Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach J*, zuletzt wohnhaft gewesen *, vertreten durch Dr. Gustav Adler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) R*, Gärtnerin, 2.) E*, Gärtnerin und 3.) R* jun., Gärtner, sämtliche in *, sämtliche vertreten durch DDr. Manfred Walter, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 150.793,98 s.A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 4. September 1974, GZ. 2 R 107/74-94, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 16. April 1974, GZ. 4 Cg 219/71-88, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache unter Aufhebung auch des Urteils des Erstgerichtes an dieses zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens sind weitere Prozesskosten.

Begründung:

Der Vater der Beklagten, R*, wurde mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 7. Oktober 1968, 4 Cg 13/68, schuldig erkannt, J* einen Betrag von S 150.793,98 samt 9 % Zinsen, stufenweise berechnet, zu bezahlen und einen Betrag von S 29.098,63 an Prozesskosten zu ersetzen. J* begehrt von den Beklagten die Bezahlung des Betrages von S 150.793,98 s.A. und brachte zur Begründung seines Begehrens vor, R* habe keine Zahlung geleistet, die Beklagten hätten von ihrem Vater dessen Gärtnereibetrieb in Z* und die Verkaufsgeschäfte in Z*, K* und S* übernommen, so dass sie gemäß den §§ 1409 und 302 ABGB. für die Schuld ihres Vaters haften. Hilfsweise wurde im Verfahren erster Instanz auch noch ein Anfechtungsanspruch geltend gemacht. Die Beklagten haben das Klagsvorbringen bestritten und eingewendet, dass sie weder den Gärtnereibetrieb noch Verkaufsgeschäfte ihres Vaters übernommen haben.Der Vater der Beklagten, R*, wurde mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 7. Oktober 1968, 4 Cg 13/68, schuldig erkannt, J* einen Betrag von S 150.793,98 samt 9 % Zinsen, stufenweise berechnet, zu bezahlen und einen Betrag von S 29.098,63 an Prozesskosten zu ersetzen. J* begehrt von den Beklagten die Bezahlung des Betrages von S 150.793,98 s.A. und brachte zur Begründung seines Begehrens vor, R* habe keine Zahlung geleistet, die Beklagten hätten von ihrem Vater dessen Gärtnereibetrieb in Z* und die Verkaufsgeschäfte in Z*, K* und S* übernommen, so dass sie gemäß den Paragraphen 1409 und 302 ABGB. für die Schuld ihres Vaters haften. Hilfsweise wurde im Verfahren erster Instanz auch noch ein Anfechtungsanspruch geltend gemacht. Die Beklagten haben das Klagsvorbringen bestritten und eingewendet, dass sie weder den Gärtnereibetrieb noch Verkaufsgeschäfte ihres Vaters übernommen haben.

Das Erstgericht wies das Haupt- und Eventualbegehren ab, wobei es seiner Entscheidung folgende Tatsachenfeststellungen zugrunde legte:

