Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin E***** KG, *****, vertreten durch Mag. Dr. Axel Reidlinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerinnen 1. Ö***** GmbH, *****, vertreten durch Haarmann Hügel Rechtsanwälte OEG in Wien, 2. H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Erhart Weiss, Rechtsanwalt in Wien, 3. A***** GesmbH, *****, vertreten durch Raits Ebner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Untersagung der Durchführung einer vertikalen Vertriebsbindung gemäß § 30c KartG, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 25. Juni 2003, GZ 29 Kt 525/01-62, den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin E***** KG, *****, vertreten durch Mag. Dr. Axel Reidlinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerinnen 1. Ö***** GmbH, *****, vertreten durch Haarmann Hügel Rechtsanwälte OEG in Wien, 2. H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Erhart Weiss, Rechtsanwalt in Wien, 3. A***** GesmbH, *****, vertreten durch Raits Ebner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Untersagung der Durchführung einer vertikalen Vertriebsbindung gemäß Paragraph 30 c, KartG, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 25. Juni 2003, GZ 29 Kt 525/01-62, den Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ö***** GmbH (in der Folge: Erstantragsgegnerin), eine Tochtergesellschaft des Österreichischen Tennisverbandes (in der Folge: ÖTV), organisiert österreichweit Tennisturniere, Tennismannschaftsmeisterschaften und Tenniswettbewerbe. Sie lud am 19. 12. 2000 die E***** KG (in der Folge: Antragstellerin) sowie auch andere Erzeuger und Händler von Tennisbällen ein, ein Angebot betreffend den Abschluss einer Sponsoring-/Ballbezugsvereinbarung zu legen. Auf Grund dieser Angebote entschied sich die Erstantragsgegnerin zu Vertragsabschlüssen mit der H***** GmbH (in der Folge: Zweitantragsgegnerin) und der A***** GesmbH (in der Folge: Drittantragsgegnerin). Die abgeschlossenen Verträge regeln den Einsatz lizensierter Tennisbälle bei Wettkämpfen für die Jahre 2002 und 2003 und enden mit Ablauf des Jahres 2003 ohne gesonderte Kündigung (Punkt X der Verträge Beil ./A und ./B in 26 Kt 352/01). Am 6. 9. 2001 zeigten Erst-, Zweit- und Drittantragsgegnerin dem Kartellgericht zu 26 Kt 352/01 die zwischen ihnen abgeschlossenen Verträge als vertikale Vertriebsbindung gem § 30b KartG an. Am 25. 9. 2001 brachten ein Unternehmen, das Tennisbälle vertreibt, und ein Sportartikelproduzent auf Grund dieser Verträge beim Handelsgericht Wien (GZ 37 Cg 58/01k) eine auf einen Verstoß gegen § 1 UWG gestützte Klage samt Sicherungsantrag gegen den Österreichischen Tennisverband und die Erstantragsgegnerin ein; das Verfahren ist anhängig. In diesem Verfahren wurde dem Sicherungsantrag mit Beschluss vom 13. 12. 2001 stattgegeben und den dort Beklagten der Abschluss, die Durchführung und die Umsetzung von Lizenzverträgen im Sinn der Ausschreibung vom 19. 12. 2000 sowie die exklusive Zulassung nur einer einzigen oder allenfalls zweier ITF-geprüfter Ballmarken bei der Austragung von unter der Schirmherrschaft der Beklagten stehenden Mannschaftsmeisterschaften und Turnieren verboten. Nach Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch das Oberlandesgericht Wien wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 15. 10. 2002 zu 4 Ob 201/02s die Entscheidung des Erstgerichts im Sicherungsverfahren wieder hergestellt. Die beim Kartellgericht angezeigte und bis zur rechtskräftigen Beendigung des Hauptverfahrens vor dem Handelsgericht Wien in ihrer Durchführung rechtskräftig untersagte vertikale Vertriebsbindung wurde von den Vertragsparteien auf Grund der einstweiligen Verfügung zu keinem Zeitpunkt tatsächlich durchgeführt; den Tennisvereinen wurde vom Österreichischen Tennisverband das Recht eingeräumt, bei Turnieren Bälle ihrer eigenen Wahl zu verwenden. Die Antragstellerin begehrt mit Schriftsatz vom 20. 12. 