Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende, die Hofrätin Dr. Schenk und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Inc., *****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei J***** GmbH, *****, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz, angemessenes Entgelt, Rechnungslegung und Auskunft (Streitwert im Sicherungsverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30. April 2008, GZ 3 R 41/08h-11, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 19. Februar 2008, GZ 11 Cg 14/08h-5, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Die Klägerin erzeugt und vertreibt weltweit, darunter auch in Österreich, Freizeitschuhe. Sie ist Inhaberin des am 22. 11. 2004 zu RCD 000257001-0001 registrierten Gemeinschaftsgeschmacksmusters mit folgendem Aussehen:

(Abbildungen nur in Originalentscheidung ersichtlich.)

Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster schützt die Modelle „C*****" und „B*****". Sie gehören zum Schuhtyp „Clog". Charakteristische Merkmale dieses Schuhtyps sind die relativ einfache Form mit Sohle, Absatz und einem Obermaterial, das den Vorfuß zum Großteil bedeckt. Das Obermaterial bestand ursprünglich aus Leder, Leinen oder Raffiabast und wurde auf eine Holzsohle genagelt. Später wurden neue Modelle aus diversen Stoffen und Materialien entwickelt, die seit einigen Jahren von unterschiedlichen Herstellern angeboten werden.

Die Nichtigkeitsabteilung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) hat mit Entscheidung vom 12. 12. 2007, GZ ICD 0000003010, das oben beschriebene Gemeinschaftsgeschmacksmuster für nichtig erklärt. Es mangle ihm zwar nicht an Neuheit, wohl aber an Eigenart. Mangels Rechtskraft dieser Entscheidung ist das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (noch) aufrecht registriert.

Die Beklagte betreibt österreichweit Filialen im Schuheinzelhandel. Sie verkauft dort Schuhe mit folgendem Aussehen:

(Abbildungen nur in Originalentscheidung ersichtlich.)

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, Imitationen des durch das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000257001-0001 geschützten Schuh-Modells „C*****", insbesondere Imitationen wie den in der angeschlossenen Beil ./I abgebildeten Schuh, selbst oder durch Dritte anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen; in eventu, Schuhe, deren Gestaltung jener des Modells „C*****" der Klägerin mit dem Aussehen wie in der angeschlossenen Beil ./N verwechselbar ähnlich sind, was insbesondere auf Schuhe mit dem Aussehen wie in Beil ./I abgebildet zutrifft, selbst oder durch Dritte anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen.

Bedeutende Umsatzsteigerungen in den letzten vier Jahren zeigten, dass das Unternehmen der Klägerin zu den am schnellsten wachsenden Schuhunternehmen weltweit gehöre. Ihre Schuhe seien in Österreich in drei eigenen „C*****" sowie bei 450 Handelspartnern im Schuh- und Sportfachhandel erhältlich. Das zu ihren Gunsten registrierte Gemeinschaftsgeschmacksmuster schütze ihre beiden bekanntesten und meist verkauften Schuhmodelle „C*****" und „B*****". Deren Design sei dem österreichischen Publikum aus extensiver, die Abbildung beider Modelle enthaltender Presseberichterstattung und aus von ihren Vertriebspartnern bundesweit verteiltem und mit diesen Modellen illustriertem Werbematerial zumindest seit dem Jahr 2006 bekannt. Die Bekanntheit werde durch hohe Umsatzzahlen dieser beiden Modelle in Österreich gestützt. Der Gesamteindruck ihres Modells „C*****" werde durch folgende Gestaltungselemente bestimmt:

a) einem nach vorne und hinten bewegbaren Riemen,

b) die Verwendung ein- und desselben Materials, nämlich eines leichten Kunststoffs, für den gesamten Schuh, was für Schuhe dieses Typs ungewöhnlich sei,

c) seitliche und an der Schuhoberseite befindliche Löcher,

d) eine zweifach ausgearbeitete Borte am oberen Abschluss,

e) eine aus demselben rauen Material wie diese Borte gefertigte raue Oberflächenstruktur im unteren Teil des Fersenbereichs und im oberen Teil der Seiten des vorderen Bereichs und

f) eine Verzierung in Form eines Bandes zur Schuhoberseite hin.

Keines dieser Gestaltungselemente sei für Clogs erforderlich, es stünden zahllose andere Gestaltungselemente zur Verfügung. Das Schuhmodell „C*****" verfüge über wettbewerbliche Eigenart und Verkehrsbekanntheit. Das Schuhmodell der Beklagten greife in das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster ein; die Beklagte verstoße überdies gegen § 1 Abs 1 Z 1 UWG. Ihr Modell übernehme den beweglichen Riemen mit ähnlicher Musterung und die schwarze Farbe des Scharniers, verfüge seitlich und an der Oberseite über Löcher in annähernd derselben Anordnung, Größe und Gestaltung wie das Modell „C*****", sei gleichfalls aus einem leichten Kunststoff gefertigt und werde nur in leuchtenden Farben angeboten. Es übernehme auch die unter lit e und f oben wiedergegebenen Gestaltungselemente. Der Gesamteindruck beider Designs sei identisch, wodurch die Gefahr einer (vermeidbaren) Herkunftstäuschung bestehe. Die Beklagte nutze überdies die Bekanntheit und den guten Ruf des Produkts der Klägerin in unlauterer Weise aus und beeinträchtige deren guten Ruf, weil die beanstandeten Schuhe weniger sorgfältig und nicht aus dem zugunsten der Klägerin patentierten Spezialmaterial gearbeitet seien.Keines dieser Gestaltungselemente sei für Clogs erforderlich, es stünden zahllose andere Gestaltungselemente zur Verfügung. Das Schuhmodell „C*****" verfüge über wettbewerbliche Eigenart und Verkehrsbekanntheit. Das Schuhmodell der Beklagten greife in das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster ein; die Beklagte verstoße überdies gegen Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG. Ihr Modell übernehme den beweglichen Riemen mit ähnlicher Musterung und die schwarze Farbe des Scharniers, verfüge seitlich und an der Oberseite über Löcher in annähernd derselben Anordnung, Größe und Gestaltung wie das Modell „C*****", sei gleichfalls aus einem leichten Kunststoff gefertigt und werde nur in leuchtenden Farben angeboten. Es übernehme auch die unter Litera e und f oben wiedergegebenen Gestaltungselemente. Der Gesamteindruck beider Designs sei identisch, wodurch die Gefahr einer (vermeidbaren) Herkunftstäuschung bestehe. Die Beklagte nutze überdies die Bekanntheit und den guten Ruf des Produkts der Klägerin in unlauterer Weise aus und beeinträchtige deren guten Ruf, weil die beanstandeten Schuhe weniger sorgfältig und nicht aus dem zugunsten der Klägerin patentierten Spezialmaterial gearbeitet seien.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags. Charakteristisch für den Schuhtyp „Clog" sei der über mehr als der Hälfte der Schuhlänge großteils geschlossene Schuhvorderteil, während der hintere Teil des Schuhs mehr oder weniger offen bleibe. Clogs aus Kunststoff würden bereits seit vielen Jahren von diversen Herstellern vertrieben, es fehle demnach an der Schutzfähigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters mangels Eigenart. Jedenfalls habe es nur einen sehr engen Schutzbereich, in den die Gestaltung der von der Beklagten vertriebenen Schuhe wegen signifikanter Unterschiede nicht eingreife. Schließlich habe die Nichtigkeitsabteilung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin mit Entscheidung vom 12. 12. 2007 für nichtig erklärt. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung komme nicht in Betracht, weil die Schuhe der Streitteile mit jeweils unterschiedlichen Schriftzügen deutlich gekennzeichnet seien.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt habe das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin mangels der erforderlichen Eigenart für nichtig erklärt, weil Modelle anderer Firmen schon zuvor sämtliche Gestaltungselemente aufgewiesen hätten. Seine Begründung sei - ungeachtet der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Beschwerde der Klägerin - aufrecht zu erhalten. Die einzelnen, im Sicherungsantrag angeführten Merkmale reichten nämlich nicht aus, um die für den Schutz als Gemeinschaftsgeschmacksmuster notwendige Eigenart zu begründen. Der Gesamteindruck der von den Firmen „H*****" oder „V*****" bereits seit 2001 bzw 2004 vertriebenen Schuhe unterscheide sich nicht vom Gesamteindruck des Produkts der Klägerin. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung liege mangels Hinzutretens besonderer, die Sittenwidrigkeit begründender, Umstände nicht vor. Das Anbringen der jeweiligen Markenbezeichnung schließe eine Gefahr von Verwechslungen aus.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin Folge und erließ das auf eine Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters gegründete Sicherungshauptbegehren. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig sei. Dem Einwand der mangelnden Neuheit und Eigenart des Gemeinschaftsgeschmacksmusters hielt das Rekursgericht Art 85 Abs 1 der Gemeinschaftsgeschmacksmuster-Verordnung (GGV) entgegen, wonach im Verfahren über eine Verletzungsklage von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auszugehen sei. Demnach könne die Rechtsgültigkeit nur mit Widerklage auf Erklärung der Nichtigkeit bestritten werden. Das Gericht sei auch im Verletzungsstreit über ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster nur in beschränktem Umfang befugt, dessen Rechtsgültigkeit zu prüfen. Bringe die Beklagte keine Widerklage ein, so könne sie die Rechtsgültigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Verletzungsstreit nur mit dem Einwand mangelnder Benutzung oder eines ihr zustehenden älteren Rechts bekämpfen. Keinen der beiden Einwände habe die Beklagte erhoben. Das Nichtigkeitsverfahren vor dem Harmonisierungsamt sei noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, sodass im Sicherungsverfahren von der Rechtsgültigkeit des zu Gunsten der Klägerin registrierten Gemeinschaftsgeschmacksmusters auszugehen sei. Neuheit und Eigenart seien demnach zu unterstellen.Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin Folge und erließ das auf eine Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters gegründete Sicherungshauptbegehren. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig sei. Dem Einwand der mangelnden Neuheit und Eigenart des Gemeinschaftsgeschmacksmusters hielt das Rekursgericht Artikel 85, Absatz eins, der Gemeinschaftsgeschmacksmuster-Verordnung (GGV) entgegen, wonach im Verfahren über eine Verletzungsklage von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auszugehen sei. Demnach könne die Rechtsgültigkeit nur mit Widerklage auf Erklärung der Nichtigkeit bestritten werden. Das Gericht sei auch im Verletzungsstreit über ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster nur in beschränktem Umfang befugt, dessen Rechtsgültigkeit zu prüfen. Bringe die Beklagte keine Widerklage ein, so könne sie die Rechtsgültigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Verletzungsstreit nur mit dem Einwand mangelnder Benutzung oder eines ihr zustehenden älteren Rechts bekämpfen. Keinen der beiden Einwände habe die Beklagte erhoben. Das Nichtigkeitsverfahren vor dem Harmonisierungsamt sei noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, sodass im Sicherungsverfahren von der Rechtsgültigkeit des zu Gunsten der Klägerin registrierten Gemeinschaftsgeschmacksmusters auszugehen sei. Neuheit und Eigenart seien demnach zu unterstellen.

Das Rekursgericht traf ergänzende Feststellungen zur Gestaltung des Schuhmodells „C*****", verglich dessen Erscheinungsbild mit jenem des Eingriffsgegenstands und kam zum Ergebnis, das Schuhmodell der Beklagten übernehme sämtliche charakteristischen Merkmale des Erscheinungsbilds des Gemeinschaftsgeschmacksmusters.

Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil das Rekursgericht zu Unrecht von einer im Sicherungsverfahren nicht überprüfbaren Vermutung der Rechtsgültigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Sinn des Art 85 GGV ausgegangen ist und Art 90 GGV nicht berücksichtigt hat. Das Rechtsmittel ist im Sinn seines Aufhebungsantrags auch berechtigt.Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil das Rekursgericht zu Unrecht von einer im Sicherungsverfahren nicht überprüfbaren Vermutung der Rechtsgültigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Sinn des Artikel 85, GGV ausgegangen ist und Artikel 90, GGV nicht berücksichtigt hat. Das Rechtsmittel ist im Sinn seines Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1.1. Die Klägerin stützt ihr Sicherungshauptbegehren auf eine Verletzung ihres registrierten Gemeinschaftsgeschmacksmusters.

1.2. Gegenstand dieses Schutzrechts ist nicht ein Erzeugnis, sondern die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und/oder seiner Verzierung ergibt (Art 3 lit a der VO [EG] Nr 6/2002 des Rates vom 12. 12. 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster [GGV]). Geschützt sind demnach weder das Original noch die entsprechend hergestellten Erzeugnisse an sich, sondern die sich am Erzeugnis zeigende Gestaltung (4 Ob 177/05s mwN = ÖBl 2007/31, 137 - Baustellenwerbung II; 4 Ob 43/07p = ÖBl 2007/63, 282 - Febreze). Sie genießt dann Schutz als Gemeinschaftsgeschmacksmuster, wenn sie neu und eigenartig ist (Art 4 Abs 1 GGV).1.2. Gegenstand dieses Schutzrechts ist nicht ein Erzeugnis, sondern die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und/oder seiner Verzierung ergibt (Artikel 3, Litera a, der VO [EG] Nr 6 aus 2002, des Rates vom 12. 12. 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster [GGV]). Geschützt sind demnach weder das Original noch die entsprechend hergestellten Erzeugnisse an sich, sondern die sich am Erzeugnis zeigende Gestaltung (4 Ob 177/05s mwN = ÖBl 2007/31, 137 - Baustellenwerbung römisch zwei; 4 Ob 43/07p = ÖBl 2007/63, 282 - Febreze). Sie genießt dann Schutz als Gemeinschaftsgeschmacksmuster, wenn sie neu und eigenartig ist (Artikel 4, Absatz eins, GGV).

1.3. Die Beklagte hat im Sicherungsverfahren erster Instanz eingewendet, das Gemeinschaftsgeschmacksmuster sei mangels Eigenart nichtig, es unterscheide sich nämlich nicht von davor veröffentlichten Geschmacksmustern. Sie hat dazu unter anderem auf Schuhe der Hersteller „H*****" und „V*****" verwiesen, die nach Auffassung der Beklagten die prägenden Gestaltungselemente des Gemeinschaftsgeschmacksmusters schon vor dessen Veröffentlichung aufgewiesen hätten. Sie hat auch eine Reihe von Urkunden, darunter Auszüge aus Internetauftritten der genannten Firmen, als Bescheinigungsmittel vorgelegt.

1.4. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts ist der (nicht im Weg einer Widerklage) erhobene Einwand der Nichtigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Sicherungsverfahren zulässig (Art 90 Abs 1 GGV; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster Art 90 Rz 12; Veit, Die Durchsetzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Verletzungsverfahren und im Nichtigkeitsverfahren [2007] 119). Art 85 Abs 2 GGV gilt entsprechend. Danach ist von der Rechtsgültigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nur dann auszugehen, wenn der Rechteinhaber Beweise für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art 11 (Zugänglichmachung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters in der Öffentlichkeit) erbringt und „angibt", inwiefern sein Gemeinschaftsgeschmacksmuster Eigenart aufweist. Die Klägerin hat daher im Sicherungsverfahren die Eintragung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters und dessen Eigenart glaubhaft zu machen (Veit aaO 119). Der Einwand und die Gegenbescheinigung mangelnder Eigenart sind - wie oben dargelegt - im Sicherungsverfahren zulässig, die Bescheinigungslast trifft insoweit die Beklagte.1.4. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts ist der (nicht im Weg einer Widerklage) erhobene Einwand der Nichtigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Sicherungsverfahren zulässig (Artikel 90, Absatz eins, GGV; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster Artikel 90, Rz 12; Veit, Die Durchsetzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Verletzungsverfahren und im Nichtigkeitsverfahren [2007] 119). Artikel 85, Absatz 2, GGV gilt entsprechend. Danach ist von der Rechtsgültigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nur dann auszugehen, wenn der Rechteinhaber Beweise für das Vorliegen der Voraussetzungen von Artikel 11, (Zugänglichmachung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters in der Öffentlichkeit) erbringt und „angibt", inwiefern sein Gemeinschaftsgeschmacksmuster Eigenart aufweist. Die Klägerin hat daher im Sicherungsverfahren die Eintragung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters und dessen Eigenart glaubhaft zu machen (Veit aaO 119). Der Einwand und die Gegenbescheinigung mangelnder Eigenart sind - wie oben dargelegt - im Sicherungsverfahren zulässig, die Bescheinigungslast trifft insoweit die Beklagte.

2.1. Zu prüfen ist daher, ob das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Eigenart besitzt und damit die Schutzvoraussetzungen des Art 4 GGV erfüllt.2.1. Zu prüfen ist daher, ob das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Eigenart besitzt und damit die Schutzvoraussetzungen des Artikel 4, GGV erfüllt.

Ein Geschmacksmuster hat Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von jenem unterscheidet, den ein anderes, vorbekanntes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft (Art 6 Abs 1 GGV).Ein Geschmacksmuster hat Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von jenem unterscheidet, den ein anderes, vorbekanntes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft (Artikel 6, Absatz eins, GGV).

Bei der Beurteilung der Eigenart von Geschmacksmustern kommt es nicht auf eine vollständige Übereinstimmung der Merkmale des Gemeinschaftsgeschmacksmusters und jener vorbekannter Geschmacksmuster an. Entscheidend sind nicht die Merkmale im Einzelnen, sondern der jeweilige Gesamteindruck der einander gegenüber zu stellenden und auf ihre Unterschiede zu prüfenden Geschmacksmuster. Der Gesamteindruck kann durch prägende Merkmale bestimmt sein. Zur Ermittlung des Gesamteindrucks sind daher die einzelnen Merkmale des Geschmacksmusters nach ihrem Beitrag zum Gesamteindruck zu bewerten und zu gewichten; der so gewonnene Gesamteindruck ist mit jenem eines vorbekannten Geschmacksmusters zu vergleichen. Ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist jedenfalls dann eigenartig, wenn keines der vorbekannten Geschmacksmuster alle prägenden Merkmale aufweist oder wenn ein vorbekanntes Geschmacksmuster zwar prägende Merkmale zeigt, das Gemeinschaftsgeschmacksmuster diese Merkmale aber nicht besitzt. Tragen alle Merkmale in gleichem Maß zum Gesamteindruck bei, ist die Eigenart zu bejahen, wenn sich das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und das vorbekannte Geschmacksmuster in mindestens einem Merkmal voneinander unterscheiden (4 Ob 177/05s = ÖBl 2007/31, 137 - Baustellenwerbung II; 4 Ob 43/07p = ÖBl 2007/63, 282 - Febreze; 4 Ob 75/07v = ÖBl-LS 2007/151 - Modell Nr 9724).Bei der Beurteilung der Eigenart von Geschmacksmustern kommt es nicht auf eine vollständige Übereinstimmung der Merkmale des Gemeinschaftsgeschmacksmusters und jener vorbekannter Geschmacksmuster an. Entscheidend sind nicht die Merkmale im Einzelnen, sondern der jeweilige Gesamteindruck der einander gegenüber zu stellenden und auf ihre Unterschiede zu prüfenden Geschmacksmuster. Der Gesamteindruck kann durch prägende Merkmale bestimmt sein. Zur Ermittlung des Gesamteindrucks sind daher die einzelnen Merkmale des Geschmacksmusters nach ihrem Beitrag zum Gesamteindruck zu bewerten und zu gewichten; der so gewonnene Gesamteindruck ist mit jenem eines vorbekannten Geschmacksmusters zu vergleichen. Ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist jedenfalls dann eigenartig, wenn keines der vorbekannten Geschmacksmuster alle prägenden Merkmale aufweist oder wenn ein vorbekanntes Geschmacksmuster zwar prägende Merkmale zeigt, das Gemeinschaftsgeschmacksmuster diese Merkmale aber nicht besitzt. Tragen alle Merkmale in gleichem Maß zum Gesamteindruck bei, ist die Eigenart zu bejahen, wenn sich das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und das vorbekannte Geschmacksmuster in mindestens einem Merkmal voneinander unterscheiden (4 Ob 177/05s = ÖBl 2007/31, 137 - Baustellenwerbung römisch zwei; 4 Ob 43/07p = ÖBl 2007/63, 282 - Febreze; 4 Ob 75/07v = ÖBl-LS 2007/151 - Modell Nr 9724).

2.2. Die Feststellungen der Vorinstanzen lassen die Beurteilung der Eigenart des angefochtenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters derzeit noch nicht zu. Das Erstgericht hat in seiner rechtlichen Beurteilung die Eigenart wegen Vorbekanntheit der (prägenden) Merkmale verneint. Es hat in seiner rechtlichen Beurteilung ausgeführt, der Gesamteindruck der von den Firmen „H*****" und „V*****" seit 2001 bzw 2004 vertriebenen Schuhe unterscheide sich nicht vom Gesamteindruck der Produkte der Klägerin. Es hat jedoch dazu keine Feststellungen getroffen, aus denen sich diese rechtliche Beurteilung ableiten ließe. So steht weder fest, bei welchen konkreten Modellen der Firma „H*****" sich allenfalls eine Übereinstimmung mit Gestaltungselementen des Designs der Klägerin findet, um welche konkreten Elemente es sich dabei handelt und ob diese schon vor dem Schutzbeginn des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters (Art 6 Abs 1 lit b GGV) der Öffentlichkeit im Sinn des Art 7 GGV zugänglich waren.2.2. Die Feststellungen der Vorinstanzen lassen die Beurteilung der Eigenart des angefochtenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters derzeit noch nicht zu. Das Erstgericht hat in seiner rechtlichen Beurteilung die Eigenart wegen Vorbekanntheit der (prägenden) Merkmale verneint. Es hat in seiner rechtlichen Beurteilung ausgeführt, der Gesamteindruck der von den Firmen „H*****" und „V*****" seit 2001 bzw 2004 vertriebenen Schuhe unterscheide sich nicht vom Gesamteindruck der Produkte der Klägerin. Es hat jedoch dazu keine Feststellungen getroffen, aus denen sich diese rechtliche Beurteilung ableiten ließe. So steht weder fest, bei welchen konkreten Modellen der Firma „H*****" sich allenfalls eine Übereinstimmung mit Gestaltungselementen des Designs der Klägerin findet, um welche konkreten Elemente es sich dabei handelt und ob diese schon vor dem Schutzbeginn des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters (Artikel 6, Absatz eins, Litera b, GGV) der Öffentlichkeit im Sinn des Artikel 7, GGV zugänglich waren.

