Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Erich D*****, vertreten durch Neumayer & Walter, Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei mj. Albert D*****, diese vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie für den 3. Bezirk, dieser vertreten durch Schuppich, Sporn & Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei Dr. Ingrid D*****, vertreten duch Lansky & Prochaska, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung der Rechtsunwirksamkeit eines Vaterschaftsanerkenntnisses, die mit außerordentlichen Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 9. Jänner 2001, GZ 44 R 359/00w-55, zu 3 Ob 72/01m dem Obersten Gerichtshof vorgelegt wurde, über die Anzeige von Ausschließungsgründen des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Heribert Graf vom 29. August 2001 den

Beschluss

gefasst:

Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Heribert Graf ist in dieser Rechtssache von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen.

Begründung:

Der vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien mit außerordentlichen Revisionen vorgelegte Streitakt AZ 2 C 177/96i ist nach der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs im 3. Senat angefallen, dessen Mitglied, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Heribert Graf, gemäß § 22 GOG mitteilte, dass die Nebenintervenientin die ehemalige Ehegattin seines Bruders sei.Der vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien mit außerordentlichen Revisionen vorgelegte Streitakt AZ 2 C 177/96i ist nach der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs im 3. Senat angefallen, dessen Mitglied, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Heribert Graf, gemäß Paragraph 22, GOG mitteilte, dass die Nebenintervenientin die ehemalige Ehegattin seines Bruders sei.

Gemäß § 20 Z 2 JN sind Richter unter anderem von der Ausübung des Richteramts in bürgerlichen Rechtssachen solcher Personen ausgeschlossen, mit denen sie im zweiten Grad verschwägert sind. Die Ehegattin des Bruders des Richters ist mit der Bezugsperson im zweiten Grad verschwägert (siehe § 41 ABGB; Simotta, Die familienrechtlichen Entschlagungsgründe der ZPO, ÖJZ 1997, 486 f; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers 59 ZPO, schem. Darstellung zu § 383). Der Richter bleibt ausgeschlossen, selbst wenn das den Ausschließungsgrund bewirkende Eheband nicht mehr besteht (Ballon in Fasching, Komm2, Rz 6 zu § 20 JN; Mayr in Rechberger ZPO2, Rz 3 zu § 21 JN). In diesem Sinn lehrte bereits Wolff (Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts2, 52), dass der Ausschließungsgrund der Schwägerschaft die Auflösung der Ehe, durch die erstere begründet wurde, überdauere. Dieser Grundsatz wird aus § 321 ZPO abgeleitet, dessen Abs 1 Z 1 Verwandtschaft und Schwägerschaft in gleicher Weise beschreibt wie § 20 Z 2 JN. Gemäß § 321 Abs 2 ZPO kann die Aussage in den unter Abs 1 Z 1 und Z 2 angegebenen Fällen mit Rücksicht auf die daselbst bezeichneten Angehörigen auch dann verweigert werden, wenn das eheliche Verhältnis, das die Angehörigkeit begründet, nicht mehr besteht. Die vergleichbare Regelung des § 41 dZPO über die Ausschließung von Richtern nennt in Z 3 unter anderem "Sachen einer Person", mit der der Richter "bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war" und enthält insoweit ebenso wie § 393 Z 3 dZPO eine klarere gesetzliche Regelung (vgl Simotta aaO FN 29). Unter § 20 Z 2 JN fällt nicht nur ein Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis zur Partei selbst, sondern auch zum Nebenintervenienten (Fasching, Komm I, Anm 1 zu § 20 JN; vgl Mayr aaO Rz 5 zu § 19 JN).Gemäß Paragraph 20, Ziffer 2, JN sind Richter unter anderem von der Ausübung des Richteramts in bürgerlichen Rechtssachen solcher Personen ausgeschlossen, mit denen sie im zweiten Grad verschwägert sind. Die Ehegattin des Bruders des Richters ist mit der Bezugsperson im zweiten Grad verschwägert (siehe Paragraph 41, ABGB; Simotta, Die familienrechtlichen Entschlagungsgründe der ZPO, ÖJZ 1997, 486 f; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers 59 ZPO, schem. Darstellung zu Paragraph 383,). Der Richter bleibt ausgeschlossen, selbst wenn das den Ausschließungsgrund bewirkende Eheband nicht mehr besteht (Ballon in Fasching, Komm2, Rz 6 zu Paragraph 20, JN; Mayr in Rechberger ZPO2, Rz 3 zu Paragraph 21, JN). In diesem Sinn lehrte bereits Wolff (Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts2, 52), dass der Ausschließungsgrund der Schwägerschaft die Auflösung der Ehe, durch die erstere begründet wurde, überdauere. Dieser Grundsatz wird aus Paragraph 321, ZPO abgeleitet, dessen Absatz eins, Ziffer eins, Verwandtschaft und Schwägerschaft in gleicher Weise beschreibt wie Paragraph 20, Ziffer 2, JN. Gemäß Paragraph 321, Absatz 2, ZPO kann die Aussage in den unter Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 2, angegebenen Fällen mit Rücksicht auf die daselbst bezeichneten Angehörigen auch dann verweigert werden, wenn das eheliche Verhältnis, das die Angehörigkeit begründet, nicht mehr besteht. Die vergleichbare Regelung des Paragraph 41, dZPO über die Ausschließung von Richtern nennt in Ziffer 3, unter anderem "Sachen einer Person", mit der der Richter "bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war" und enthält insoweit ebenso wie Paragraph 393, Ziffer 3, dZPO eine klarere gesetzliche Regelung vergleiche Simotta aaO FN 29). Unter Paragraph 20, Ziffer 2, JN fällt nicht nur ein Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis zur Partei selbst, sondern auch zum Nebenintervenienten (Fasching, Komm römisch eins, Anmerkung 1 zu Paragraph 20, JN; vergleiche Mayr aaO Rz 5 zu Paragraph 19, JN).

Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Heribert Graf ist daher in dieser Rechtssache von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen.