Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie durch fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in der Kartellrechtssache der Antragsteller 1. U***** GmbH, *****, vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, 2. Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, *****, wegen Feststellung gemäß § 8a KartG, infolge Rekurses der Zweitantragstellerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 8. August 1996, GZ 26 Kt 163, 384/96-10, denDer Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie durch fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in der Kartellrechtssache der Antragsteller 1. U***** GmbH, *****, vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, 2. Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, *****, wegen Feststellung gemäß Paragraph 8 a, KartG, infolge Rekurses der Zweitantragstellerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 8. August 1996, GZ 26 Kt 163, 384/96-10, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er lautet:

"Das von der Erstantragstellerin betriebene Sammelsystem für Starterbatterien (UFS-Sammelsystem), unterliegt dem Kartellgesetz; es handelt sich um ein genehmigungspflichtiges Wirkungskartell im Sinn des § 10 KartG."Das von der Erstantragstellerin betriebene Sammelsystem für Starterbatterien (UFS-Sammelsystem), unterliegt dem Kartellgesetz; es handelt sich um ein genehmigungspflichtiges Wirkungskartell im Sinn des Paragraph 10, KartG.

Begründung:

Die am 1.7.1991 in Kraft getretene Verordnung des BM für Umwelt, Jugend und Familie über die Rücknahme und Schadstoffbegrenzung von Batterien und Akkumulatoren (BGBl 1990/514 - Batterieverordnung) bestimmt in ihrem § 2, daß jedes Unternehmen, das Batterien oder Akkumulatoren in Österreich in Verkehr bringt, zur Rücknahme der Altbatterien und Altakkumulatoren verpflichtet ist. Diese Rücknahmeverpflichtung ist nicht auf Batterien aus der eigenen Erzeugung bzw dem eigenen Sortiment beschränkt; es müssen vielmehr sämtliche Batterien zurückgenommen werden, die nach Art, Form und Größe denen entsprechen, die das betreffende Unternehmen in Verkehr bringt, mögen sie auch von konkurrierenden Herstellern im Inland oder aus Importen stammen.Die am 1.7.1991 in Kraft getretene Verordnung des BM für Umwelt, Jugend und Familie über die Rücknahme und Schadstoffbegrenzung von Batterien und Akkumulatoren (BGBl 1990/514 - Batterieverordnung) bestimmt in ihrem Paragraph 2,, daß jedes Unternehmen, das Batterien oder Akkumulatoren in Österreich in Verkehr bringt, zur Rücknahme der Altbatterien und Altakkumulatoren verpflichtet ist. Diese Rücknahmeverpflichtung ist nicht auf Batterien aus der eigenen Erzeugung bzw dem eigenen Sortiment beschränkt; es müssen vielmehr sämtliche Batterien zurückgenommen werden, die nach Art, Form und Größe denen entsprechen, die das betreffende Unternehmen in Verkehr bringt, mögen sie auch von konkurrierenden Herstellern im Inland oder aus Importen stammen.

Die Sammlung von Altbatterien ist mit einem erheblichen finanziellen Aufwand verbunden, stellen doch Altbatterien "gefährliche Abfälle" iS des Abfallwirtschaftsgesetzes - AWG (vgl § 2 Z 21 VO BGBl 1991/41) dar, weswegen besondere behördliche Bewilligungen erforderlich sind und Spezialfahrzeuge angeschafft werden müssen. Auch ist wegen der ebenfalls im AWG normierten Begleitscheinpflicht (§ 19 AWG) eine besondere Lenkerschulung notwendig.Die Sammlung von Altbatterien ist mit einem erheblichen finanziellen Aufwand verbunden, stellen doch Altbatterien "gefährliche Abfälle" iS des Abfallwirtschaftsgesetzes - AWG vergleiche Paragraph 2, Ziffer 21, VO BGBl 1991/41) dar, weswegen besondere behördliche Bewilligungen erforderlich sind und Spezialfahrzeuge angeschafft werden müssen. Auch ist wegen der ebenfalls im AWG normierten Begleitscheinpflicht (Paragraph 19, AWG) eine besondere Lenkerschulung notwendig.

Ausgehend von den Überlegungen, daß nicht alle Unternehmen, die in Österreich Starterbatterien vertreiben, eine eigene Sammellogistik unterhalten, wodurch es zu einer unterschiedlichen Kostenbelastung der einzelnen Unternehmen kommt, haben sich inländische Hersteller von Starterbatterien entschlossen, bundesweit ein Sammelsystem für verbrauchte Starterbatterien ins Leben zu rufen, das eine am Verursacherprinzip orientierte Kostenaufteilung gewährleisten und damit Wettbewerbsverzerrungen entgegenwirken soll.

In Wien hat sich nach dem Vereinsgesetz der Verein "U*****" konstituiert, dessen Statuten vereinsbehördlich nicht untersagt worden sind. Vereinsmitglieder sind zum Stichtag 29.2.1996 vier inländische Hersteller von Starterbatterien und die B***** GmbH.

Nach seinen Statuten handelt es sich um einen nicht auf Gewinn gerichteten, gemeinnützigen Zwecken dienenden Verein, der ua die Beratung und Interessensvertretung seiner Mitglieder auf dem Gebiet der fachgerechten und umweltschonenden Entsorgung von Starterbatterien zum Ziel hat und berechtigt ist, sich im Interesse des Vereinszwecks an Gesellschaften zu beteiligen (§ 2). Die ordentliche Mitgliedschaft steht allen physischen und juristischen Personen offen, die Starterbatterien iS der Batterieverordnung in Österreich erzeugen oder nach Österreich importieren, weiters dem Bundesgremium für den Fahrzeughandel, dem Fachverband der Elektro- und Elektronikindustrie und der B***** GmbH (§ 4 Abs 2). In der Generalversammlung steht jedem ordentlichen Mitglied, das mit der Bezahlung der Mitgliedsbeiträge nicht in Rückstand ist, eine Stimme zu (§ 10 Abs 5). Wahlen und Beschlußfassungen in der Generalversammlung bedürfen grundsätzlich der einfachen Mehrheit, die Abänderung der Statuten oder die Auflösung des Vereins kann nur mit der Mehrheit von zwei Drittel der Stimmen beschlossen werden (§ 10 Abs 7). Die Generalversammlung beschließt über Bestellung und Enthebung der Mitglieder des Vorstandes (§ 11 lit c). Dem Vorstand, der aus mindestens vier und höchstens zehn Mitgliedern besteht (§ 12 Abs 1), obliegt die Leitung des Vereins (§ 13 Abs 1); er faßt seine Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit (§ 12 Abs 6) und setzt sich derzeit aus Vertretern verschiedener Vereinsmitglieder zusammen.Nach seinen Statuten handelt es sich um einen nicht auf Gewinn gerichteten, gemeinnützigen Zwecken dienenden Verein, der ua die Beratung und Interessensvertretung seiner Mitglieder auf dem Gebiet der fachgerechten und umweltschonenden Entsorgung von Starterbatterien zum Ziel hat und berechtigt ist, sich im Interesse des Vereinszwecks an Gesellschaften zu beteiligen (Paragraph 2,). Die ordentliche Mitgliedschaft steht allen physischen und juristischen Personen offen, die Starterbatterien iS der Batterieverordnung in Österreich erzeugen oder nach Österreich importieren, weiters dem Bundesgremium für den Fahrzeughandel, dem Fachverband der Elektro- und Elektronikindustrie und der B***** GmbH (Paragraph 4, Absatz 2,). In der Generalversammlung steht jedem ordentlichen Mitglied, das mit der Bezahlung der Mitgliedsbeiträge nicht in Rückstand ist, eine Stimme zu (Paragraph 10, Absatz 5,). Wahlen und Beschlußfassungen in der Generalversammlung bedürfen grundsätzlich der einfachen Mehrheit, die Abänderung der Statuten oder die Auflösung des Vereins kann nur mit der Mehrheit von zwei Drittel der Stimmen beschlossen werden (Paragraph 10, Absatz 7,). Die Generalversammlung beschließt über Bestellung und Enthebung der Mitglieder des Vorstandes (Paragraph 11, Litera c,). Dem Vorstand, der aus mindestens vier und höchstens zehn Mitgliedern besteht (Paragraph 12, Absatz eins,), obliegt die Leitung des Vereins (Paragraph 13, Absatz eins,); er faßt seine Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit (Paragraph 12, Absatz 6,) und setzt sich derzeit aus Vertretern verschiedener Vereinsmitglieder zusammen.

Mit Notariatsakt vom 23.1.1996 hat der Verein (Stammeinlage S 498.000,--) zusammen mit Dr.Manfred M***** als Gründungshelfer (Stammeinlage S 2.000,--) die Erstantragstellerin, eine GmbH, errichtet. Gegenstand des Unternehmens ist unter anderem die Forschung und Beratung auf dem Gebiet der umweltgerechten Herstellung, des umweltgerechten Vertriebs und der fachgerechten und umweltschonenden Sammlung und Entsorgung von Starterbatterien, sowie der Aufbau und die Durchführung eines flächendeckenden Sammelsystems für verbrauchte Bleiakkumulatoren iS der Batterieverordnung. Die Gesellschafter haben Dr.Manfred M***** zum einzigen Geschäftsführer bestellt.

Als rechtliche Grundlage für das von der Erstantragstellerin betriebene Sammelsystem dienen deren Geschäftsbedingungen, denen sich jeder Teilnehmer zu unterwerfen hat. Danach operiert das UFS-Sammelsystem nach folgenden Grundsätzen:

Die Teilnahme am System steht allen Unternehmen offen, die Starterbatterien in Österreich herstellen oder nach Österreich importieren bzw die in Österreich verbrauchte Starterbatterien gewerbsmäßig sammeln oder Dritte mit der Sammlung beauftragen (§ 1 Abs 1). Die Teilnahme am System kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist zum Jahresende gekündigt werden (§ 1 Abs 5). Jeder Teilnehmer hat für jede von ihm im Inland in Verkehr gebrachte Starterbatterie einen Sammelbeitrag an die Erstantragsstellerin abzuführen (§ 2 Abs 1). Der aktuelle Sammelbeitrag (Stand 29.2.1996) beträgt S 20,-- für Motorrad-Batterien, S 28,-- für Batterien 6 V, 12 V bis 89 Ah und S 38,-- für Batterien 12 V ab 90 Ah , 24 V. Die Höhe des Sammelbeitrages wird von der Erstantragsstellerin aufgrund von Kostenerhebungen bei den Teilnehmern zumindest einmal jährlich neu festgelegt, wobei in die Kalkulation insbesondere die Kosten für die Anschaffung spezieller Fahrzeugausrüstungen, Lenkerschulung, Kosten des Warenumschlages für die Ladevorgänge, Transportkosten sowie Aufwand der Erstantragstellerin einfließen. Er ist so zu kalkulieren, daß er die vollen Kosten der Systemteilnehmer für die Rücknahme der Starterbatterien sowie den Aufwand der Erstantragstellerin samt Gewinnaufschlag abdeckt (§ 2 Abs 4 und 5).Die Teilnahme am System steht allen Unternehmen offen, die Starterbatterien in Österreich herstellen oder nach Österreich importieren bzw die in Österreich verbrauchte Starterbatterien gewerbsmäßig sammeln oder Dritte mit der Sammlung beauftragen (Paragraph eins, Absatz eins,). Die Teilnahme am System kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist zum Jahresende gekündigt werden (Paragraph eins, Absatz 5,). Jeder Teilnehmer hat für jede von ihm im Inland in Verkehr gebrachte Starterbatterie einen Sammelbeitrag an die Erstantragsstellerin abzuführen (Paragraph 2, Absatz eins,). Der aktuelle Sammelbeitrag (Stand 29.2.1996) beträgt S 20,-- für Motorrad-Batterien, S 28,-- für Batterien 6 römisch fünf, 12 römisch fünf bis 89 Ah und S 38,-- für Batterien 12 römisch fünf ab 90 Ah , 24 römisch fünf. Die Höhe des Sammelbeitrages wird von der Erstantragsstellerin aufgrund von Kostenerhebungen bei den Teilnehmern zumindest einmal jährlich neu festgelegt, wobei in die Kalkulation insbesondere die Kosten für die Anschaffung spezieller Fahrzeugausrüstungen, Lenkerschulung, Kosten des Warenumschlages für die Ladevorgänge, Transportkosten sowie Aufwand der Erstantragstellerin einfließen. Er ist so zu kalkulieren, daß er die vollen Kosten der Systemteilnehmer für die Rücknahme der Starterbatterien sowie den Aufwand der Erstantragstellerin samt Gewinnaufschlag abdeckt (Paragraph 2, Absatz 4 und 5).

Die eingenommenen Sammelbeiträge werden zur Finanzierung der Altbatterie-Sammlung verwendet, wobei als Sammler jedes am System teilnehmende Unternehmen auftreten kann, das über eine entsprechende Rückhollogistik verfügt. Für die erbrachten Sammelleistungen wird den sammelnden Systemteilnehmern aus den eingenommenen Sammelbeiträgen eine Sammelvergütung ausbezahlt, die an den Nachweis der Übergabe der übernommenen Altbatterien an von der Erstantragstellerin autorisierte Recyclingbetriebe geknüpft ist (§ 3 Abs 2). Zur Auszahlung gelangen sämtliche im betreffenden Kalenderjahr eingezahlten Sammelbeiträge zuzüglich sonstiger Erträge (zB aus der Verwaltung der eingenommenen Sammelbeiträge) abzüglich des Verwaltungsaufwandes der Erstantragstellerin und eines Gewinnaufschlages in Höhe von 0,5 % aller Sammelbeiträge (§ 3 Abs 9).Die eingenommenen Sammelbeiträge werden zur Finanzierung der Altbatterie-Sammlung verwendet, wobei als Sammler jedes am System teilnehmende Unternehmen auftreten kann, das über eine entsprechende Rückhollogistik verfügt. Für die erbrachten Sammelleistungen wird den sammelnden Systemteilnehmern aus den eingenommenen Sammelbeiträgen eine Sammelvergütung ausbezahlt, die an den Nachweis der Übergabe der übernommenen Altbatterien an von der Erstantragstellerin autorisierte Recyclingbetriebe geknüpft ist (Paragraph 3, Absatz 2,). Zur Auszahlung gelangen sämtliche im betreffenden Kalenderjahr eingezahlten Sammelbeiträge zuzüglich sonstiger Erträge (zB aus der Verwaltung der eingenommenen Sammelbeiträge) abzüglich des Verwaltungsaufwandes der Erstantragstellerin und eines Gewinnaufschlages in Höhe von 0,5 % aller Sammelbeiträge (Paragraph 3, Absatz 9,).

Als einziger autorisierter Recyclingbetrieb ist zur Zeit die B***** GmbH zugelassen, die derzeit als einzige die von der Erstantragstellerin aufgestellten Zulassungskriterien (Vorliegen aller behördlichen Bewilligungen einschließlich Exportgenehmigungen; Entsorgungsanlagen nach dem Stand der Technik; ausreichend effiziente administrative Organisation zur Erfüllung der Meldepflichten des Systems) erfüllt; derzeit gibt es in Österreich keinen anderen Batterie-Recyclingbetrieb. Die Erstantragstellerin hat aber die Absicht, jeden Recyclingbetrieb zum System zuzulassen, der die notwendigen fachlichen Voraussetzungen erfüllt. Die Erstantragstellerin erwartet sich jährliche Einnahmen in Höhe von bis zu S 18,000.000,-- an Sammelbeiträgen. Dem UFS-System gehören zum Stichtag 14.5.1996 18 Batterieimporteure noch nicht an.

Dieses Sammelsystem ist Gegenstand der Feststellungsanträge der Erstantragstellerin, welche die Feststellung begehrt, daß das von ihr betriebene UFS-Sammelystem kein genehmigungspflichtiges Kartell im Sinn der §§ 9-12 KartG sei, und der Zweitantragstellerin, der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte als Amtspartei, welche festgestellt wissen will, daß es sich beim UFS-Sammelsystem um einen Sachverhalt handle, der dem Kartellgesetz unterliege.Dieses Sammelsystem ist Gegenstand der Feststellungsanträge der Erstantragstellerin, welche die Feststellung begehrt, daß das von ihr betriebene UFS-Sammelystem kein genehmigungspflichtiges Kartell im Sinn der Paragraphen 9 -, 12, KartG sei, und der Zweitantragstellerin, der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte als Amtspartei, welche festgestellt wissen will, daß es sich beim UFS-Sammelsystem um einen Sachverhalt handle, der dem Kartellgesetz unterliege.

Das Erstgericht stellte fest, daß das von der Erstantragstellerin betriebene Sammelsystem für Starterbatterien (UFS-Sammelsystem), soweit dies im Rahmen der in Beilage ./D dokumentierten Geschäftsbedingungen vom 29.2.1996 erfolge, dem Kartellgesetz nicht unterliege, und wies den Antrag der Zweitantragstellerin ab.

Hiebei erwog es in rechtlicher Hinsicht:

Die Bindung der Systemteilnehmer an autorisierte Recyclingbetriebe bewirke ein "selektives Entsorgungssystem" in der Art einer selektiven Vertriebsbindung. Derartige Klauseln gelten bei Fachhandelsbindungen als wettbewerbsneutral, wenn die Auswahl der Wiederverkäufer (hier: der Recyclingbetriebe) aufgrund objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art geschehe, die sich auf die fachliche Eignung bezögen und ohne Diskriminierung angewendet würden. Da die Erstantragstellerin eindeutig klar gestellt habe, welche objektiven Zulassungskriterien für sie allein maßgebend sein werden, sowie daß sie diese Kriterien ohne Diskriminierung auf alle Antragsteller anwenden werde und Anhaltspunkte für eine willkürliche Zulassungspraxis nicht vorlägen, sei diese Bestimmung kartellrechtsneutral.

Auch die Festsetzung des Sammelbeitrages nach dem Durchschnitt der Kosten aller Teilnehmer, welche keine Rücksicht auf die tatsächliche Kostenstruktur bei einzelnen Mitgliedern nehme, sei wettbewerbsneutral. Hierin könne eine Wettbewerbsbeschränkung iSd § 10 Abs 1 KartG nicht erblickt werden, setze eine solche doch voraus, daß durch die Vereinbarung die wirtschaftliche Betätigungs- und Entscheidungsfreiheit der Beteiligten eingeengt worden sei, sie demnach marktrelevante Verhaltensmöglichkeiten nicht mehr wahrnehmen könnten. Dies sei hier nicht der Fall: Das Ausmaß des von der Erstantragstellerin festgelegten Sammelbeitrages sei nämlich - im Zusammenhalt mit den dem sammelnden Systemteilnehmer erwachsenen tatsächlichen Sammelkosten - nur ein Kalkulationskriterium neben anderen für den Unternehmer, dem es unabhängig von der Höhe der insgesamt eingenommenen Sammelbeiträge freistehe, seine Rücknahmekosten zur Gänze, teilweise oder überhaupt nicht in seine Preisgestaltung einfließen zu lassen.Auch die Festsetzung des Sammelbeitrages nach dem Durchschnitt der Kosten aller Teilnehmer, welche keine Rücksicht auf die tatsächliche Kostenstruktur bei einzelnen Mitgliedern nehme, sei wettbewerbsneutral. Hierin könne eine Wettbewerbsbeschränkung iSd Paragraph 10, Absatz eins, KartG nicht erblickt werden, setze eine solche doch voraus, daß durch die Vereinbarung die wirtschaftliche Betätigungs- und Entscheidungsfreiheit der Beteiligten eingeengt worden sei, sie demnach marktrelevante Verhaltensmöglichkeiten nicht mehr wahrnehmen könnten. Dies sei hier nicht der Fall: Das Ausmaß des von der Erstantragstellerin festgelegten Sammelbeitrages sei nämlich - im Zusammenhalt mit den dem sammelnden Systemteilnehmer erwachsenen tatsächlichen Sammelkosten - nur ein Kalkulationskriterium neben anderen für den Unternehmer, dem es unabhängig von der Höhe der insgesamt eingenommenen Sammelbeiträge freistehe, seine Rücknahmekosten zur Gänze, teilweise oder überhaupt nicht in seine Preisgestaltung einfließen zu lassen.