2001, die von den Antragsgegnerinnen angezeigte vertikale Vertriebsbindung gemäß § 30c KartG zu untersagen. Das Kartellgericht habe die Vertriebsbindung nur deshalb nicht untersagt, weil in der Anzeige der entscheidungserhebliche Sachverhalt unvollständig und unrichtig gewesen sei. Die angezeigten Verträge bewirkten auf dem betroffenen Markt eine Abschottung, somit die Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs. Überdies werde jeglicher Parallelimport unterbunden, weil nur die Antragsgegnerinnen berechtigt seien, den ÖTV-Aufdruck auf den Tennisbällen anzubringen. Die Antragsgegnerinnen seien in ihrer Anzeige an das Kartellgericht von einer unzutreffenden Interpretation des Konzepts des Parallelimports ausgegangen. Der relevante Markt sei nicht der Markt für Tennisbälle insgesamt, sondern der österreichische Markt für ÖTV-Bälle und der österreichische Markt für die Lizensierung von ÖTV-Bällen. Die zugelassenen ÖTV-Bälle seien nicht durch andere Tennisbälle ersetzbar. Der Marktanteil der von der vertikalen Vertriebsbindung betroffenen Tennisbälle betrage 35 %. Die bekämpfte vertikale Vertriebsbindung erfülle nicht die im Fall "Dänischer Tennisverband" von der Europäischen Kommission angewendeten Zulässigkeitskriterien und sei volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigt.Die Ö***** GmbH (in der Folge: Erstantragsgegnerin), eine Tochtergesellschaft des Österreichischen Tennisverbandes (in der Folge: ÖTV), organisiert österreichweit Tennisturniere, Tennismannschaftsmeisterschaften und Tenniswettbewerbe. Sie lud am 19. 12. 2000 die E***** KG (in der Folge: Antragstellerin) sowie auch andere Erzeuger und Händler von Tennisbällen ein, ein Angebot betreffend den Abschluss einer Sponsoring-/Ballbezugsvereinbarung zu legen. Auf Grund dieser Angebote entschied sich die Erstantragsgegnerin zu Vertragsabschlüssen mit der H***** GmbH (in der Folge: Zweitantragsgegnerin) und der A***** GesmbH (in der Folge: Drittantragsgegnerin). Die abgeschlossenen Verträge regeln den Einsatz lizensierter Tennisbälle bei Wettkämpfen für die Jahre 2002 und 2003 und enden mit Ablauf des Jahres 2003 ohne gesonderte Kündigung (Punkt römisch zehn der Verträge Beil ./A und ./B in 26 Kt 352/01). Am 6. 9. 2001 zeigten Erst-, Zweit- und Drittantragsgegnerin dem Kartellgericht zu 26 Kt 352/01 die zwischen ihnen abgeschlossenen Verträge als vertikale Vertriebsbindung gem Paragraph 30 b, KartG an. Am 25. 9. 2001 brachten ein Unternehmen, das Tennisbälle vertreibt, und ein Sportartikelproduzent auf Grund dieser Verträge beim Handelsgericht Wien (GZ 37 Cg 58/01k) eine auf einen Verstoß gegen Paragraph eins, UWG gestützte Klage samt Sicherungsantrag gegen den Österreichischen Tennisverband und die Erstantragsgegnerin ein; das Verfahren ist anhängig. In diesem Verfahren wurde dem Sicherungsantrag mit Beschluss vom 13. 12. 2001 stattgegeben und den dort Beklagten der Abschluss, die Durchführung und die Umsetzung von Lizenzverträgen im Sinn der Ausschreibung vom 19. 12. 2000 sowie die exklusive Zulassung nur einer einzigen oder allenfalls zweier ITF-geprüfter Ballmarken bei der Austragung von unter der Schirmherrschaft der Beklagten stehenden Mannschaftsmeisterschaften und Turnieren verboten. Nach Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch das Oberlandesgericht Wien wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 15. 10. 2002 zu 4 Ob 201/02s die Entscheidung des Erstgerichts im Sicherungsverfahren wieder hergestellt. Die beim Kartellgericht angezeigte und bis zur rechtskräftigen Beendigung des Hauptverfahrens vor dem Handelsgericht Wien in ihrer Durchführung rechtskräftig untersagte vertikale Vertriebsbindung wurde von den Vertragsparteien auf Grund der einstweiligen Verfügung zu keinem Zeitpunkt tatsächlich durchgeführt; den Tennisvereinen wurde vom Österreichischen Tennisverband das Recht eingeräumt, bei Turnieren Bälle ihrer eigenen Wahl zu verwenden. Die Antragstellerin begehrt mit Schriftsatz vom 20. 12. 2001, die von den Antragsgegnerinnen angezeigte vertikale Vertriebsbindung gemäß Paragraph 30 c, KartG zu untersagen. Das Kartellgericht habe die Vertriebsbindung nur deshalb nicht untersagt, weil in der Anzeige der entscheidungserhebliche Sachverhalt unvollständig und unrichtig gewesen sei. Die angezeigten Verträge bewirkten auf dem betroffenen Markt eine Abschottung, somit die Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs. Überdies werde jeglicher Parallelimport unterbunden, weil nur die Antragsgegnerinnen berechtigt seien, den ÖTV-Aufdruck auf den Tennisbällen anzubringen. Die Antragsgegnerinnen seien in ihrer Anzeige an das Kartellgericht von einer unzutreffenden Interpretation des Konzepts des Parallelimports ausgegangen. Der relevante Markt sei nicht der Markt für Tennisbälle insgesamt, sondern der österreichische Markt für ÖTV-Bälle und der österreichische Markt für die Lizensierung von ÖTV-Bällen. Die zugelassenen ÖTV-Bälle seien nicht durch andere Tennisbälle ersetzbar. Der Marktanteil der von der vertikalen Vertriebsbindung betroffenen Tennisbälle betrage 35 %. Die bekämpfte vertikale Vertriebsbindung erfülle nicht die im Fall "Dänischer Tennisverband" von der Europäischen Kommission angewendeten Zulässigkeitskriterien und sei volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigt.