Die Beklagte hat in ihrer Äußerung (AS 27) behauptet, „H*****" habe spätestens im Sommer 2004 jenen Schuhtyp produziert, auf den die Klägerin ihr Begehren stütze. Feststellungen dazu fehlen. Insbesondere wurde nicht festgestellt, ob ein - die Gestaltungsmerkmale des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters aufweisendes - Design dieses Erzeugers bereits vor Schutzbeginn des Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Öffentlichkeit im Sinn des Art 7 GGV zugänglich war. Auch hinsichtlich der Modelle „W*****" der Firma „V*****" steht keineswegs fest, ob die am 10. 2. 2008 auf der Internetseite der Erzeugerin (Beil ./17) wiedergegebene Gestaltung jener entsprach, die vor Schutzbeginn des Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Öffentlichkeit bekannt war.Die Beklagte hat in ihrer Äußerung (AS 27) behauptet, „H*****" habe spätestens im Sommer 2004 jenen Schuhtyp produziert, auf den die Klägerin ihr Begehren stütze. Feststellungen dazu fehlen. Insbesondere wurde nicht festgestellt, ob ein - die Gestaltungsmerkmale des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters aufweisendes - Design dieses Erzeugers bereits vor Schutzbeginn des Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Öffentlichkeit im Sinn des Artikel 7, GGV zugänglich war. Auch hinsichtlich der Modelle „W*****" der Firma „V*****" steht keineswegs fest, ob die am 10. 2. 2008 auf der Internetseite der Erzeugerin (Beil ./17) wiedergegebene Gestaltung jener entsprach, die vor Schutzbeginn des Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Öffentlichkeit bekannt war.

Das Rekursgericht hat sich - ausgehend von der unrichtigen Rechtsansicht, die Schutzvoraussetzung der Eigenart sei im Sicherungsverfahren nicht überprüfbar - nicht mit der Frage beschäftigt, ob der Gesamteindruck des Gemeinschaftsgeschmacksmusters durch ein vorbekanntes Geschmacksmuster vorweggenommen wurde.

Die (sekundäre) Mangelhaftigkeit des Verfahrens führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht den Schutzbeginn des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Sinn des § 6 Abs 1 lit b GGV festzustellen haben. Weiters wird festzustellen sein, ob und gegebenenfalls welche konkreten Gestaltungselemente des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Öffentlichkeit bereits vor dessen Schutzbeginn durch andere Modelle bekannt waren. Erst auf Basis dieses Sachverhalts wird es möglich sein zu beurteilen, ob das Gemeinschaftsgeschmacksmuster bei einer Gesamtbetrachtung nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen Eigenart aufweist. Dabei wird zu beachten sein, dass eine allfällige Vorbekanntheit einzelner Gestaltungselemente des Gemeinschaftsgeschmacksmusters die Eigenart seines konkreten Designs nicht hindert, wenn es sich - trotz dieser Übereinstimmung - seinem Gesamteindruck nach dennoch in eigenartiger Weise vom Vorbekannten unterscheidet.Die (sekundäre) Mangelhaftigkeit des Verfahrens führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht den Schutzbeginn des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Sinn des Paragraph 6, Absatz eins, Litera b, GGV festzustellen haben. Weiters wird festzustellen sein, ob und gegebenenfalls welche konkreten Gestaltungselemente des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Öffentlichkeit bereits vor dessen Schutzbeginn durch andere Modelle bekannt waren. Erst auf Basis dieses Sachverhalts wird es möglich sein zu beurteilen, ob das Gemeinschaftsgeschmacksmuster bei einer Gesamtbetrachtung nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen Eigenart aufweist. Dabei wird zu beachten sein, dass eine allfällige Vorbekanntheit einzelner Gestaltungselemente des Gemeinschaftsgeschmacksmusters die Eigenart seines konkreten Designs nicht hindert, wenn es sich - trotz dieser Übereinstimmung - seinem Gesamteindruck nach dennoch in eigenartiger Weise vom Vorbekannten unterscheidet.

3.1. Sollte das Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach den Ergebnissen des ergänzten Verfahrens Eigenart besitzen und damit schutzfähig sein, wird der Gesamteindruck des Schuhmodells der Beklagten mit jenem des Gemeinschaftsgeschmacksmusters zu vergleichen und zu beurteilen sein, ob und inwieweit das beanstandete Schuhmodell seinem Gesamteindruck nach mit dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster übereinstimmt.