Die Meinung der Zweitantragstellerin sei unrichtig, daß aufgrund der direkten Weisungsabhängigkeit und damit der Einflußnahme seitens der Vereinsmitglieder auf den Geschäftsführer der Erstantragstellerin der Verein als ein (kooperatives) Gemeinschaftsunternehmen seiner Mitglieder anzusehen sei. Es fehle nämlich an der gemeinsamen Kontrolle, da nach den Vereinsstatuten in der Generalversammlung und im Vorstand jederzeit wechselnde Mehrheiten möglich seien und für das Vorliegen eines Vereinsbeschlusses, auf die Erstantragstellerin nur in einer bestimmten Weise Kontrolle und Einfluß ausüben zu wollen, jeder Anhaltspunkt fehle.

Gegen den erstgerichtlichen Beschluß erhebt die Zweitantragstellerin Rekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragt, den angefochtenen Beschluß dahingehend abzuändern, daß "ihrem Antrag Folge gegeben" werde.

Die Erstantragstellerin beantragt in ihrer Gegenäußerung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs der Zweitantragstellerin ist berechtigt.

Dem Rekurs ist trotz des mangelhaften Rekursantrages mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß die Rekurswerberin festgestellt wissen möchte, daß es sich bei dem UFS-Sammelsystem um einen Sachverhalt handelt, der dem Kartellgesetz unterliegt, und zwar will sie festgestellt wissen, daß der Tatbestand des § 10 KartG erfüllt ist.Dem Rekurs ist trotz des mangelhaften Rekursantrages mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß die Rekurswerberin festgestellt wissen möchte, daß es sich bei dem UFS-Sammelsystem um einen Sachverhalt handelt, der dem Kartellgesetz unterliegt, und zwar will sie festgestellt wissen, daß der Tatbestand des Paragraph 10, KartG erfüllt ist.

Inhaltlich richten sich die umfangreichen Rekursausführungen gegen die Auffassung des Erstgerichtes, daß die Preisfestsetzungen im UFS-System nicht kartellrechtlich relevant seien und die Fixpreisfestsetzung für den von den Herstellern bzw Importeuren zu zahlenden Sammelbeitrag für jede von ihnen im Inland in Verkehr gebrachte Batterie einerseits und für das den Sammlern zu bezahlende Entgelt andererseits nicht als Preiskartell iSd § 10 KartG gewertet wurde. Der Sammelbeitrag als Ergebnis einer Kalkulation, bei der einerseits die vollen Kosten der beteiligten Unternehmen für die Sammlung, andererseits der Gewinn und die gesamten Kosten des UFS-Systems berücksichtigt würden, stelle einen Preis dar. Nicht notwendig sei für das Vorliegen eines Preiskartells, daß alle Preisbestandteile des Endprodukts fixiert würden, es genüge, wenn ein Bestandteil (hier der Preis für den Kostenfaktor "Sammeln von Batterien") fixiert sei. Dadurch liege ein Eingriff auf die wirtschaftliche Beteiligungsfreiheit der Systemsteilnehmer vor; ihre Möglichkeit zum marktrelevanten Verhalten sei eingeschränkt; die Hersteller bzw Importeure müßten den festgesetzten Sammelbeitrag zahlen, auch wenn die Sammlung von einigen "Sammellogistikern" billiger erbracht werden könnte. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß es den Herstellern bzw Importeuren freistünde, ob sie die Rücknahmekosten zur Gänze, teilweise oder gar nicht auf die nächste Wirtschaftsstufe überwälzen wollten. Auch wenn die Erstantragstellerin die freie Marktwirtschaft vor Wettbewerbsverzerrungen schützen wolle, die dadurch entstehen könnten, daß ein Teil der Hersteller bzw Importeure Batterien in Verkehr setzten und entgegen der Batterienverordnung keine Vorkehrungen für deren Entsorgung träfen, sodaß sie einen Wettbewerbsvorteil gegenüber solchen Unternehmen genössen, denen Kosten durch eine ordnungsgemäße Entsorgung entstünden, ändere dies nichts daran, daß durch die Fixpreise eine weitere (andere) Wettbewerbsbeschränkung geschaffen werde. Es liege daher ein Kartell iSd § 10 KartG vor. Ob die so geschaffene Wettbewerbsbeschränkung zur Erreichung des Systemzieles, nämlich flächendeckende Entsorgung von Batterien in Österreich geeignet und angemessen sei, könne erst nach Prüfung der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung festgestellt werden.Inhaltlich richten sich die umfangreichen Rekursausführungen gegen die Auffassung des Erstgerichtes, daß die Preisfestsetzungen im UFS-System nicht kartellrechtlich relevant seien und die Fixpreisfestsetzung für den von den Herstellern bzw Importeuren zu zahlenden Sammelbeitrag für jede von ihnen im Inland in Verkehr gebrachte Batterie einerseits und für das den Sammlern zu bezahlende Entgelt andererseits nicht als Preiskartell iSd Paragraph 10, KartG gewertet wurde. Der Sammelbeitrag als Ergebnis einer Kalkulation, bei der einerseits die vollen Kosten der beteiligten Unternehmen für die Sammlung, andererseits der Gewinn und die gesamten Kosten des UFS-Systems berücksichtigt würden, stelle einen Preis dar. Nicht notwendig sei für das Vorliegen eines Preiskartells, daß alle Preisbestandteile des Endprodukts fixiert würden, es genüge, wenn ein Bestandteil (hier der Preis für den Kostenfaktor "Sammeln von Batterien") fixiert sei. Dadurch liege ein Eingriff auf die wirtschaftliche Beteiligungsfreiheit der Systemsteilnehmer vor; ihre Möglichkeit zum marktrelevanten Verhalten sei eingeschränkt; die Hersteller bzw Importeure müßten den festgesetzten Sammelbeitrag zahlen, auch wenn die Sammlung von einigen "Sammellogistikern" billiger erbracht werden könnte. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß es den Herstellern bzw Importeuren freistünde, ob sie die Rücknahmekosten zur Gänze, teilweise oder gar nicht auf die nächste Wirtschaftsstufe überwälzen wollten. Auch wenn die Erstantragstellerin die freie Marktwirtschaft vor Wettbewerbsverzerrungen schützen wolle, die dadurch entstehen könnten, daß ein Teil der Hersteller bzw Importeure Batterien in Verkehr setzten und entgegen der Batterienverordnung keine Vorkehrungen für deren Entsorgung träfen, sodaß sie einen Wettbewerbsvorteil gegenüber solchen Unternehmen genössen, denen Kosten durch eine ordnungsgemäße Entsorgung entstünden, ändere dies nichts daran, daß durch die Fixpreise eine weitere (andere) Wettbewerbsbeschränkung geschaffen werde. Es liege daher ein Kartell iSd Paragraph 10, KartG vor. Ob die so geschaffene Wettbewerbsbeschränkung zur Erreichung des Systemzieles, nämlich flächendeckende Entsorgung von Batterien in Österreich geeignet und angemessen sei, könne erst nach Prüfung der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung festgestellt werden.

Diese Ausführungen sind im Ergebnis zutreffend.

Die Ansicht der Rekurswerberin, daß auch die Fixierung eines Preisbestandteiles ein kartellrechtlich relevanter Tatbestand sein kann, stellt die Erstantragsgegnerin in ihrer Gegenäußerung nicht in Abrede. Wie das Kartellobergericht in seinem Beschluß vom 9.11.1992, Okt 5/92, ÖBl 1993, 29 über die Verwertungsbeiträge für Einweggebinde, unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 9.9.1991, Okt 7/91, ÖBl 1991, 175 über die Girokontogebühren, dargelegt hat, können auch einzelne Preisbestandteile Gegenstand eines kartellrechtlichen Verfahrens sein, weil die bindende Festlegung eines Preisbestandteiles - ähnlich wie bei Kalkulations- und Konditionenkartelle - eine preisvereinheitlichende Wirkung auslösen, da die Mitglieder bei der Kalkulation dieses Preisfaktors im Rahmen des Gesamtpreises keinem Wettbewerb mehr ausgesetzt sind.

Die Erstantragstellerin meint lediglich, es liege keine Absprache iSd KartG vor. Das gelte sowohl für die Nachfrageseite (Batteriehersteller bzw -importeure) als auch für die Anbieterseite (Entsorgungsleistungen der Altbatteriensammler). Der Umstand, daß im UFS-System ein einheitlicher Sammelbeitrag existiere, mache aus den Unternehmen, die das Angebot des UFS annähmen, noch kein Kartell. Es sei im Wirtschaftsleben ganz normal, daß mehrere Unternehmen, die die Dienstleistung eines Dritten in Anspruch nehmen, dafür grundsätzlich die selben Tarife zahlten. Der einheitliche "Einkaufspreis" sei dabei nämlich nicht das Resultat einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache zwischen den Kunden, sondern schlicht und einfach das Resultat dessen, daß der Dienstleistungsanbieter von allen seinen Kunden dasselbe verlange. Auch die Sammler selbst setzten sich nicht an einen Tisch und legten einvernehmlich fest, welchen Preis sie für die Sammlung von Altbatterien verrechnen wollten. Vielmehr werde die Höhe der Sammelvergütung vom UFS autonom bestimmt und den Sammlern nachfrageseitig vorgegeben.