Die Antragsgegnerinnen beantragen, den Untersagungsantrag abzuweisen. Die Durchführung der bekämpften vertikalen Vertriebsbindung sei infolge der vom Handelsgericht Wien erlassenen einstweiligen Verfügung ausgesetzt. Die Abgrenzung des sachlich relevanten Produktmarkts durch die Antragstellerin sei unzutreffend, weil viel zu eng. Die ÖTV-Bälle seien mit Konkurrenzprodukten austauschbar. Der Marktanteil der von der vertikalen Vertriebsbindung betroffenen Tennisbälle betrage höchstens 12,2 %. Der Inhalt der abgeschlossenen Verträge entspreche den von der Europäischen Kommission im Zusammenhang mit dem Fall "Dänischer Tennisverband" angewendeten Grundsätzen.

Keine Amtspartei hat sich am Verfahren beteiligt.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Nur ein noch im Zeitpunkt der Entscheidung andauerndes, also aktuelles kartellrechtswidriges Verhalten könne Gegenstand eines Untersagungsauftrags sein; eine (vorbeugende) Unterlassungsklage zur Verhinderung eines künftigen Verhaltens sei dem österreichischen Kartellrecht hingegen fremd. Ebenso wie bei der Abstellung eines missbräuchlichen Verhaltens oder der Untersagung der Durchführung von Kartellen setze auch die Untersagung der Durchführung einer vertikalen Vertriebsbindung denknotwendig das Andauern eines kartellrechtswidrigen Verhaltens voraus. Die angezeigten Verträge würden nicht durchgeführt; bestehende Werbeverträge zwischen Landesverbänden und "Ballpartnern" schränkten die freie Wahlmöglichkeit der Vereine, welche Bälle bei Turnieren verwendet würden, nicht ein. Mangels Vorliegens eines aktuellen kartellrechtswidrigen Verhaltens sei der Antrag auf Untersagung daher abzuweisen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag dahin, dem Antrag auf Untersagung stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Erst- und Drittantragsgegnerin beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist mangels Beschwer unzulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer voraus, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, rein theoretische Fragen zu entscheiden. Die Beschwer muss nicht nur bei Einlangen des Rechtsmittels vorliegen, sondern auch im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung noch bestehen; fällt das Anfechtungsinteresse nach dem Einlangen des Rechtsmittels weg, dann ist das ursprünglich zulässige Rechtsmittel zurückzuweisen (SZ 61/6 = EvBl 1988/100; 4 Ob 122/01x; 16 Ok 4/02 uva; Kodek in Rechberger, ZPO² vor § 461 Rz 9 mwN).Nach ständiger Rechtsprechung setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer voraus, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, rein theoretische Fragen zu entscheiden. Die Beschwer muss nicht nur bei Einlangen des Rechtsmittels vorliegen, sondern auch im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung noch bestehen; fällt das Anfechtungsinteresse nach dem Einlangen des Rechtsmittels weg, dann ist das ursprünglich zulässige Rechtsmittel zurückzuweisen (SZ 61/6 = EvBl 1988/100; 4 Ob 122/01x; 16 Ok 4/02 uva; Kodek in Rechberger, ZPO² vor Paragraph 461, Rz 9 mwN).

