Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Sarah W*****, und Florian W*****, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft Bregenz als besonderen Sachwalter, infolge Rekurses der Mutter Birgit W*****, vertreten durch Dr. Oswin Lukesch und Dr. Anton Hintermeier, Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 23. Februar 2001, GZ 1 R 42/01m-12, womit der Rekurs der Mutter gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 8. Jänner 2001, GZ 1 P 89/00y-7, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der beiden Minderjährigen wurde mit Urteil eines deutschen Amtsgerichts vom 11. 11. 1992 geschieden. Die Obsorge für die beiden Minderjährigen steht der in Österreich wohnhaften Mutter allein zu. Sie ist seit 21. 12. 1992 wieder verheiratet. Dieser Ehe entstammt ein gemeinsames Kind. Die beiden Minderjährigen, die leiblichen Eltern und der nunmehrige Ehegatte der Mutter sind deutsche Staatsangehörige.

Mit beim Erstgericht am 7. 9. 2000 eingelangtem Schriftsatz berief sich die Bezirksverwaltungsbehörde auf Ermächtigung und Auftrag der Mutter, die beiden Minderjährigen im Adoptionsverfahren als Sachwalter zu vertreten, und beantragte die grundlos verweigerte Zustimmung des leiblichen Vaters der beiden Kinder zu deren beabsichtigter Adoption durch den nunmehrigen Ehemann der Mutter zu ersetzen. Der Sachwalter legte in der Folge einen zwischen den beiden Minderjährigen und dem nunmehrigen Ehemann der Mutter am 9. 10. 2000 geschlossenen Adoptionsvertrag vor und beantragte, die Annahme an Kindes Statt zu bewilligen.

Der im Rechtshilfeweg vernommene leibliche Vater verweigerte seine Zustimmung zur beabsichtigten Adoption.

Das Erstgericht wies den Antrag der beiden Minderjährigen, die mangelnde Zustimmung des leiblichen Vaters zur Adoption zu ersetzen, ab. Gemäß § 26 IPRG komme deutsches Sachrecht zur Anwendung. Die Voraussetzungen des danach maßgeblichen § 1748 Abs 1 BGB seien nicht erfüllt, weil deren Vorliegen im konkreten Fall weder behauptet worden, noch nach dem Ergebnis der Einvernahme des leiblichen Vaters erwiesen sei.Das Erstgericht wies den Antrag der beiden Minderjährigen, die mangelnde Zustimmung des leiblichen Vaters zur Adoption zu ersetzen, ab. Gemäß Paragraph 26, IPRG komme deutsches Sachrecht zur Anwendung. Die Voraussetzungen des danach maßgeblichen Paragraph 1748, Absatz eins, BGB seien nicht erfüllt, weil deren Vorliegen im konkreten Fall weder behauptet worden, noch nach dem Ergebnis der Einvernahme des leiblichen Vaters erwiesen sei.

Dieser Beschluss wurde dem leiblichen Vater am 25. 1. 2001 und der Bezirksverwaltungsbehörde am 12. 1. 2001 zugestellt.

Das Gericht zweiter Instanz wies den dagegen erhobenen Rekurs der Mutter, der am 5. 2. 2001 zur Post gegeben worden war, als unzulässig zurück. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung zur Adoption werde sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem Recht in einem gesonderten Verfahren entschieden. Nach § 181 Abs 3 ABGB habe das Gericht die verweigerte Zustimmung auf Antrag eines Vertragsteils zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen. Gemäß § 1748 Abs 1 BGB leite der Antrag des Kindes das Verfahren ein.Das Gericht zweiter Instanz wies den dagegen erhobenen Rekurs der Mutter, der am 5. 2. 2001 zur Post gegeben worden war, als unzulässig zurück. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung zur Adoption werde sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem Recht in einem gesonderten Verfahren entschieden. Nach Paragraph 181, Absatz 3, ABGB habe das Gericht die verweigerte Zustimmung auf Antrag eines Vertragsteils zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen. Gemäß Paragraph 1748, Absatz eins, BGB leite der Antrag des Kindes das Verfahren ein.