Dem ist entgegenzuhalten, daß lediglich durch die formelle Zwischenschaltung der Erstantragstellerin, die den Batterieherstellern bzw -importeuren für die Dienstleistungsanbietung "Batteriensammeln" einen von ihr nach bestimmten Gesichtspunkten bestimmten Fixpreis verrechnet und den Batteriesammlern einen hievon abhängigen Fixpreis bezahlt, nicht an dem Umstand zu rütteln ist, daß es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 1 KartG) um Vereinbarungen zwischen wirtschaftlich selbständigen Unternehmen sowohl auf der Anbieter - als auch auf der Nachfrageseite wie in dem der zitierten E über die Verwertungsbeiträge bei Einweggebinden (Okt 5/92) zugrunde liegenden Sachverhalt handelt, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirken. Folgte man den Argumenten der Erstantragstellerin, könnte durch die Zwischenschaltung einer Mittelsperson jede Preisabsprache, auch eine solche über einheitliche Abgabe- und Einstandsendpreise kartellrechtsfest gemacht werden. Eine solche Vorgangsweise ist nach ihrem wahren Gehalt zu werten und demgemäß zu überprüfen (Krejci in Rummel ABGB I**2 Rz 37 ff; Rummel in Rummel aaO § 916 Rz 1, 3). Im vorliegenden Fall bezweckt die Einhebung des Fixbetrages für jede in Verkehr gebrachte Batterie die Angleichung des Kostenfaktors "Batteriensammeln"; darin liegt das gemeinsame Interesse der Hersteller bzw Importeure als auch der Sammler, mag auch vorrangiger Zweck der Vereinbarung sein, Wettbewerbsverzerrungen, die sich ohne dieses System aus anderen Gründen ergeben, zu entschärfen.Dem ist entgegenzuhalten, daß lediglich durch die formelle Zwischenschaltung der Erstantragstellerin, die den Batterieherstellern bzw -importeuren für die Dienstleistungsanbietung "Batteriensammeln" einen von ihr nach bestimmten Gesichtspunkten bestimmten Fixpreis verrechnet und den Batteriesammlern einen hievon abhängigen Fixpreis bezahlt, nicht an dem Umstand zu rütteln ist, daß es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph eins, KartG) um Vereinbarungen zwischen wirtschaftlich selbständigen Unternehmen sowohl auf der Anbieter - als auch auf der Nachfrageseite wie in dem der zitierten E über die Verwertungsbeiträge bei Einweggebinden (Okt 5/92) zugrunde liegenden Sachverhalt handelt, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirken. Folgte man den Argumenten der Erstantragstellerin, könnte durch die Zwischenschaltung einer Mittelsperson jede Preisabsprache, auch eine solche über einheitliche Abgabe- und Einstandsendpreise kartellrechtsfest gemacht werden. Eine solche Vorgangsweise ist nach ihrem wahren Gehalt zu werten und demgemäß zu überprüfen (Krejci in Rummel ABGB I**2 Rz 37 ff; Rummel in Rummel aaO Paragraph 916, Rz 1, 3). Im vorliegenden Fall bezweckt die Einhebung des Fixbetrages für jede in Verkehr gebrachte Batterie die Angleichung des Kostenfaktors "Batteriensammeln"; darin liegt das gemeinsame Interesse der Hersteller bzw Importeure als auch der Sammler, mag auch vorrangiger Zweck der Vereinbarung sein, Wettbewerbsverzerrungen, die sich ohne dieses System aus anderen Gründen ergeben, zu entschärfen.

Das von der Erstantragstellerin in ihrer Gegenäußerung ins Treffen geführte Argument, daß nicht alle Sammler am System beteiligt seien und dies auch gar nicht angestrebt werde - diejenigen Unternehmer, die nicht bereit seien, zu diesem Preis Batterien zu sammeln, könnten ihre Entsorgungstätigkeit ohne Hindernisse außerhalb des System nach eigenen Vorstellungen entfalten - ist ohne jede Relevanz; die §§ 9 ff KartG setzen nicht voraus, daß an einer kartellrechtlich relevanten Vereinbarung alle Marktteilnehmer beteiligt sein müßten.Das von der Erstantragstellerin in ihrer Gegenäußerung ins Treffen geführte Argument, daß nicht alle Sammler am System beteiligt seien und dies auch gar nicht angestrebt werde - diejenigen Unternehmer, die nicht bereit seien, zu diesem Preis Batterien zu sammeln, könnten ihre Entsorgungstätigkeit ohne Hindernisse außerhalb des System nach eigenen Vorstellungen entfalten - ist ohne jede Relevanz; die Paragraphen 9, ff KartG setzen nicht voraus, daß an einer kartellrechtlich relevanten Vereinbarung alle Marktteilnehmer beteiligt sein müßten.

Weiters wendet die Erstantragstellerin gegen die Rekursausführungen ein, daß die Angleichung der Kostenbelastung der Systemteilnehmer aus der Batterienrücknahme nicht genüge, das System zum Kartell zu machen: den Beteiligten müßten durch diese Vereinbarung marktrelevante Verhaltensmöglichkeiten genommen werden; es müsse ein Einfluß auf das Verhalten gegenüber der Marktgegenseite (Abnehmer oder Lieferanten) gegeben sein. Im UFS-System könnte von einer solchen wettbewerbsbeschränkenden Einflußnahme nur dann gesprochen werden, wenn den Systemteilnehmern die Überwälzung des Sammelbeitrages auf die nachgeordnete Wirtschaftsstufe vorgeschrieben worden wäre. Davon sei aber, wie sie bereits in ihrem Feststellungsantrag geführt habe, ganz bewußt Abstand genommen worden. Darin liege auch der maßgebliche Unterschied zu den genannten Fällen über die Girokontogebühren und den Entsorgungsbeitrag für die Einweggebinde.