3.2. Das Rekursgericht hat die Rechtsprechung zum Schutzumfang eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters zutreffend wiedergegeben. Auf seine Ausführungen kann verwiesen werden (§ 78 EO iVm §§ 528a und 510 Abs 3 ZPO). Danach ist für die Beurteilung der Frage, ob ein anderes Geschmacksmuster in den Schutzumfang des Gemeinschaftsgeschmacksmusters fällt, der jeweilige Gesamteindruck zu ermitteln und zu vergleichen. Entscheidend ist, ob sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck von Gemeinschaftsgeschmacksmuster und Eingriffsgegenstand bei Gegenüberstellung beider Formen für einen informierten Benutzer insgesamt der Eindruck einer Übereinstimmung ergibt (4 Ob 177/05s; 4 Ob 43/07p). Allfällige Gestaltungselemente, die das Modell „C*****" aufweist, die sich jedoch im Gemeinschaftsgeschmacksmuster selbst nicht wieder finden, bleiben bei dieser Gegenüberstellung unberücksichtigt.3.2. Das Rekursgericht hat die Rechtsprechung zum Schutzumfang eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters zutreffend wiedergegeben. Auf seine Ausführungen kann verwiesen werden (Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 528 a und 510 Absatz 3, ZPO). Danach ist für die Beurteilung der Frage, ob ein anderes Geschmacksmuster in den Schutzumfang des Gemeinschaftsgeschmacksmusters fällt, der jeweilige Gesamteindruck zu ermitteln und zu vergleichen. Entscheidend ist, ob sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck von Gemeinschaftsgeschmacksmuster und Eingriffsgegenstand bei Gegenüberstellung beider Formen für einen informierten Benutzer insgesamt der Eindruck einer Übereinstimmung ergibt (4 Ob 177/05s; 4 Ob 43/07p). Allfällige Gestaltungselemente, die das Modell „C*****" aufweist, die sich jedoch im Gemeinschaftsgeschmacksmuster selbst nicht wieder finden, bleiben bei dieser Gegenüberstellung unberücksichtigt.

Dass die Verwendung der gleichen Terminologie für Schutzumfang und Eigenart in der Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO zu gleichen Beurteilungsmaßstäben führt, hat der Senat bereits in seiner Entscheidung 4 Ob 43/07p (= ÖBl 2007/63, 282 - Febreze) ausgesprochen. Daraus folgt, dass ein hohes Maß an Eigenart auch zu einem großen Schutzumfang führt, geringe Eigenart jedoch nur Raum für einen kleinen Schutzumfang gibt. Bejaht daher der informierte Benutzer des Gemeinschaftsgeschmacksmusters dessen Eigenart trotz (bloß) geringer Unterschiede zwischen dem vorbekannten Formenschatz und dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster, so muss im Verletzungsstreit bei derartigen (geringen) Unterschieden zwischen dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster und dem Eingriffsgegenstand eine Verletzung verneint werden (4 Ob 177/05s mwN; 4 Ob 246/06i; 4 Ob 43/07p).

4. Sollte sich nach Ermittlung von Eigenart und Schutzumfang des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass das beanstandete Schuhmodell in das Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht eingreift, wäre das Sicherungshauptbegehren abzuweisen und - als Voraussetzung des Eventualsicherungsbegehrens - zu prüfen, ob die Beklagte allenfalls wettbewerbswidrig im Sinn der §§ 1 und/oder 2 UWG gehandelt hat.4. Sollte sich nach Ermittlung von Eigenart und Schutzumfang des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass das beanstandete Schuhmodell in das Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht eingreift, wäre das Sicherungshauptbegehren abzuweisen und - als Voraussetzung des Eventualsicherungsbegehrens - zu prüfen, ob die Beklagte allenfalls wettbewerbswidrig im Sinn der Paragraphen eins, und/oder 2 UWG gehandelt hat.

5. Dem Revisionsrekurs der Beklagten war Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen waren zur Verfahrensergänzung durch das Erstgericht aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 78, EO in Verbindung mit , Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.