Die für die Kinder einschreitende Bezirksverwaltungsbehörde sei als "Kann-Sachwalter" im Sinn des § 212 Abs 3 ABGB anzusehen. Gemäß Abs 4 erster Satz ABGB werde die Vertretungsbefugnis des sonstigen gesetzlichen Vertreters durch die Vertretung durch den Jugendwohlfahrtsträger nicht eingeschränkt, doch gelte § 154a ABGB sinngemäß. Im zivilgerichtlichen Verfahren, wozu auch das Außerstreitverfahren zähle, sei daher entweder der gesetzliche Vertreter oder der Jugendwohlfahrtsträger alleiniger Verfahrensvertreter, und zwar je nachdem, wer die erste Verfahrenshandlung gesetzt habe. Die Vertretungsbefugnis eines Sachwalters nach § 212 Abs 2 oder 3 ABGB ende mit dem Einlangen des schriftlichen Widerrufs des gesetzlichen Vertreters bei Gericht. Das durch das Zuvorkommen begründete alleinige Vertretungsrecht gelte für das Verfahren über einen Antrag bis zu dessen rechtskräftiger Erledigung. Da das Gesetz keine Kollektivvertretung von gesetzlichem Vertreter und Jugendwohlfahrtsträger vorsehe, könne an jeden von ihnen allein wirksam zugestellt wreden.Die für die Kinder einschreitende Bezirksverwaltungsbehörde sei als "Kann-Sachwalter" im Sinn des Paragraph 212, Absatz 3, ABGB anzusehen. Gemäß Absatz 4, erster Satz ABGB werde die Vertretungsbefugnis des sonstigen gesetzlichen Vertreters durch die Vertretung durch den Jugendwohlfahrtsträger nicht eingeschränkt, doch gelte Paragraph 154 a, ABGB sinngemäß. Im zivilgerichtlichen Verfahren, wozu auch das Außerstreitverfahren zähle, sei daher entweder der gesetzliche Vertreter oder der Jugendwohlfahrtsträger alleiniger Verfahrensvertreter, und zwar je nachdem, wer die erste Verfahrenshandlung gesetzt habe. Die Vertretungsbefugnis eines Sachwalters nach Paragraph 212, Absatz 2, oder 3 ABGB ende mit dem Einlangen des schriftlichen Widerrufs des gesetzlichen Vertreters bei Gericht. Das durch das Zuvorkommen begründete alleinige Vertretungsrecht gelte für das Verfahren über einen Antrag bis zu dessen rechtskräftiger Erledigung. Da das Gesetz keine Kollektivvertretung von gesetzlichem Vertreter und Jugendwohlfahrtsträger vorsehe, könne an jeden von ihnen allein wirksam zugestellt wreden.

Der Antrag auf Ersetzung der verweigerten Zustimmung sei von der Bezirksverwaltungsbehörde gestellt worden, sodass dieser im Verfahren die alleinige Vertretungsbefugnis der Minderjährigen zukomme. Dass diese Befugnis widerrufen, zurückgelegt oder durch gerichtliche Enthebung des Sachwalters beendet worden sei, sei nicht aktenkundig und werde im Rekurs auch nicht behauptet. Der Mutter mangle es daher an der Vertretungsmacht. Der Versuch, diesen Mangel zu sanieren, setze das Vorliegen eines rechtzeitigen Rechtsmittels voraus. Der von der Mutter erhobene Rekurs sei jedoch erst nach Ablauf der 14-tägigen Rekursfrist zur Post gegeben worden, sodass er verspätet sei. Eine Bedachtnahme auf das verspätete Rechtsmittel gemäß § 11 Abs 2 AußStrG scheide aus, weil der leibliche Vater durch die Entscheidung bereits Rechte erlangt habe.Der Antrag auf Ersetzung der verweigerten Zustimmung sei von der Bezirksverwaltungsbehörde gestellt worden, sodass dieser im Verfahren die alleinige Vertretungsbefugnis der Minderjährigen zukomme. Dass diese Befugnis widerrufen, zurückgelegt oder durch gerichtliche Enthebung des Sachwalters beendet worden sei, sei nicht aktenkundig und werde im Rekurs auch nicht behauptet. Der Mutter mangle es daher an der Vertretungsmacht. Der Versuch, diesen Mangel zu sanieren, setze das Vorliegen eines rechtzeitigen Rechtsmittels voraus. Der von der Mutter erhobene Rekurs sei jedoch erst nach Ablauf der 14-tägigen Rekursfrist zur Post gegeben worden, sodass er verspätet sei. Eine Bedachtnahme auf das verspätete Rechtsmittel gemäß Paragraph 11, Absatz 2, AußStrG scheide aus, weil der leibliche Vater durch die Entscheidung bereits Rechte erlangt habe.

Die Rechtsmittellegitimation der Mutter sei auch insoweit zu verneinen, als sie nicht als Vertreterin ihrer Kinder, sondern im eigenen Namen einschreite. Nach deutschem Recht könne nur das Kind die Entscheidung, mit der die Ersetzung der mangelnden Zustimmung abgelehnt werde, mit einfacher Beschwerde anfechten. § 181 Abs 3 ABGB räume den Vertragsteilen des Adoptionsvertrags das Antragsrecht und damit Beteiligtenstellung im Verfahren über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung zur Adoption ein. Weder aus dieser Bestimmung noch aus jener des § 257 AußStrG lasse sich ein eigenständiges Rekursrecht der leiblichen Mutter gegen den Beschluss, mit dem der Antrag auf Ersetzung der mangelnden Zustimmung abgewiesen wurde, ableiten, weil durch diese Entscheidung nicht in unmittelbare Rechte der leiblichen Mutter selbst eingegriffen werde.Die Rechtsmittellegitimation der Mutter sei auch insoweit zu verneinen, als sie nicht als Vertreterin ihrer Kinder, sondern im eigenen Namen einschreite. Nach deutschem Recht könne nur das Kind die Entscheidung, mit der die Ersetzung der mangelnden Zustimmung abgelehnt werde, mit einfacher Beschwerde anfechten. Paragraph 181, Absatz 3, ABGB räume den Vertragsteilen des Adoptionsvertrags das Antragsrecht und damit Beteiligtenstellung im Verfahren über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung zur Adoption ein. Weder aus dieser Bestimmung noch aus jener des Paragraph 257, AußStrG lasse sich ein eigenständiges Rekursrecht der leiblichen Mutter gegen den Beschluss, mit dem der Antrag auf Ersetzung der mangelnden Zustimmung abgewiesen wurde, ableiten, weil durch diese Entscheidung nicht in unmittelbare Rechte der leiblichen Mutter selbst eingegriffen werde.

Der dagegen erhobene Rekurs der Mutter ist nicht berechtigt.

Die Rekurswerberin bekämpft in ihrem Rechtsmittel die Rechtsansicht des Gerichts zweiter Instanz, sie ermangle der Vertretungsmacht für die beiden Minderjährigen, ein möglicher Sanierungsversuch müsse an der Verspätung des Rechtsmittels scheitern, nicht, sodass insoweit gemäß § 16 Abs 4 AußStrG, § 510 Abs 3 ZPO auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Beschluss verwiesen werden kann. Zu ihrem Vorbringen, ihr komme im Verfahren auf Grund ihrer Beteiligtenstellung ein eigenständiges Rekursrecht zu, ist zu erwägen:Die Rekurswerberin bekämpft in ihrem Rechtsmittel die Rechtsansicht des Gerichts zweiter Instanz, sie ermangle der Vertretungsmacht für die beiden Minderjährigen, ein möglicher Sanierungsversuch müsse an der Verspätung des Rechtsmittels scheitern, nicht, sodass insoweit gemäß Paragraph 16, Absatz 4, AußStrG, Paragraph 510, Absatz 3, ZPO auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Beschluss verwiesen werden kann. Zu ihrem Vorbringen, ihr komme im Verfahren auf Grund ihrer Beteiligtenstellung ein eigenständiges Rekursrecht zu, ist zu erwägen:

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung SZ 42/183 die Legitimation der (unehelichen) Mutter des Wahlkinds zum Rekurs gegen die Abweisung des Antrags, die verweigerte Zustimmung des Amtsvormunds zum Abschluss eines Adoptionsvertrags gerichtlich zu ersetzen, bejaht. Nach § 181 Abs 1 Z 2 ABGB (nunmehr: § 181 Abs 1 Z 1 ABGB) dürfe die Annahme an Kindes Statt nur bewilligt werden, wenn die Mutter des minderjährigen Wahlkinds zustimme. Daraus ergebe sich, dass die Mutter des minderjährigen Wahlkinds nicht nur zur Adoption Stellung zu nehmen, sondern durch ihre Zustimmungserklärung als Beteiligte mitzuwirken habe. Sie sei daher rekursberechtigt. Demgegenüber wurde in der Entscheidung EvBl 1994/158 das Rechtsmittelrecht des leiblichen Vaters gegen die Versagung der gerichtlichen Genehmigung eines Adoptionsvertrags verneint. Die Eltern des Wahlkinds seien in den Adoptionsvertrag nicht eingebunden. Es komme ihnen aber gemäß § 257 Abs 1 AußStrG Beteiligtenstellung zu, weil gemäß § 181 Abs 1 Z 1 ABGB die Adoption nur mit ihrer Zustimmung bewilligt werden könne. Die Rechtsmittelbefugnis könne im Außerstreitverfahren den Beteiligten aber nur bei Verletzung ihrer Rechte eingeräumt werden. Durch die Versagung der bewilligten Adoption werde der leibliche Vater in seinen Rechten nicht verletzt. Von einem durch die Adoption erlangten "Recht" auf Entbindung von der Verpflichtung zur Unterhaltsleistung für das leibliche Kind könne wohl nicht gesprochen werden.Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung SZ 42/183 die Legitimation der (unehelichen) Mutter des Wahlkinds zum Rekurs gegen die Abweisung des Antrags, die verweigerte Zustimmung des Amtsvormunds zum Abschluss eines Adoptionsvertrags gerichtlich zu ersetzen, bejaht. Nach Paragraph 181, Absatz eins, Ziffer 2, ABGB (nunmehr: Paragraph 181, Absatz eins, Ziffer eins, ABGB) dürfe die Annahme an Kindes Statt nur bewilligt werden, wenn die Mutter des minderjährigen Wahlkinds zustimme. Daraus ergebe sich, dass die Mutter des minderjährigen Wahlkinds nicht nur zur Adoption Stellung zu nehmen, sondern durch ihre Zustimmungserklärung als Beteiligte mitzuwirken habe. Sie sei daher rekursberechtigt. Demgegenüber wurde in der Entscheidung EvBl 1994/158 das Rechtsmittelrecht des leiblichen Vaters gegen die Versagung der gerichtlichen Genehmigung eines Adoptionsvertrags verneint. Die Eltern des Wahlkinds seien in den Adoptionsvertrag nicht eingebunden. Es komme ihnen aber gemäß Paragraph 257, Absatz eins, AußStrG Beteiligtenstellung zu, weil gemäß Paragraph 181, Absatz eins, Ziffer eins, ABGB die Adoption nur mit ihrer Zustimmung bewilligt werden könne. Die Rechtsmittelbefugnis könne im Außerstreitverfahren den Beteiligten aber nur bei Verletzung ihrer Rechte eingeräumt werden. Durch die Versagung der bewilligten Adoption werde der leibliche Vater in seinen Rechten nicht verletzt. Von einem durch die Adoption erlangten "Recht" auf Entbindung von der Verpflichtung zur Unterhaltsleistung für das leibliche Kind könne wohl nicht gesprochen werden.