Ob die Hersteller bzw Importeure die Kosten für die Entsorgung auf die nächste Wirtschaftsstufe bei der Festsetzung ihrer Verkaufspreise überwälzen müssen oder dies auch zur Gänze oder teilweise unterlassen können, ist für das Vorliegen einer Kartellabsprache hinsichtlich des Preisfaktors "Batterienentsorgung" nicht wesentlich. Dies war auch bei den genannten Entscheidungen nicht der Fall. In der Girokontogebührenentscheidung (Okt 7/91) wurde diese Frage gar nicht angesprochen. In der Einweggebindeentscheidung, (Okt 5/92), ist zwar von der Überwälzung die Rede, aber in anderem Zusammenhang: In diesem Fall wurden zwar die Mitglieder des Vereins verpflichtet, die vom Verein eingehobenen Verwertungsbeiträge an die nächste Wirtschaftsstufe bis zum Konsumenten weiterzugeben (sie waren auf den Fakturen gesondert auszuweisen); die Mitglieder waren aber nicht gehindert, diesem Umstand durch entsprechend niedrigere Preise für das eigentliche Getränk und damit einem niedrigerem Gesamtpreis für Getränk und Gebinde Rechnung zu tragen; ihre Preishoheit für das verkaufte Endprodukt war somit voll erhalten. Im Ergebnis mußten daher die Kosten für die Einweggebinde nicht oder nicht zur Gänze auf die nachgeordneten Wirtschaftsstufen überbunden werden.

Die Frage der Überwälzung spielte nur insofern eine Rolle, als das Kartellobergericht die Verpflichtung der Mitglieder, die Verwertungsbeiträge auf allen Vertriebsstufen über den Lebensmittelhandel auf den Konsumenten zu überwälzen, als eine Einheit ansah und aussprach, daß diese Verpflichtung diese nicht als getrennte (horizontale) Kartelle einerseits bei den Industrieabgabepreisen, an denen nur die Erzeuger und Importeure beteiligt seien, und andererseits bei den Konsumentenpreisen, an denen nur die Lebensmittel (groß)händler beteiligt seien, aufzufassen wären. Es führte dort aus, daß die Vereinbarung vielmehr in ihrer Gesamtheit auf das Vorliegen eines (Wirkungs-)kartells zu prüfen sein werde. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, in dem keine solche Überwälzung der Kosten vereinbart ist, lediglich, daß in die Kartellvereinbarung nicht auch die Batterienhändler miteingebunden sind, wovon aber ohnedies niemand ausgeht, ändert aber nichts daran, daß das von der Erstantragstellerin betriebene Sammelsystem für Starterbatterien wegen des einheitlichen Sammelbeitrages für gebrauchte Batterien, den Wettbewerb hinsichtlich des Preisfaktors "Batteriensammeln" ausschaltet und damit insoferne eine preisvereinheitlichende Wirkung hinsichtlich des Endpreises der Batterien auslöst, als Kartell, und zwar als Wirkungskartell iSd § 10 KartG aufzufassen ist.Die Frage der Überwälzung spielte nur insofern eine Rolle, als das Kartellobergericht die Verpflichtung der Mitglieder, die Verwertungsbeiträge auf allen Vertriebsstufen über den Lebensmittelhandel auf den Konsumenten zu überwälzen, als eine Einheit ansah und aussprach, daß diese Verpflichtung diese nicht als getrennte (horizontale) Kartelle einerseits bei den Industrieabgabepreisen, an denen nur die Erzeuger und Importeure beteiligt seien, und andererseits bei den Konsumentenpreisen, an denen nur die Lebensmittel (groß)händler beteiligt seien, aufzufassen wären. Es führte dort aus, daß die Vereinbarung vielmehr in ihrer Gesamtheit auf das Vorliegen eines (Wirkungs-)kartells zu prüfen sein werde. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, in dem keine solche Überwälzung der Kosten vereinbart ist, lediglich, daß in die Kartellvereinbarung nicht auch die Batterienhändler miteingebunden sind, wovon aber ohnedies niemand ausgeht, ändert aber nichts daran, daß das von der Erstantragstellerin betriebene Sammelsystem für Starterbatterien wegen des einheitlichen Sammelbeitrages für gebrauchte Batterien, den Wettbewerb hinsichtlich des Preisfaktors "Batteriensammeln" ausschaltet und damit insoferne eine preisvereinheitlichende Wirkung hinsichtlich des Endpreises der Batterien auslöst, als Kartell, und zwar als Wirkungskartell iSd Paragraph 10, KartG aufzufassen ist.

Ob der eingangs geschilderte Zweck, nämlich die Ausschaltung der zuvor herrschenden wesentlichen Ungleichbelastung der einzelnen Batteriehersteller bzw Importeure, je nach dem ob sie über ein entsprechendes Sammelsystem verfügten und deshalb übermäßig mit den Sammelkosten belastet würden oder nicht, die vorliegende Kartellvereinbarung als volkswirtschaftlich gerechtfertigt erscheinen läßt, ist erst im auf Antrag der Antragstellerin einzuleitenden Genehmigungsverfahren zu prüfen.

Die Entscheidung war daher spruchgemäß abzuändern.