Der Vater der Beklagten, R* sen., war Inhaber eines Gärtnereibetriebes in Z*. Die Stadtgemeinde Z* hatte ihm im Jahre 1952 ca. 5.000 m2 Grundfläche zur gärtnerischen Nutzung gegen einen jährlichen Anerkennungszins von S 130,-- zur Verfügung gestellt. R* sen. standen im Gärtnereibetrieb vier Gewächshäuser und ein Kesselhaus zur Verfügung. J*, der gegen R* sen. eine Reihe von Prozessen geführt hatte, erwarb die Gewächshäuser am 23. April 1956 im Versteigerungswege und führte anschließend den Betrieb einige Zeit selbst. In der Folge überließ er sie R* sen. zur Benützung. Während der Betriebsführung durch J* arbeitete R* sen. in einem von seiner Gattin im Z* geführten Blumengeschäft, wobei die Waren aus der Gärtnerei bezogen wurden. Ende 1964 hatte R* sen. kein Interesse mehr an der Fortführung des Gärtnereibetriebes. Die Beklagten, die beim Vater mitgearbeitet hatten, entschlossen sich, selbst einen Gärtnereibetrieb aufzubauen. Dabei wurde aus Haftungsgründen getrachtet, den väterlichen Betrieb nicht zu übernehmen. Es wurde daher bewusst vermieden, für diesen Betrieb die Glashäuser des J* einzusetzen. Ende 1964 und Anfang 1965 erwarben die Beklagten einen Ölfeuerheizkessel samt Brenner und erbauten zwei Glashäuser. Zwei kleinere Glashäuser hatten sie schon während der Mitarbeit im väterlichen Betrieb errichtet, diese wurden von ihnen auch in der Folge verwendet. Die Erstbeklagte erwarb darüber hinaus in S* Wohnungseigentum für ein Verkaufsgeschäft; außerdem wurde von den Beklagten in K* ein Verkaufsgeschäft eröffnet. Die Mittel für die Investitionen stammten aus Krediten. R* sen. teilte am 15. März 1965 der Salzburger Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte mit, dass er den Gärtnereibetrieb mit 31. Dezember 1964 aufgelassen habe. Seine Gewerbeberechtigung lautend auf Zier-und Handelsgärtnerei in Z*, sowie die Berechtigung für das Naturblumenbinder- und Händlergewerbe in Z*, wurde mit 9. März 1965 gelöscht. Der Umsatzsteuerbescheid für 1964 ging von einem Umsatz in der Höhe von S 565.114,-- aus. Der Umsatz der Beklagten im Jahre 1965 betrug S 740.000,--. Als der Vater der Beklagten seinen Betrieb auf gab, blieb ihm kein Vermögen mehr. Es wurde keine Abschlussbilanz errichtet, ebensowenig wurde eine Inventur erstellt. Eine Aufforderung an die Kunden, nun bei den Beklagten ihren Bedarf zu decken, ist nicht ergangen. Die Beklagten übernahmen von ihrem Vater auch weder Pflanzen noch Samen, Geräte oder Düngemittel. Sie traten im Geschäftsverkehr unter der Firma „Blumen R*, Inhaber R*“ auf. Nicht als erwiesen wurde erachtet, dass den Beklagten von ihrem Vater Forderungen abgetreten worden seien. Ebensowenig wurde der ausdrückliche Abschluss einer Übernahmsvereinbarung zwischen den Beklagten und ihrem Vater als erwiesen erachtet. Mit der Weiterbenützung der zwei kleinen Glashäuser, die schon im Betrieb im Einsatz gestanden waren durch die Beklagten war R* sen. einverstanden, weil diese ohnehin von den Beklagten erbaut worden waren. Die Mutter der Beklagten und Ehegattin des R* sen. war seit 1943 im Gärtnereibetrieb ihres Mannes mittätig. Im Gärtnereibetrieb des R* sen. stand ein Lastkraftwagen Marke Steyr-Fiat in Verwendung, der vom 6. Juli 1962 bis 15. Juni 1965 auf den Namen der Mutter der Beklagten zum Verkehr zugelassen war. Dieses Fahrzeug wurde am 15. Juni 1965 abgemeldet und am gleichen Tag auf den Namen der Zweitbeklagten zum Verkehr zugelassen. Es wurde sodann von den Beklagten bis zum 30. Jänner 1968 verwendet. Im väterlichen Betrieb war darüber hinaus noch ein Kombiwagen Marke * mit dem Kennzeichen * eingesetzt, der vom 20. Mai 1964 bis 6. Juli 1965 auf den Namen R* zum Verkehr zugelassen war. Es ist jedoch nicht erweislich, dass auch dieses Auto später im Betrieb der Beklagten verwendet worden wäre. Nicht als erwiesen erachtet wurde auch, dass R* sen. Eigentümer der vorerwähnten Fahrzeuge gewesen sei. Mit Schreiben vom 20. Oktober 1965, teilte er der Gemeinde Z* mit, dass er infolge seines Alters und Gesundheitszustandes die Gewerbeberechtigung für den Gärtnereibetrieb zurückgelegt und die Anlagen und Einrichtungen des Betriebes seinen Töchtern R* und E* (der Erst- und Zweitbeklagten) zur Weiterführung als Erwerbsgärtnerei übergeben habe. Über sein Ersuchen stellte die Gemeinde Z* im Jahre 1965 das bisher ihm zur Nutzung überlassene Grundstück den Beklagten zur weiteren Benützung zur Verfügung, mit Ausnahme eines Grundstreifens für die Errichtung eines Promenadenweges auf den K*berg, eines Straßengrundstückes vor dem Behelfsheim der Frau S* und jener Grundstücksteile, auf welchen sich die bisher vom Vater der Beklagten benützten vier Gewächshäuser und Mistbeetanlagen befunden haben. Es war der Abschluss eines Pachtvertrages zwischen der Erst-und Zweitbeklagten einerseits und der Stadtgemeinde Z* andererseits vorgesehen. Es wurde auch ein Entwurf für einen derartigen Pachtvertrag verfasst, es kam jedoch in der Folge nicht zum Abschluss eines solchen weil man sich über den zu zahlenden Pachtzins nicht einigen konnte und die Beklagten auch fürchteten, im Falle des Abschlusses eines Pachtvertrages von den Gläubigern ihres Vaters in Anspruch genommen zu werden. Der Erstbeklagten wurde am 24. April 1967 die Gewerbeberechtigung für die Ausübung einer Zier- und Handelsgärtnerei mit dem Sitz in Z* verliehen. Die drei Beklagten errichteten mit Wirkung vom 1. Jänner 1967 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes zum Betrieb einer Gärtnerei und dem Handel mit Blumen und sonstigen Waren aller Art, die üblicherweise in einer Blumenhandlung zum Verkauf kommen. Die vier Glashäuser des J* samt Heizanlage wurden am 19. Dezember 1969 im Zuge eines Finanzvollstreckungsverfahrens gegen J* versteigert und von der Stadtgemeinde Z* erworben. Diese überließ die Anlagen sodann den Beklagten. Die Beklagten haben die Glashäuser aber wegen Überalterung und wegen ihres desolaten Zustandes nicht mehr eingesetzt, sondern neue Anlagen errichtet. Die derzeit vorhandenen Anlagen des Betriebes der Beklagten stammen nicht aus dem Betrieb ihres Vaters.

