in der Regel bei Zurückweisung eines Antrages geringer als bei einer sachlichen Erledigung ist, ist bei den bei der Festsetzung der Höhe der Rahmengebühr nach § 84 KartG zu berücksichtigenden Umständen Bedacht zu nehmen; darauf wird noch zurückzukommen sein.Den Rekurswerberinnen ist zwar zuzugestehen, daß die vom Erstgericht zitierte Entscheidung des Kartellobergerichtes vom 27.6.1994, Okt 1-4/94, ÖBl 1994, 176 nicht völlig einschlägig ist; sie wurde vom Erstgericht aber auch nur vergleichsweise herangezogen. Aus ihr ist aber eindeutig zu entnehmen, daß eine Rahmengebühr anfällt, gleichgültig, in welcher Weise der Antrag erledigt wurde, ob er sachlich behandelt oder zurückgewiesen wurde. Nicht nachvollziehbar ist die im Rekurs vertretene Ansicht, daß ein unzulässiger Prüfungsantrag nach Paragraph 42 b, KartG kein Prüfungsantrag sei. Ein Aufwand fällt auch bei einer Zurückweisung eines Antrages - gleichgültig aus welchem Grund - an; darauf, daß dieser in der Regel bei Zurückweisung eines Antrages geringer als bei einer sachlichen Erledigung ist, ist bei den bei der Festsetzung der Höhe der Rahmengebühr nach Paragraph 84, KartG zu berücksichtigenden Umständen Bedacht zu nehmen; darauf wird noch zurückzukommen sein.

Unzutreffend ist auch die Ansicht der Rekurswerberinnen, daß sich die Zahlungspflicht nach § 82 Z 2 KartG nur auf den anmeldenden (bzw anzeigenden) Unternehmer beziehe und andere Personen als zahlungspflichtig nicht in Betracht kämen. Dagegen spricht schon der Wortlaut der Bestimmung, die von der Zahlungspflicht des anzeigenden Verbandes bzw der anzeigenden, anmeldenden oder antragsstellenden Unternehmer spricht. In den genannten Fällen sind jeweils "Anzeigen" oder "Anmeldungen" zu erstatten; von "Anträgen" ist in den Fällen der Gebühren nach § 80 Z 7, 10 und 10a KartG nicht die Rede; daher können bei Prüfungsanträgen nach § 42b KartG unter antragsstellenden Unternehmern zwanglos auch unzulässige Prüfungsanträge stellende Konkurrenzunternehmen verstanden werden.Unzutreffend ist auch die Ansicht der Rekurswerberinnen, daß sich die Zahlungspflicht nach Paragraph 82, Ziffer 2, KartG nur auf den anmeldenden (bzw anzeigenden) Unternehmer beziehe und andere Personen als zahlungspflichtig nicht in Betracht kämen. Dagegen spricht schon der Wortlaut der Bestimmung, die von der Zahlungspflicht des anzeigenden Verbandes bzw der anzeigenden, anmeldenden oder antragsstellenden Unternehmer spricht. In den genannten Fällen sind jeweils "Anzeigen" oder "Anmeldungen" zu erstatten; von "Anträgen" ist in den Fällen der Gebühren nach Paragraph 80, Ziffer 7, 10 und 10 a KartG nicht die Rede; daher können bei Prüfungsanträgen nach Paragraph 42 b, KartG unter antragsstellenden Unternehmern zwanglos auch unzulässige Prüfungsanträge stellende Konkurrenzunternehmen verstanden werden.

Dies entspricht auch der erkennbaren ratio des Gesetzes. Nur Amtsparteien können zulässiger Weise (OGH 23.6.1997, 16 Ok 6-8/97) einen Zusammenschluß nach § 42b KartG prüfen lassen; in einem solchen Fall tragen die den Zusammenschluß Anzeigenden oder Anmeldenden die Kosten des Verfahrens. Stellt eine andere Person oder ein anderes Unternehmen einen solchen - unzulässigen - Prüfungsantrag, ist es sachgemäß, daß er den mit der Erledigung dieses Antrages verbundenen Aufwand zu tragen hat. Der den Zusammenschluß anzeigende oder anmeldende Verband oder Unternehmer ist gemäß § 80 Z 10a KartG lediglich mit einer Pauschalgebühr von S 1.000,-- belastet; den Mehraufwand, der durch den unzulässigen Antrag veranlaßt worden ist und der hereinzubringen ist, hat er in keiner Weise veranlaßt; veranlaßt wurde er ausschließlich durch den unzulässigen Prüfungsantrag der Konkurrentinnen, sodaß diese auch den Aufwand allein zu tragen haben (vgl § 84 letzter Halbsatz KartG).Dies entspricht auch der erkennbaren ratio des Gesetzes. Nur Amtsparteien können zulässiger Weise (OGH 23.6.1997, 16 Ok 6-8/97) einen Zusammenschluß nach Paragraph 42 b, KartG prüfen lassen; in einem solchen Fall tragen die den Zusammenschluß Anzeigenden oder Anmeldenden die Kosten des Verfahrens. Stellt eine andere Person oder ein anderes Unternehmen einen solchen - unzulässigen - Prüfungsantrag, ist es sachgemäß, daß er den mit der Erledigung dieses Antrages verbundenen Aufwand zu tragen hat. Der den Zusammenschluß anzeigende oder anmeldende Verband oder Unternehmer ist gemäß Paragraph 80, Ziffer 10 a, KartG lediglich mit einer Pauschalgebühr von S 1.000,-- belastet; den Mehraufwand, der durch den unzulässigen Antrag veranlaßt worden ist und der hereinzubringen ist, hat er in keiner Weise veranlaßt; veranlaßt wurde er ausschließlich durch den unzulässigen Prüfungsantrag der Konkurrentinnen, sodaß diese auch den Aufwand allein zu tragen haben vergleiche Paragraph 84, letzter Halbsatz KartG).

Die vom Erstgericht nach freiem Ermessen mit ca dem Dreifachen der Mindestrahmengebühr und ca einem Sechstel der Höchstrahmengebühr festgesetzte Rahmengebühr kann bei den ausschließlich von den Rekurswerberinnen durch ihren unzulässigen Prüfungsantrag ausgelösten nicht unbeträchtlichen Verfahrensaufwand (man beachte, daß der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht gleich über drei Rekurse zu entscheiden hatte) nicht als unangemessen hoch angesehen werden; daß das Erstgericht andere bei der Festsetzung der Rahmengebühr zu berücksichtigende Umstände nicht beachtet oder falsch gewertet hätte, behaupten die Rekurswerberinnen nicht, sodaß der angefochtene Beschluß zu bestätigen ist.