Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer, Dkfm. Joachim Lamel, Dkfm. Alfred Reiter und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der antragstellenden und gefährdeten Partei T*****, vertreten durch Hausmaninger Herbst Wietryzk, Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wider die Antragsgegnerin G***** GmbH, *****, vertreten durch Neudorfer Griensteidl Hahnkamper & Stapf Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wegen Untersagung der Durchführung einer vertikalen Vertriebsbindung und einstweiliger Verfügung infolge Rekurses der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 17. Juni 1999, GZ 27 Kt 491, 492/98-15, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Antragstellerin und Antragsgegnerin sind GesmbH österreichischen Rechts und befassen sich mit der Rückerstattung von Verkehrssteuern (insbesondere der Umsatzsteuer) an Touristen mit dem Wohnsitz außerhalb der Europäischen Union, die Waren aus dem Gemeinschaftsgebiet ausführen.

Beide bieten Einzelhändlern die Abwicklung der Rückerstattung der Umsatzsteuer bei sogenannten Touristenexporten, die der Einzelhändler bei einem Umsatzgeschäft von Touristen als Teil des Preises vereinnahmte, an. Sie schließen dazu Verträge mit Einzelhändlern ab. Dem Einzelhändler werden eigene Rückvergütungsformulare zur Verfügung gestellt. Tätigt der Einzelhändler mit einem Touristen aus einem Nicht-EU-Staat ein Umsatzgeschäft, so stellt er das Formular aus, in dem Kaufgegenstand und Rechnungsbetrag vermerkt sind. Der Tourist holt auf diesem Formular bei der Ausreise aus dem Gemeinschaftsgebiet die zollamtliche Ausfuhrbestätigung ein und leitet anschließend das Formular an den Rückvergüter weiter, der ihm den Umsatzsteuerbetrag (vermindert um eine Provision des Rückvergüters) erstattet.

Der Tourist kann das Formular beim Rückvergüter im Postweg einreichen ("mail refund") und erhält den Betrag auf sein Konto überwiesen oder es wird ihm ein Scheck zugesandt. Er kann das Formular mit der zollamtlichen Ausfuhrbestätigung aber auch bei einer vom Rückvergüter an der Grenze unterhaltenen Auszahlungsstelle einreichen. Diese nimmt das Formular entgegen und zahlt den Rückerstattungsbetrag sofort in bar aus. In beiden Fällen rechnet der Rückvergüter anschließend mit dem seinen System angeschlossenen Einzelhändler ab.

Die Antragstellerin ist eine Tochtergesellschaft einer international auf diesem Gebiet tätigen Gruppe, die im April 1998 mit dem Aufbau ihres Systems in Österreich begann.

Die Antragsgegnerin hat am österreichischen Markt der gewerblichen Umsatzsteuerrückvergütung einen Anteil von zumindest 90 %. Ca 90 % aller Umsatzsteuerrückvergütungen der Antragsgegnerin erfolgen in bar, hievon ca 25 % am Flughafen Wien-Schwechat. Die Antragsgegnerin schloss 1988 mit dem ÖCI, der PSK und der Raiffeisenbank Schwechat Vereinbarungen über die Barauszahlung der Umsatzsteuerrückvergütung im Namen und auf Rechnung der Antragsgegnerin durch Geschäftsstellen dieser Kreditinstitute am Flughafen Wien-Schwechat ab. Etwa 1993 wurde eine entsprechende Vereinbarung auch mit der Bank Austria abgeschlossen. Der Vertrag mit der PSK wurde 1992 beendet. In den Vertrag mit dem ÖCI ist an deren Stelle die Erste eingetreten. In diesen Verträgen haben sich die Kreditinstitute verpflichtet, Umsatzsteuerrückvergütungen in bar nur für die Antragsgegnerin durchzuführen. Diese verpflichtete sich nur mit diesen Banken am Flughafen Wien-Schwechat zusammenzuarbeiten und ausschließlich von diesen die Umsatzsteuerrückvergütungen durchführen zu lassen. Ferner wurde vereinbart, wenn die Antragsgegnerin eine eigene Auszahlungsstelle am Flughafen Wien-Schwechat einrichten wolle, dass dies nur in Koordination und Zusammenarbeit mit diesen Banken durchgeführt werde. Die Verträge sind zum Jahresende unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten von jedem der Vertragsteile kündbar.

Die Erste und die Bank Austria lehnten den Abschluss einer Vereinbarung mit der Antragstellerin über die Auszahlung von Umsatzsteuerrückvergütungen in bar durch ihre Geschäftsstellen am Flughafen Wien-Schwechat mit der Begründung ab, es sei ihnen auf Grund vertraglicher Vereinbarungen mit der Antragsgegnerin nicht möglich mit der Antragsstellerin zusammenzuarbeiten, solange diese Vereinbarung dauere.

Mit der Raiffeisenbank Schwechat schloss die Antragstellerin vorerst eine Vereinbarung über die Auszahlung von Umsatzsteuervergütungen für die Antragstellerin durch deren Geschäftsstelle am Flughafen Wien-Schwechat ab. In den ersten beiden Septemberwochen 1998 installierte die Antragstellerin in dieser Geschäftsstelle einen Computer und schulte das Personal der Bank ein. Nachdem ein oder zwei Barrückvergütungen von der Raiffeisenbank Schwechat für die Antragstellerin durchgeführt worden waren, wies die Antragsgegnerin die Raiffeisenbank Schwechat auf die Exklusivitätsvereinbarung und darauf hin, dass aus ihrer Sicht eine Zusammenarbeit aus Geheimhaltungsgründen nicht sinnvoll und es auch international nicht üblich sei, dass eine Auszahlungsstelle mit mehreren Umsatzsteuerrückvergütern zusammenarbeite, worauf dieses Kreditunternehmen Ende Oktober 1998 der Antragstellerin mitteilte, dass auf Grund des im Jahr 1988 mit der Antragsgegnerin abgeschlossenen Vertrages eine Zusammenarbeit mit der Antragstellerin bis auf weiteres nicht möglich sei.

Die Antragstellerin trat auch mit der am Flughafen Wien-Schwechat mit einer Wechselstube vertretenen Rieger Bank AG in Verbindung, die die Zusammenarbeit, nachdem sie knapp darauf in Konkurs verfallen war, mit der Begründung ablehnte, dass man das Geschäft nicht ausweiten wolle.

Da die Antragstellerin empfindliche Einbußen erwarten musste, weil die Händler, mit denen die Antragstellerin bereits abgeschlossen hatte, ankündigten, die Verträge aufzulösen, wenn Umsatzsteuerrückvergütungen in bar am Flughafen Wien-Schwechat nicht möglich seien, nahm die Antragstellerin Kontakt mit Post und PSK wegen einer Zusammenarbeit betreffend die Auszahlung von Umsatzsteuerrückvergütung im Postamt am Flughafen Wien-Schwechat durch eine Schalterstelle der PSK auf, die aber noch zu keinem positiven Ergebnis geführt haben.

Seit Februar 1999 unterhält die Antragstellerin eine Auszahlungsstelle im Duty Free Shop der AUA am Flughafen Wien-Schwechat.

Die Antragstellerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Hauptuntersagungsbegehrens, der Antragsgegnerin die Durchführung der in den Verträgen zwischen ihr einerseits und den drei genannten Banken andererseits enthaltenen Vertriebsbindung derart, dass es diesen Banken untersagt ist, für andere Unternehmen die Refundierung von Verkehrssteuern vorzunehmen, gemäß § 30c Abs 1 Z 1 KartG zu untersagen.Die Antragstellerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Hauptuntersagungsbegehrens, der Antragsgegnerin die Durchführung der in den Verträgen zwischen ihr einerseits und den drei genannten Banken andererseits enthaltenen Vertriebsbindung derart, dass es diesen Banken untersagt ist, für andere Unternehmen die Refundierung von Verkehrssteuern vorzunehmen, gemäß Paragraph 30 c, Absatz eins, Ziffer eins, KartG zu untersagen.

Sie brachte dazu vor, die Abwicklung der Umsatzsteuerrückvergütung bestehe im Wesentlichen aus zwei Leistungen: Aus dem Angebot an den Kunden, die Umsatzsteuerrückvergütung vorzunehmen, sowie aus der Barrückvergütung der Umsatzsteuer beim Grenzübertritt für Rechnung des Rückvergüters. Ein Großteil der Touristen aus Drittländern verlasse Österreich über den Flughafen Wien-Schwechat. Dieser Ort sei somit für die Auszahlung der Rückvergütung an die Kunden der mit Abstand wichtigste Ort in Österreich. Jeder Umsatzsteuerrückvergüter müsse am Flughafen Wien-Schwechat durch die am Flughafen Wien ansässigen Banken vertreten sein, weil nur diese über die notwendige Infrastruktur und Berechtigungen verfügten und nur diese aus der Sicht des Kunden, der eine Barrückvergütung wünsche, der "logische" Ansprechpartner sei.

Die Antragsgegnerin beantragte den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Banken fühlten sich an eine Exklusivitätsklausel mit der Antragsgegnerin nicht mehr gebunden. Sie hätten eine Geschäftsverbindung mit der Antragstellerin nicht wegen der Exklusivitätsvereinbarung mit der Antragsgegnerin, sondern aus anderen Gründen abgelehnt. Die Antragstellerin habe viele andere Möglichkeiten, die Barauszahlung am Flughafen Wien-Schwechat zu organisieren. Eine Vertriebsbindung iSd KartG liege nicht vor. Die Exklusivität sei rechtlich auch dadurch gedeckt, dass aus infrastrukturellen und räumlichen Gegebenheiten eine Betreuung von zwei verwechselbar ähnlich auftretenden Mitbewerbern auf den Gebiet der Umsatzsteuerrefundierung praktisch undurchführbar wäre.

Das Erstgericht wies den ausschließlich auf § 30c Abs 1 Z 1 KartG gestützten Sicherungsantrag ab, weil die bestehenden Auszahlungsvereinbarungen der Antragsgegnerin mit den drei genannten Kreditinstituten nicht als vertikale Vertriebsbindungen zu qualifizieren seien.Das Erstgericht wies den ausschließlich auf Paragraph 30 c, Absatz eins, Ziffer eins, KartG gestützten Sicherungsantrag ab, weil die bestehenden Auszahlungsvereinbarungen der Antragsgegnerin mit den drei genannten Kreditinstituten nicht als vertikale Vertriebsbindungen zu qualifizieren seien.

Aus der Verwendung des Begriffes "vertikal" in der Überschrift zu Abschnitt IIa des KartG und der Entstehungsgeschichte der Regelung lasse sich erschließen, dass davon nur Vereinbarungen zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen erfasst sein sollten. Erfasst würden daher Vereinbarungen in sogenannten "mehrstufigen" Distributionssystemen. Wie beim Absatz von Waren stünden auch die Anbieter von Dienstleistungen grundsätzlich vor der Wahl, ihre Leistung selbst, dh durch eigene, rechtlich und wirtschaftlich unselbständige Distributionsorgane durchzuführen (direkter bzw einstufiger Vertrieb), oder fremde, rechtlich oder wirtschaftlich selbständige Absatzorgane, sogenannte Absatzmittler, mit dem Vertrieb ihrer Produkte zu betrauen (indirekter bzw mehrstufiger Vertrieb).Aus der Verwendung des Begriffes "vertikal" in der Überschrift zu Abschnitt römisch zwei a des KartG und der Entstehungsgeschichte der Regelung lasse sich erschließen, dass davon nur Vereinbarungen zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen erfasst sein sollten. Erfasst würden daher Vereinbarungen in sogenannten "mehrstufigen" Distributionssystemen. Wie beim Absatz von Waren stünden auch die Anbieter von Dienstleistungen grundsätzlich vor der Wahl, ihre Leistung selbst, dh durch eigene, rechtlich und wirtschaftlich unselbständige Distributionsorgane durchzuführen (direkter bzw einstufiger Vertrieb), oder fremde, rechtlich oder wirtschaftlich selbständige Absatzorgane, sogenannte Absatzmittler, mit dem Vertrieb ihrer Produkte zu betrauen (indirekter bzw mehrstufiger Vertrieb).

Für den vorliegenden Fall sei daher zu fragen, ob die Kreditinstitute Absatzmittler der Antragsgegnerin seien und somit eine eigene Absatzstufe bildeten. Dies sei zu verneinen. Mittler sei jedes Unternehmen, dass es für eine gewisse Dauer mit vertraglicher Bindung an ein Unternehmen übernommen habe, den Absatz der Produkte dieses Unternehmens zu fördern. Gegenstand der Geschäftstätigkeit von Absatzmittlern seien die Vertragsprodukte. So seien etwa in den Absatz von Pauschalreisen eingeschaltete Reisebüros Absatzmittler des Reiseveranstalters: Sie vermarkteten und vertrieben die vom Veranstalter organisierte Reise. Im gegenwärtigen Fall vertrieben die Banken aber nicht die Dienstleistung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin trete auf Grund von Vereinbarungen mit den Händlern die Rückerstattung der Umsatzsteuer im Verhältnis Händler-Tourist an. Sie zahle den Touristen, die das ausgefüllte Formular mit zollamtlicher Ausfuhrbestätigung bei ihr oder einer von ihr bezeichneten Stelle einreichten, die Umsatzsteuer vermindert um ihre Provision durch einen Dritten bar aus. Der Dritte handle im Namen und für Rechnung der Antragsgegnerin. Er sei Erfüllungsgehilfe der Antragsgegnerin, dessen sich diese zur Erfüllung des Vertrages mit dem Händler bediene. Die Funktion des auszahlenden Unternehmens liege daher lediglich in der faktischen Vornahme einer Teilleistung, die auch von der Antragsgegnerin selbst durchgeführt werden könnte. Es fehle dem Dritten, hier den drei Kreditinstituten an einer eigenständigen Funktion im Absatzweg. Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Banken sei nämlich nicht das Produkt der Antragsgegnerin (Dienstleistung der Umsatzsteuerrückerstattung), sondern lediglich eine unterstützende Teilleistung. Das auszahlende Unternehmen sei daher zwar in den Absatzweg der Dienstleistung eingeschaltet, jedoch nicht als Absatzmittler, sondern lediglich als sogenannter Absatzhelfer tätig; von diesem würden unterstützende Leistungen angeboten und vermarktet. Insbesondere dürfe nicht davon ausgegangen werden, dass das auszahlende Kreditunternehmen deswegen auf einer nachgelagerten Wirtschaftstufe als Absatzmittler agiere und die Dienstleistung "vertreibe", weil er die Auszahlung an den Touristen vornehme. Die Regel sei die Erbringung der Leistung oder der Vertrieb der Ware an den "Letztverbraucher". Im vorliegenden Fall sei jedoch nicht der Tourist der "Letztverbraucher" der Leistung, sondern vielmehr der Händler. Durch Auszahlung des Betrages an den Kunden werde dem Händler von seinem Vertragspartner - der Antragsgegnerin - eine Leistung erbracht. Das auszahlende Unternehmen schulde die Barauszahlung als Dienstleistung der Antragsgegnerin. Es liege deshalb keine vertikale Vertriebsbindung vor, weshalb der Sicherungsantrag abzuweisen sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der umfangreiche Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, diesen Beschluss im Sinn der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung abzuändern.

Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Gegenäußerung dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist im Sinn der Aufhebung des Beschlusses und Rückverweisung an das Erstgericht berechtigt.

Die Rekurswerberin hat zwar nur einen Abänderungsantrag gestellt, doch ist in diesem nach einhelliger Ansicht (EvBl 1955/188, SZ 48/1 uva, Kodek in Rechberger Komm ZPO § 471 Anm 4) ein Aufhebungsantrag mitenthalten.Die Rekurswerberin hat zwar nur einen Abänderungsantrag gestellt, doch ist in diesem nach einhelliger Ansicht (EvBl 1955/188, SZ 48/1 uva, Kodek in Rechberger Komm ZPO Paragraph 471, Anmerkung 4) ein Aufhebungsantrag mitenthalten.