Materiell beschwert ist ein Rechtsmittelwerber dann, wenn seine Rechtsstellung durch die Entscheidung beeinträchtigt wird (Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts6 Rz 815). Diese Voraussetzung trifft hier auf die Antragstellerin nicht zu. Ihre Beschwer ist mit Rechtskraft der einstweiligen Verfügung im Verfahren GZ 37 Cg 58/01k des Handelsgerichtes Wien weggefallen. In diesem Zeitpunkt ist nämlich jene Rechtslage eingetreten, die die Antragstellerin mit ihrem auf § 30c KartG gestützten Antrag an das Kartellgericht anstrebt, dass nämlich infolge gerichtlicher Entscheidung die Verträge zwischen den Antragsgegnerinnen betreffend die Verwendung von Tennisbällen bei Wettkämpfen in den Jahren 2002 und 2003 nicht durchgeführt werden dürfen.Materiell beschwert ist ein Rechtsmittelwerber dann, wenn seine Rechtsstellung durch die Entscheidung beeinträchtigt wird (Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts6 Rz 815). Diese Voraussetzung trifft hier auf die Antragstellerin nicht zu. Ihre Beschwer ist mit Rechtskraft der einstweiligen Verfügung im Verfahren GZ 37 Cg 58/01k des Handelsgerichtes Wien weggefallen. In diesem Zeitpunkt ist nämlich jene Rechtslage eingetreten, die die Antragstellerin mit ihrem auf Paragraph 30 c, KartG gestützten Antrag an das Kartellgericht anstrebt, dass nämlich infolge gerichtlicher Entscheidung die Verträge zwischen den Antragsgegnerinnen betreffend die Verwendung von Tennisbällen bei Wettkämpfen in den Jahren 2002 und 2003 nicht durchgeführt werden dürfen.

Dass es sich bei der einstweiligen Verfügung nur um eine vorläufige Regelung im Sicherungsverfahren handelt, ändert bei der gegebenen Sachlage nichts: Sollte dem Klagebegehren im Hauptverfahren vor dem Handelsgericht Wien stattgegeben werden, wird die durch die einstweilige Verfügung geschaffene vorläufige Rechtslage zu einer endgültigen; sollte das Klagebegehren dort hingegen abgewiesen werden, ist der beim Kartellgericht gestellte Untersagungsantrag deshalb gegenstandslos geworden, weil die zugrundeliegenden Verträge bereits am 31. 12. 2003 auslaufen.

Für den - wohl nur theoretischen - Fall, dass noch vor dem Jahresende 2003 eine rechtskräftige abweisende Entscheidung im handelsgerichtlichen Verfahren vorliegen sollte, ist darauf zu verweisen, dass die Antragsgegnerinnen nach Erlassung der einstweiligen Verfügung neue (Werbe-)Verträge betreffend die Verwendung von Tennisbällen bei Wettkämpfen abgeschlossen haben (wovon die Parteien im kartellrechtlichen Rechtsmittelverfahren übereinstimmend ausgehen: Rekurs S 3, Rekursbeantwortung Erstantragsgegnerin S 6, Rekursbeantwortung Drittantragsgegnerin S 3), weshalb auch beim nicht zu erwartenden Eintritt dieser Bedingung eine Durchführung der bekämpften (alten) Verträge für die wenigen verbleibenden Tage bis zum 31. 12. 2003 wohl auszuschließen ist. Sollten die beim Kartellgericht angezeigten Verträge jedoch in Zukunft verlängert werden, wie dies die Rekurswerberin befürchtet, läge ein neuer Sachverhalt vor, der weder von der ursprünglichen Anzeige gem § 30b KartG noch vom hier gegenständlichen Untersagungsantrag gem § 30c KartG erfasst wäre.Für den - wohl nur theoretischen - Fall, dass noch vor dem Jahresende 2003 eine rechtskräftige abweisende Entscheidung im handelsgerichtlichen Verfahren vorliegen sollte, ist darauf zu verweisen, dass die Antragsgegnerinnen nach Erlassung der einstweiligen Verfügung neue (Werbe-)Verträge betreffend die Verwendung von Tennisbällen bei Wettkämpfen abgeschlossen haben (wovon die Parteien im kartellrechtlichen Rechtsmittelverfahren übereinstimmend ausgehen: Rekurs S 3, Rekursbeantwortung Erstantragsgegnerin S 6, Rekursbeantwortung Drittantragsgegnerin S 3), weshalb auch beim nicht zu erwartenden Eintritt dieser Bedingung eine Durchführung der bekämpften (alten) Verträge für die wenigen verbleibenden Tage bis zum 31. 12. 2003 wohl auszuschließen ist. Sollten die beim Kartellgericht angezeigten Verträge jedoch in Zukunft verlängert werden, wie dies die Rekurswerberin befürchtet, läge ein neuer Sachverhalt vor, der weder von der ursprünglichen Anzeige gem Paragraph 30 b, KartG noch vom hier gegenständlichen Untersagungsantrag gem Paragraph 30 c, KartG erfasst wäre.

Beeinträchtigt demnach die angefochtene Entscheidung die Rechtsposition der Antragstellerin weder derzeit noch nach Abschluss des Verfahrens vor dem Handelsgericht Wien, ist ihr Rechtsmittel mangels Beschwer zurückzuweisen.