Den Erwägungen dieser Entscheidung ist zuzustimmen. Auch im Außerstreitverfahren ist Voraussetzung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ein Eingriff in die geschützte Rechtssphäre. Die Berührung bloß wirtschaftlicher, ideeller oder sonstiger Interessen genügt nicht, es muss vielmehr ein subjektives Recht des Beschwerdeführers betroffen sein, also eine Rechtsmacht, die dem Einzelnen von der Rechtsordnung verliehen ist (SZ 50/41; 6 Ob 690/81; 1 Ob 633/91 ua). Mit dem Argument, infolge der Adoption stünde ihr die bisher allein ihr zukommende Obsorge gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Wahlvater, zu, zeigt die Mutter kein derartiges rechtliches Interesse auf. Dieses wird vielmehr durch die Bestimmung des § 181 Abs 1 Z 1 ABGB dahin definiert, dass die Adoption ohne Zustimmung der Eltern des minderjährigen Wahlkinds nicht bewilligt werden dürfe. Auf diese aus dem Gesetz hervorleuchtende Einschränkung der Rechtsstellung der Eltern nimmt die Entscheidung SZ 42/183 nicht Bedacht, sodass die dort vertretene Rechtsansicht nicht aufrecht erhalten werden kann. Hiezu kommt, dass Gegenstand der Beschlüsse der Vorinstanzen gar nicht die Bewilligung der Adoption selbst war, sondern die verweigerte Zustimmung des leiblichen Vaters. Diese kann aber gemäß § 181 Abs 3 ABGB - worauf schon das Gericht zweiter Instanz zutreffend hingewiesen hat - nur auf Antrag eines Vertragsteils ersetzt werden; Zustimmungs- oder Anhörungsrechte der im § 181 Abs 1 Z 1 bis 3 und § 181a Abs 1 Z 1 bis 4 ABGB genannten Personen bestehen in dem nur auf die Ersetzung der Zustimmung gerichteten, der Bewilligung der Adoption vorausgehenden Verfahren nach dem Gesetzeswortlaut nicht. Damit ist aber auch die Beteiligtenstellung dieser Personen aus § 257 Abs 1 AußStrG nicht ableitbar.Den Erwägungen dieser Entscheidung ist zuzustimmen. Auch im Außerstreitverfahren ist Voraussetzung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ein Eingriff in die geschützte Rechtssphäre. Die Berührung bloß wirtschaftlicher, ideeller oder sonstiger Interessen genügt nicht, es muss vielmehr ein subjektives Recht des Beschwerdeführers betroffen sein, also eine Rechtsmacht, die dem Einzelnen von der Rechtsordnung verliehen ist (SZ 50/41; 6 Ob 690/81; 1 Ob 633/91 ua). Mit dem Argument, infolge der Adoption stünde ihr die bisher allein ihr zukommende Obsorge gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Wahlvater, zu, zeigt die Mutter kein derartiges rechtliches Interesse auf. Dieses wird vielmehr durch die Bestimmung des Paragraph 181, Absatz eins, Ziffer eins, ABGB dahin definiert, dass die Adoption ohne Zustimmung der Eltern des minderjährigen Wahlkinds nicht bewilligt werden dürfe. Auf diese aus dem Gesetz hervorleuchtende Einschränkung der Rechtsstellung der Eltern nimmt die Entscheidung SZ 42/183 nicht Bedacht, sodass die dort vertretene Rechtsansicht nicht aufrecht erhalten werden kann. Hiezu kommt, dass Gegenstand der Beschlüsse der Vorinstanzen gar nicht die Bewilligung der Adoption selbst war, sondern die verweigerte Zustimmung des leiblichen Vaters. Diese kann aber gemäß Paragraph 181, Absatz 3, ABGB - worauf schon das Gericht zweiter Instanz zutreffend hingewiesen hat - nur auf Antrag eines Vertragsteils ersetzt werden; Zustimmungs- oder Anhörungsrechte der im Paragraph 181, Absatz eins, Ziffer eins, bis 3 und Paragraph 181 a, Absatz eins, Ziffer eins, bis 4 ABGB genannten Personen bestehen in dem nur auf die Ersetzung der Zustimmung gerichteten, der Bewilligung der Adoption vorausgehenden Verfahren nach dem Gesetzeswortlaut nicht. Damit ist aber auch die Beteiligtenstellung dieser Personen aus Paragraph 257, Absatz eins, AußStrG nicht ableitbar.

Dem Rekurs ist ein Erfolg zu versagen.