Die Rekurswerberin macht geltend, dass in der Vereinbarung der Antragsgegnerin mit den genannten Banken sehr wohl eine vertikale Vertriebsbindung iSd § 30a KartG zu sehen sei. Die Banken würden durch diese Vereinbarung gehindert, gleichartige Leistungen auch anderen Rückvergütern, wie zB ihr, zu erbringen. Die Ansicht des Rekursgerichts, der Anwendungsbereich vertikaler Vertriebsverbindungen wäre auf mehrstufige Distributionssysteme beschränkt, sei unrichtig. Es müssten nur verschiedene Wirtschaftsstufen vorliegen. Auch Beschränkungen auf der Beschaffungsseite würden erfasst. Die Antragsgegnerin erbringe eine integrierte Gesamtleistung, die aus mehreren, für sich genommen jeweils unselbständigen, aber selbständig erbringbaren Teilleistungen bestünde. Jede Teilleistung stelle eine Stufe dar, einem mehrstufigen Produktionsprozess vergleichbar. Eine solche Teilleistung sei auch die Auszahlung von Barbeträgen an Konsumenten am Flughafen unmittelbar nach Grenzübertritt. Übertrage die Antragsgegnerin diese Teilleistung an ein selbständiges Unternehmen ("outsourcing"), sei dies aus der Sicht der Antragsgegnerin ein Beschaffungsvorgang. Wirtschaftlich betrachtet beziehe die Antragsgegnerin von dem auszahlenden Kreditunternehmen eine Leistung und erbringe dieses eine solche an die Antragsgegnerin. Weil die Antragsgegnerin die Teilleistung "Barauszahlungen" an einen Dritten (das Kreditunternehmen) ausgegliedert habe, werde diese auf einer anderen Wirtschaftsstufe erbracht, auch wenn sie an sich auch von ihr selbst vorgenommen werden könnte. Der Vorgang sei vergleichbar demjenigen, in dem zB ein Hersteller auf der Beschaffungsseite Zulieferer einschalte und diese vertraglich exklusiv an sich binde; auch in diesem Fall könnte der Hersteller die Teilleistung selbst erbringen, dennoch bezweifele niemand, dass der Zulieferer in einem vertikalen Vertragsverhältnis zum Hersteller stehe.Die Rekurswerberin macht geltend, dass in der Vereinbarung der Antragsgegnerin mit den genannten Banken sehr wohl eine vertikale Vertriebsbindung iSd Paragraph 30 a, KartG zu sehen sei. Die Banken würden durch diese Vereinbarung gehindert, gleichartige Leistungen auch anderen Rückvergütern, wie zB ihr, zu erbringen. Die Ansicht des Rekursgerichts, der Anwendungsbereich vertikaler Vertriebsverbindungen wäre auf mehrstufige Distributionssysteme beschränkt, sei unrichtig. Es müssten nur verschiedene Wirtschaftsstufen vorliegen. Auch Beschränkungen auf der Beschaffungsseite würden erfasst. Die Antragsgegnerin erbringe eine integrierte Gesamtleistung, die aus mehreren, für sich genommen jeweils unselbständigen, aber selbständig erbringbaren Teilleistungen bestünde. Jede Teilleistung stelle eine Stufe dar, einem mehrstufigen Produktionsprozess vergleichbar. Eine solche Teilleistung sei auch die Auszahlung von Barbeträgen an Konsumenten am Flughafen unmittelbar nach Grenzübertritt. Übertrage die Antragsgegnerin diese Teilleistung an ein selbständiges Unternehmen ("outsourcing"), sei dies aus der Sicht der Antragsgegnerin ein Beschaffungsvorgang. Wirtschaftlich betrachtet beziehe die Antragsgegnerin von dem auszahlenden Kreditunternehmen eine Leistung und erbringe dieses eine solche an die Antragsgegnerin. Weil die Antragsgegnerin die Teilleistung "Barauszahlungen" an einen Dritten (das Kreditunternehmen) ausgegliedert habe, werde diese auf einer anderen Wirtschaftsstufe erbracht, auch wenn sie an sich auch von ihr selbst vorgenommen werden könnte. Der Vorgang sei vergleichbar demjenigen, in dem zB ein Hersteller auf der Beschaffungsseite Zulieferer einschalte und diese vertraglich exklusiv an sich binde; auch in diesem Fall könnte der Hersteller die Teilleistung selbst erbringen, dennoch bezweifele niemand, dass der Zulieferer in einem vertikalen Vertragsverhältnis zum Hersteller stehe.

Diese Ausführungen hält der erkennende Senat im Ergebnis für zutreffend.

Der vom Erstgericht gewählte Ansatz lehnt sich an den in der Betriebswirtschaftslehre entwickelten Begriff des Absatzmittlers und des dort teilweise auch verwendeten Begriffes des Absatzhelfers an, der allerdings vom Erstgericht nicht im Sinn der herrschenden Betriebswirtschaftslehre (dazu unten; beim Zitat S 17 oben des erstgerichtlichen Beschlusses handelt es sich offensichtlich ein Fehlzitat) verwendet wird und daher schon deshalb verfehlt ist, die trotz der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 1 KartG) nicht heranzuziehen sind, weil gegenüber dem klassischen Absatzmittler-Begriff der juristische Sprachgebrauch jedenfalls weiter ist und § 30a KartG sich mit einer derart engen Begriffsbestimmung nicht in Einklang bringen lässt.Der vom Erstgericht gewählte Ansatz lehnt sich an den in der Betriebswirtschaftslehre entwickelten Begriff des Absatzmittlers und des dort teilweise auch verwendeten Begriffes des Absatzhelfers an, der allerdings vom Erstgericht nicht im Sinn der herrschenden Betriebswirtschaftslehre (dazu unten; beim Zitat S 17 oben des erstgerichtlichen Beschlusses handelt es sich offensichtlich ein Fehlzitat) verwendet wird und daher schon deshalb verfehlt ist, die trotz der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Paragraph eins, KartG) nicht heranzuziehen sind, weil gegenüber dem klassischen Absatzmittler-Begriff der juristische Sprachgebrauch jedenfalls weiter ist und Paragraph 30 a, KartG sich mit einer derart engen Begriffsbestimmung nicht in Einklang bringen lässt.

Die Betriebswirtschaftslehre hat sich bereits seit langem intensiv mit Ausschließlichkeitsverträgen, Alleinver- triebsverträgen und Vertragshändlerverträgen befasst, nachdem schon lange vorher der Handelsvertreter und der Kommissionsagent ihr Interesse gefunden hatte. Allerdings wurden Handelsvertretung und Kommissionsagentur nicht als vertikale Kooperationsformen angesehen. Diese betriebsfremden Absatzorgane wurden überhaupt nicht als Absatzmittler betrachtet, vielmehr hatten Handelsvertreter und Kommissionsagenten als Hilfsorgane des Herstellers die Stellung vom bloßen Absatzhelfern. Ihre Tätigkeit wurde in einer an die Modalitäten der Eigentumsübertragung anknüpfenden Weise dem direkten Vertrieb zugerechnet, bei dem eine Ware, ohne dass Dritte zwischenzeitig Eigentum erlangt haben, an den Endabnehmer geht (direkter Absatzweg). Diese Hilfsorgane erlangen anders als die "echten" Absatzmittler überhaupt kein Eigentum (Handelsvertreter) oder nur Treuhand-Eigentum(Kommissionäre/ Kommissionsagenten) an der Ware. Nur in Fällen mit ein - oder mehrfacher zwischenzeitlicher Eigentumsübetragung wird nach dieser klassischen betriebswirtschaftlichen Betrachtungsweise auf indirekten Vertrieb erkannt. Danach sind Absatzmittler nur jene Absatzorgane, die selbst Eigentum an der Ware erlangen und auf einer selbständigen Wirtschaftsstufe stehen.

Gegenüber dem klassischen betriebswirtschaftlichen Absatzmittler - Begriff ist der juristische Sprachgebrauch jedenfalls weiter. Das Handelsrecht kennt nämlich den betriebswirtschaftlichen Terminus des Absatzhelfers nicht, der eigentlich - auf die Rechtsordnung bezogen - sämliche im HGB geregelte selbständigen kaufmännischen Hilfspersonen (Handelsvertreter, Handelsmakler, Kommissionär, Spediteur und Frachtführer) umfasst. Nach juristischer Terminologie werden gerade Handelsvertreter, Handelsmakler und Kommissionär, die im HGB eine Regelung erfahren haben, vielfach als die drei klassischen handelsrechtlichen Absatzmittler angesehen. Diese fasst man gern mit den neueren verkehrstypischen, im HGB nicht geregelten Absatzmittlerformen des Kommissionsagenten, des Vertragshändlers und des Franchisenehmers zur Gruppe der Absatzmittler zusammen und grenzt sie vom unselbständigen Hilfspersonal des Kaufmanns einerseits und von seinen Geschäftspartnern andererseits ab. Juristisch macht überhaupt erst die Interessenwahrungspflicht ein Absatzorgan zum Absatzmittler. Die juristische Abgrenzung, die im Gesetz keine Niederschlag gefunden hat, ist im übrigen durchaus strittig, sodass sie zur Auslegung des Begriffs der vertikalen Vertriebsbindung iSd hier maßgeblichen § 30a KartG nur sehr beschränkt brauchbar ist. Weitgehend durchgesetzt hat sich die Ansicht Ebenroths, Absatzmittlerverträge (1980) 22 f, wonach sich Absatzmittler im engeren Sinn auf solche rechtlich selbständige Vertriebsorgane beschränken, die es für eine gewisse Dauer mit vertraglicher Bindung an ein Unternehmen übernommen haben, den Absatz eines Produktes zu fördern. "Der Absatzmittler ist an seinen Lieferanten vertraglich gebunden". Er ist von den unabhängigen Händlern, die "Waren irgendeines Herstellers aus eigenem Antrieb frei am Markt erwerben, um sie im Rahmen ihres Sortiments zum Weiterverkauf anzubieten", zu unterscheiden (für alle Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts [1996] 5 ff mwN; zur kartellrechtlichen Einordnung in das deutsche Recht [§§ 15 ff und der hier insbesondere interessierende § 18 GWB] vgl Ebenroth/Parche, die kartell- und zivilrechtlichen Schranken bei der Umstrukturierung von Absatzmittlungsverträgen, Beilage 10 zu BB 1988, Heft 21, insb S 12 ff).Gegenüber dem klassischen betriebswirtschaftlichen Absatzmittler - Begriff ist der juristische Sprachgebrauch jedenfalls weiter. Das Handelsrecht kennt nämlich den betriebswirtschaftlichen Terminus des Absatzhelfers nicht, der eigentlich - auf die Rechtsordnung bezogen - sämliche im HGB geregelte selbständigen kaufmännischen Hilfspersonen (Handelsvertreter, Handelsmakler, Kommissionär, Spediteur und Frachtführer) umfasst. Nach juristischer Terminologie werden gerade Handelsvertreter, Handelsmakler und Kommissionär, die im HGB eine Regelung erfahren haben, vielfach als die drei klassischen handelsrechtlichen Absatzmittler angesehen. Diese fasst man gern mit den neueren verkehrstypischen, im HGB nicht geregelten Absatzmittlerformen des Kommissionsagenten, des Vertragshändlers und des Franchisenehmers zur Gruppe der Absatzmittler zusammen und grenzt sie vom unselbständigen Hilfspersonal des Kaufmanns einerseits und von seinen Geschäftspartnern andererseits ab. Juristisch macht überhaupt erst die Interessenwahrungspflicht ein Absatzorgan zum Absatzmittler. Die juristische Abgrenzung, die im Gesetz keine Niederschlag gefunden hat, ist im übrigen durchaus strittig, sodass sie zur Auslegung des Begriffs der vertikalen Vertriebsbindung iSd hier maßgeblichen Paragraph 30 a, KartG nur sehr beschränkt brauchbar ist. Weitgehend durchgesetzt hat sich die Ansicht Ebenroths, Absatzmittlerverträge (1980) 22 f, wonach sich Absatzmittler im engeren Sinn auf solche rechtlich selbständige Vertriebsorgane beschränken, die es für eine gewisse Dauer mit vertraglicher Bindung an ein Unternehmen übernommen haben, den Absatz eines Produktes zu fördern. "Der Absatzmittler ist an seinen Lieferanten vertraglich gebunden". Er ist von den unabhängigen Händlern, die "Waren irgendeines Herstellers aus eigenem Antrieb frei am Markt erwerben, um sie im Rahmen ihres Sortiments zum Weiterverkauf anzubieten", zu unterscheiden (für alle Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts [1996] 5 ff mwN; zur kartellrechtlichen Einordnung in das deutsche Recht [§§ 15 ff und der hier insbesondere interessierende Paragraph 18, GWB] vergleiche Ebenroth/Parche, die kartell- und zivilrechtlichen Schranken bei der Umstrukturierung von Absatzmittlungsverträgen, Beilage 10 zu BB 1988, Heft 21, insb S 12 ff).

§ 30a KartG definiert vertikale Vertriebsbindungen als Verträge zwischen einem Unternehmer (bindender Unternehmer) mit einem oder mehreren wirtschaftlich selbständig bleibenden Unternehmern (gebundene Unternehmer), durch die diese im Bezug oder Vertrieb von Waren oder bei der Inanspruchnahme oder der Erbringung von Leistungen beschränkt werden. Einigkeit herscht darüber, dass diese Definition trotz der Neufassung durch die KartGNov 1993 in mehrfacher Hinsicht unklar und mißglückt ist; über ihre Interpretation herrscht aber weitgehend Übereinstimmung (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 175 ff; Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht 70 f; Gugerbauer KomKartG2 § 30a Anm 1 ff).Paragraph 30 a, KartG definiert vertikale Vertriebsbindungen als Verträge zwischen einem Unternehmer (bindender Unternehmer) mit einem oder mehreren wirtschaftlich selbständig bleibenden Unternehmern (gebundene Unternehmer), durch die diese im Bezug oder Vertrieb von Waren oder bei der Inanspruchnahme oder der Erbringung von Leistungen beschränkt werden. Einigkeit herscht darüber, dass diese Definition trotz der Neufassung durch die KartGNov 1993 in mehrfacher Hinsicht unklar und mißglückt ist; über ihre Interpretation herrscht aber weitgehend Übereinstimmung (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 175 ff; Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht 70 f; Gugerbauer KomKartG2 Paragraph 30 a, Anmerkung 1 ff).

Die KartGNov 1993 hat die vertikalen Vertriebsbindungen aus dem Anwendungsbereich der für Kartelle geltenden Regelung herausgenommen und einem eigenständigen - für alle vertikalen Vertriebsbindungen einheitlichen - rechtlichen Regime unterstellt; diese Änderung geht auf einen Vorschlag Hanreichs (RdW 1991, 72) zurück. Der Gegenstand der vertikalen Vertriebsbindung wird dabei allgemein ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale eines Kartells definiert; auf ein gemeinsames Interesse an der Bindung kommt es daher nicht an. Der Anwendungsbereich der neuen Regelung ist weiter als die Regelung über Vertriebsbindungen nach § 13 Abs 2 KartG 1988 (Erl RV 1096 BlgNR 17. GP 17).Die KartGNov 1993 hat die vertikalen Vertriebsbindungen aus dem Anwendungsbereich der für Kartelle geltenden Regelung herausgenommen und einem eigenständigen - für alle vertikalen Vertriebsbindungen einheitlichen - rechtlichen Regime unterstellt; diese Änderung geht auf einen Vorschlag Hanreichs (RdW 1991, 72) zurück. Der Gegenstand der vertikalen Vertriebsbindung wird dabei allgemein ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale eines Kartells definiert; auf ein gemeinsames Interesse an der Bindung kommt es daher nicht an. Der Anwendungsbereich der neuen Regelung ist weiter als die Regelung über Vertriebsbindungen nach Paragraph 13, Absatz 2, KartG 1988 (Erl Regierungsvorlage 1096 BlgNR 17. Gesetzgebungsperiode 17).

Allgemein wird angenommen, dass nicht nur Abnehmer -, sondern auch Lieferantenbindungen gemeint sind, weil man anderenfalls zu absurden Konsequenzen käme. Häufig ist es nämlich so, dass die Beteiligten wechselseitige Verpflichtungen zur Beschränkung des Wettbewerbs eingehen, so etwa dann, wenn ein Alleinvertriebsrecht des Abnehmers (Lieferantenbindung) mit einer dementsprechenden Bezugsbindung des Händlers zusammentrifft. Ein anderes Gesetzesverständnis würde dazu führen, dass die eine "Hälfte" dieses Pflichten- und Rechtebündels wirksam und durchführbar wäre, die andere vorbehaltlich einer Genehmigung nach § 23 KartG hingegen nicht. Das wäre offensichtlich nicht sachgerecht. Hinzu kommt, dass der Entwurf Hanreichs, an den sich die geltende Gesetzesfassung anlehnt, die Frage zweifelsfrei in diesem Sinn beantwortet hat. Vertikale Vertriebsbindungen liegen daher auch vor, wenn beiden Vertragspartnern Beschränkungen auferlegt werden.Allgemein wird angenommen, dass nicht nur Abnehmer -, sondern auch Lieferantenbindungen gemeint sind, weil man anderenfalls zu absurden Konsequenzen käme. Häufig ist es nämlich so, dass die Beteiligten wechselseitige Verpflichtungen zur Beschränkung des Wettbewerbs eingehen, so etwa dann, wenn ein Alleinvertriebsrecht des Abnehmers (Lieferantenbindung) mit einer dementsprechenden Bezugsbindung des Händlers zusammentrifft. Ein anderes Gesetzesverständnis würde dazu führen, dass die eine "Hälfte" dieses Pflichten- und Rechtebündels wirksam und durchführbar wäre, die andere vorbehaltlich einer Genehmigung nach Paragraph 23, KartG hingegen nicht. Das wäre offensichtlich nicht sachgerecht. Hinzu kommt, dass der Entwurf Hanreichs, an den sich die geltende Gesetzesfassung anlehnt, die Frage zweifelsfrei in diesem Sinn beantwortet hat. Vertikale Vertriebsbindungen liegen daher auch vor, wenn beiden Vertragspartnern Beschränkungen auferlegt werden.

Kern einer Vertriebsbindung nach § 30a KartG ist, dass die Beteiligten "im Bezug oder Vertrieb von Waren oder bei der Inanspruchnahme oder der Erbringung von Leistungen beschränkt" werden. Diese Bestimmung wird allgemein weit interpretiert. Der Gesetzgeber hat es nämlich für notwendig empfunden, ausdrücklich zu normieren, dass Preisbindungen (§ 13 KartG) nicht als vertikale Vertriebsbindungen gelten. Preisbindungen sind aber unzweifelhaft keine vertikalen Vertriebsbindungen im engeren Sinn. Sie wären somit von einer engen Interpretation von § 30a Abs 1 KartG ohnedies nicht erfasst. Das lässt darauf schließen, dass - mit der ausdrücklichen Ausnahme von Preisbindungen - jede Art von vertikalen Bindungen, die das Nachfrage- oder Angebotsverhalten der beteiligten Unternehmer berührt, unter § 30a Abs 1 KartG fällt.Kern einer Vertriebsbindung nach Paragraph 30 a, KartG ist, dass die Beteiligten "im Bezug oder Vertrieb von Waren oder bei der Inanspruchnahme oder der Erbringung von Leistungen beschränkt" werden. Diese Bestimmung wird allgemein weit interpretiert. Der Gesetzgeber hat es nämlich für notwendig empfunden, ausdrücklich zu normieren, dass Preisbindungen (Paragraph 13, KartG) nicht als vertikale Vertriebsbindungen gelten. Preisbindungen sind aber unzweifelhaft keine vertikalen Vertriebsbindungen im engeren Sinn. Sie wären somit von einer engen Interpretation von Paragraph 30 a, Absatz eins, KartG ohnedies nicht erfasst. Das lässt darauf schließen, dass - mit der ausdrücklichen Ausnahme von Preisbindungen - jede Art von vertikalen Bindungen, die das Nachfrage- oder Angebotsverhalten der beteiligten Unternehmer berührt, unter Paragraph 30 a, Absatz eins, KartG fällt.

Die wichtigsten Vertragsklauseln, die als vertikale Vertriebsbindungen nach § 30a Abs 1 KartG zu qualifizieren sind, sind exklusive Liefer- und Bezugsverpflichtungen, wie sie sich in Alleinvertriebs- und Alleinbezugsvereinbarungen finden, Gebietschutzklauseln, durch die Händlern bestimmte Verkaufsgebiete zugewiesen werden, und Konkurrenzklauseln, die Händlern auferlegt werden.Die wichtigsten Vertragsklauseln, die als vertikale Vertriebsbindungen nach Paragraph 30 a, Absatz eins, KartG zu qualifizieren sind, sind exklusive Liefer- und Bezugsverpflichtungen, wie sie sich in Alleinvertriebs- und Alleinbezugsvereinbarungen finden, Gebietschutzklauseln, durch die Händlern bestimmte Verkaufsgebiete zugewiesen werden, und Konkurrenzklauseln, die Händlern auferlegt werden.

Geht man von diesen im wesentlichen übereinstimmenden Prämissen (Nachweise siehe oben) einer vertikalen Vertriebsbindung aus, liegen hier alle geforderten Merkmale einer vertikalen Vertriebsbindung vor. Die Kreditinstitute sind im Bezug auf die Erbringung ihrer Leistungen auf dem Gebiet der Mitwirkung an der Umsatzsteuerrückvergütung insoweit beschränkt, als sie sich vertraglich gegenüber der Antragsgegnerin verpflichtet haben, gleichartige Leistungen (Rückvergütungen an Touristen aus Drittländern für Rechnung des Rückvergüters) nur für die Antragsgegnerin, nicht aber für andere Rückvergüter vorzunehmen; es handelt sich diesbezüglich um eine Alleinbezugsvereinbarung zu Gunsten der Antragsgegnerin, mag es sich auch insofern nicht um eine "typische Vertriebsbindung" handeln; der Gesetzgeber hatte bei der Regelung nämlich offenbar Fachhandelsbindungen vor Augen (RV 16). Die vereinbarte Beschränkung entspricht in etwa § 18 Abs 1 Z 2 GWB, wonach ein Unternehmer durch Vereinbarung darin beschränkt wird, Waren oder andere gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben. Diese Ausschließlichkeitsbindung ist eine vertragliche Beschränkung im Geschäftsverkehr mit Dritten. Sie führt dazu, dass dem Dritten die Leistungen verschlossen bleiben, in dem dieser sich des Absatzmittlers als Vertriebsorgan nicht mehr bedienen kann (Ebenroth/Parche aaO 13).Geht man von diesen im wesentlichen übereinstimmenden Prämissen (Nachweise siehe oben) einer vertikalen Vertriebsbindung aus, liegen hier alle geforderten Merkmale einer vertikalen Vertriebsbindung vor. Die Kreditinstitute sind im Bezug auf die Erbringung ihrer Leistungen auf dem Gebiet der Mitwirkung an der Umsatzsteuerrückvergütung insoweit beschränkt, als sie sich vertraglich gegenüber der Antragsgegnerin verpflichtet haben, gleichartige Leistungen (Rückvergütungen an Touristen aus Drittländern für Rechnung des Rückvergüters) nur für die Antragsgegnerin, nicht aber für andere Rückvergüter vorzunehmen; es handelt sich diesbezüglich um eine Alleinbezugsvereinbarung zu Gunsten der Antragsgegnerin, mag es sich auch insofern nicht um eine "typische Vertriebsbindung" handeln; der Gesetzgeber hatte bei der Regelung nämlich offenbar Fachhandelsbindungen vor Augen Regierungsvorlage 16). Die vereinbarte Beschränkung entspricht in etwa Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, GWB, wonach ein Unternehmer durch Vereinbarung darin beschränkt wird, Waren oder andere gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben. Diese Ausschließlichkeitsbindung ist eine vertragliche Beschränkung im Geschäftsverkehr mit Dritten. Sie führt dazu, dass dem Dritten die Leistungen verschlossen bleiben, in dem dieser sich des Absatzmittlers als Vertriebsorgan nicht mehr bedienen kann (Ebenroth/Parche aaO 13).

Dass es sich hierbei um eine Teilleistung der Leistung des Rückvergüters handelt, schadet nicht. § 30a KartG setzt nicht voraus, dass die gesamte Leistung durch einen Dritten bewirkt wird. Der Rückvergüter hat Teile der von ihm vertraglich den Händlern zu Gunsten derer Kunden zu erbringenden Leistungen (Barauszahlung der Umsatzsteuerrückvergütung abzüglich Provision an die ausländischen Touristen) aus seinem Unternehmen ausgegliedert ("outsourcing") und sie selbstständigen Unternehmern, nämlich den genannten drei Kreditinstituten übertragen. Diese Tätigkeit wird, da es sich bei den Kreditinstituten um selbständige Unternehmen handelt, im Sinn des juristischen "Absatzmittlerbegriffes" auf einer ausgegliederten, und daher anderen Wirtschaftsstufe erbracht. Das von der Rekurswerberin gebrachte Beispiel eines Produzenten, der einen Teil des Produktes von einem Zulieferer erzeugen lässt, ist durchaus vergleichbar. Es kommt nicht darauf an, ob der Rückvergüter die Teilleistung theoretisch auch selbst erbringen könnte (dies ist im vorliegenden Fall ebenso zu bejahen wie bei der Ausgliederung der Produktion in Zuliefererbetriebe), sondern ob er dies selbst (durch sein unselbständiges Hilfspersonal) tut oder andere selbständige Unternehmen mit Erbringung dieser Teilleistung betraut. Werden diese hiermit betrauten Unternehmer im Bezug oder Vertrieb der Waren oder bei der Inanspruchnahme oder der Erbringung ihrer Leistungen beschränkt, liegt eine vertikale Vertriebsbindung iSd § 30a KartG vor.Dass es sich hierbei um eine Teilleistung der Leistung des Rückvergüters handelt, schadet nicht. Paragraph 30 a, KartG setzt nicht voraus, dass die gesamte Leistung durch einen Dritten bewirkt wird. Der Rückvergüter hat Teile der von ihm vertraglich den Händlern zu Gunsten derer Kunden zu erbringenden Leistungen (Barauszahlung der Umsatzsteuerrückvergütung abzüglich Provision an die ausländischen Touristen) aus seinem Unternehmen ausgegliedert ("outsourcing") und sie selbstständigen Unternehmern, nämlich den genannten drei Kreditinstituten übertragen. Diese Tätigkeit wird, da es sich bei den Kreditinstituten um selbständige Unternehmen handelt, im Sinn des juristischen "Absatzmittlerbegriffes" auf einer ausgegliederten, und daher anderen Wirtschaftsstufe erbracht. Das von der Rekurswerberin gebrachte Beispiel eines Produzenten, der einen Teil des Produktes von einem Zulieferer erzeugen lässt, ist durchaus vergleichbar. Es kommt nicht darauf an, ob der Rückvergüter die Teilleistung theoretisch auch selbst erbringen könnte (dies ist im vorliegenden Fall ebenso zu bejahen wie bei der Ausgliederung der Produktion in Zuliefererbetriebe), sondern ob er dies selbst (durch sein unselbständiges Hilfspersonal) tut oder andere selbständige Unternehmen mit Erbringung dieser Teilleistung betraut. Werden diese hiermit betrauten Unternehmer im Bezug oder Vertrieb der Waren oder bei der Inanspruchnahme oder der Erbringung ihrer Leistungen beschränkt, liegt eine vertikale Vertriebsbindung iSd Paragraph 30 a, KartG vor.

Die zwischen der Antragsgegnerin und den genannten Kreditinstituten abgeschlossenen Vereinbarungen sind daher als vertikale Vertriebsbindungen zu beurteilen, weil die Kreditinstitute bei Erbringung ihrer Leistungen insoweit beschränkt werden, als sie verhindert sind, gleichartige Leistungen auch für Dritte (andere Rückvergüter wie die Antragstellerin) zu erbringen.

Hieraus folgt, dass der vom Erstgericht angenommene Abweisungsgrund nicht vorliegt.

Da das Erstgericht den Sicherungsantrag bereits mangels Vorliegen einer vertikalen Vertriebsbindung abgewiesen hat und sich mit den weiteren Voraussetzungen für die Untersagung einer solchen vertikalen Vertriebsbindung (§ 30c KartG), insbesondere mit der behaupteten unbilligen Erschwerung des Marktzugangs für andere Rückvergüter wie die Antragstellerin (§ 30c Abs 1 Z 2 aE KartG) und den übrigen Voraussetzungen für die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung nicht auseinandergesetzt hat, muss der erstgerichtliche Beschluss aufgehoben und die Kartellrechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Beschlussfassung an das Erstgericht zurückverwiesen werden.Da das Erstgericht den Sicherungsantrag bereits mangels Vorliegen einer vertikalen Vertriebsbindung abgewiesen hat und sich mit den weiteren Voraussetzungen für die Untersagung einer solchen vertikalen Vertriebsbindung (Paragraph 30 c, KartG), insbesondere mit der behaupteten unbilligen Erschwerung des Marktzugangs für andere Rückvergüter wie die Antragstellerin (Paragraph 30 c, Absatz eins, Ziffer 2, aE KartG) und den übrigen Voraussetzungen für die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung nicht auseinandergesetzt hat, muss der erstgerichtliche Beschluss aufgehoben und die Kartellrechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Beschlussfassung an das Erstgericht zurückverwiesen werden.

Auf die umfangreichen Ausführungen der Rekurswerberin zum behaupteten Verstoß gegen EG-Recht (§ 30c Abs 1 Z 1 KartG) ist in diesem Stadium des Verfahrens nicht einzugehen, weil die Antragstellerin - wie sie selbst im Rekurs zugesteht - ihren Sicherungsantrag auf einen diesbezüglichen Sachverhalt gar nicht gestützt hat.Auf die umfangreichen Ausführungen der Rekurswerberin zum behaupteten Verstoß gegen EG-Recht (Paragraph 30 c, Absatz eins, Ziffer eins, KartG) ist in diesem Stadium des Verfahrens nicht einzugehen, weil die Antragstellerin - wie sie selbst im Rekurs zugesteht - ihren Sicherungsantrag auf einen diesbezüglichen Sachverhalt gar nicht gestützt hat.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 45 Abs 2 KartG iVm § 393 Abs 1 EO, § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 45, Absatz 2, KartG in Verbindung mit Paragraph 393, Absatz eins, EO, Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.