Bei rechtlicher Würdigung dieses Sachverhaltes führte das Erstgericht aus, dass eine Haftung der Beklagten gemäß § 1409 ABGB nicht Platz greife, weil der klagenden Partei der ihr obliegende Beweis, die Beklagten hätten rechtsgeschäftlich ein Vermögen oder Unternehmen von ihrem Vater übernommen, nicht gelungen sei. Die Haftung könne auch nicht auf § 302 ABGB gestützt werden, weil die Beklagten nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens von ihrem Vater auch keine Gesamtsache übernommen hätten.Bei rechtlicher Würdigung dieses Sachverhaltes führte das Erstgericht aus, dass eine Haftung der Beklagten gemäß Paragraph 1409, ABGB nicht Platz greife, weil der klagenden Partei der ihr obliegende Beweis, die Beklagten hätten rechtsgeschäftlich ein Vermögen oder Unternehmen von ihrem Vater übernommen, nicht gelungen sei. Die Haftung könne auch nicht auf Paragraph 302, ABGB gestützt werden, weil die Beklagten nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens von ihrem Vater auch keine Gesamtsache übernommen hätten.

Das Berufungsgericht hat der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung keine Folge gegeben. Es führte zum Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung aus, es sei dem Berufungswerber einzuräumen, dass verschiedene von ihm aufgezählte Umstände, wie insbesondere die Erklärungen und das Verhalten des R* sen. in verschiedenen Punkten gegen die getroffenen Tatsachenfeststellungen sprächen. Es habe aber insbesondere unter Bedachtnahme auf die Beweislastverteilung keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung und die bekämpften Tatsachenfeststellungen. Der Umstand, dass der Vater der Beklagten seine Gewerbeberechtigung bereits mit Wirkung vom 9. März 1965 zurückgelegt habe, während die Beklagten erst am 1. Jänner 1967 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zum Betrieb einer Gärtnerei abgeschlossen haben, spreche gegen eine Betriebsübernahme, desgleichen der Umstand, dass allen Beteiligten klar gewesen sei, dass sie für die Verbindlichkeiten ihres Vaters haften müssten, wenn sie dessen Vermögen oder Unternehmen übernehmen. Den Beklagten habe jede Absicht gefehlt, von ihrem Vater Vermögenswerte zu erwerben. Sie hätten vielmehr bewusst getrachtet, einen eigenen Betrieb aufzubauen. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens habe R* sen. den Beklagten keine Geschäftsbücher übergeben oder Forderungen abgetreten, es sei auch keine Abschlussinventur und -bilanz erstellt worden. Unbedenklich sei auch die Feststellung, dass das Verkaufsgeschäft in Z* von der Mutter der Beklagten und nicht von R* sen. geführt worden sei. Im übrigen stünden die Schulden, die Gegenstand des Rechtsstreites seien, mit diesem Verkaufsgeschäft in keinem Zusammenhang, welcher Umstand allein schon eine Haftung für den geltend gemachten Anspruch ausschließen würde. Zusammenfassend führte das Berufungsgericht aus, es sei der klagenden Partei der Nachweis, dass die Beklagten von ihrem Vater ein Unternehmen oder ein Vermögen übernommen hätten, nicht gelungen. Dies schließe aber sowohl die Haftung nach § 1409 ABGB wie auch nach § 302 ABGB aus. Gegen dieses Urteil richtet sich, die Revision der klagenden Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, die Urteile der Untergerichte dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, in eventu sie aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eines der Untergerichte zurückzuverweisen.Das Berufungsgericht hat der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung keine Folge gegeben. Es führte zum Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung aus, es sei dem Berufungswerber einzuräumen, dass verschiedene von ihm aufgezählte Umstände, wie insbesondere die Erklärungen und das Verhalten des R* sen. in verschiedenen Punkten gegen die getroffenen Tatsachenfeststellungen sprächen. Es habe aber insbesondere unter Bedachtnahme auf die Beweislastverteilung keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung und die bekämpften Tatsachenfeststellungen. Der Umstand, dass der Vater der Beklagten seine Gewerbeberechtigung bereits mit Wirkung vom 9. März 1965 zurückgelegt habe, während die Beklagten erst am 1. Jänner 1967 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zum Betrieb einer Gärtnerei abgeschlossen haben, spreche gegen eine Betriebsübernahme, desgleichen der Umstand, dass allen Beteiligten klar gewesen sei, dass sie für die Verbindlichkeiten ihres Vaters haften müssten, wenn sie dessen Vermögen oder Unternehmen übernehmen. Den Beklagten habe jede Absicht gefehlt, von ihrem Vater Vermögenswerte zu erwerben. Sie hätten vielmehr bewusst getrachtet, einen eigenen Betrieb aufzubauen. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens habe R* sen. den Beklagten keine Geschäftsbücher übergeben oder Forderungen abgetreten, es sei auch keine Abschlussinventur und -bilanz erstellt worden. Unbedenklich sei auch die Feststellung, dass das Verkaufsgeschäft in Z* von der Mutter der Beklagten und nicht von R* sen. geführt worden sei. Im übrigen stünden die Schulden, die Gegenstand des Rechtsstreites seien, mit diesem Verkaufsgeschäft in keinem Zusammenhang, welcher Umstand allein schon eine Haftung für den geltend gemachten Anspruch ausschließen würde. Zusammenfassend führte das Berufungsgericht aus, es sei der klagenden Partei der Nachweis, dass die Beklagten von ihrem Vater ein Unternehmen oder ein Vermögen übernommen hätten, nicht gelungen. Dies schließe aber sowohl die Haftung nach Paragraph 1409, ABGB wie auch nach Paragraph 302, ABGB aus. Gegen dieses Urteil richtet sich, die Revision der klagenden Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, die Urteile der Untergerichte dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, in eventu sie aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eines der Untergerichte zurückzuverweisen.

Die Beklagten haben beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist gerechtfertigt.

Nach der Aktenlage ist J* am 19. Februar 1975 verstorben. Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 11. Juni 1975, 6 A 202/759, wurde Dr. G* zum Kurator mit dem Wirkungskreis bestellt, die Verlassenschaft in dieser Rechtssache zu vertreten. Dem Nachlass wurde mit Beschluss des Erstgerichtes vom 13. Juni 1975 (ON. 104), Verfahrenshilfe bewilligt. Demzufolge war die Parteibeizeichnung zu berichtigen (§ 84 ZPO).Nach der Aktenlage ist J* am 19. Februar 1975 verstorben. Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 11. Juni 1975, 6 A 202/759, wurde Dr. G* zum Kurator mit dem Wirkungskreis bestellt, die Verlassenschaft in dieser Rechtssache zu vertreten. Dem Nachlass wurde mit Beschluss des Erstgerichtes vom 13. Juni 1975 (ON. 104), Verfahrenshilfe bewilligt. Demzufolge war die Parteibeizeichnung zu berichtigen (Paragraph 84, ZPO).

Unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens führt der Revisionswerber aus, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die klagende Partei die Beweislast für die Behauptung treffe, die Beklagten hätten das Unternehmen ihres Vaters R* sen. übernommen. Diese Beweislastverteilung könne bei Veräußerung an fremde Personen als sachgerecht erachtet werden, nicht aber bei der Übernahme eines Betriebes durch Angehörige, weil in solchen Fällen immer der Verdacht der Durchstecherei bestehe und alle in Betracht kommenden Auskunftspersonen unter einer Decke zu stecken pflegen. Die Beklagten hätten es auch im Verlaufe des Prozesses verstanden, die prozessentscheidenden Fakten zu verbergen. Mit diesen Ausführungen wird die vom Erstgericht und vom Berufungsgericht vorgenommene Beweislastverteilung bekämpft. Nach Lehre und Rechtsprechung sind die Normen über die Beweislast dem materiellen Recht zuzurechnen, sodass ihre Verletzung den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung darstellt (vgl. Fasching, III, 233 und EvBl 1959/38). Nun ist der klagenden Partei immerhin der Beweis gelungen, dass die Beklagten, wie ihr Vater, einen Gärtnereibetrieb am selben Standort betreiben, wobei den Beklagten auch der vorhanden gewesene Kundenstock jedenfalls effektiv zugute kommt. Die Beklagten betreiben auch das von der Mutter „geführte“ Blumengeschäft. Da auch die Zustimmung der Gemeinde Z* zur Unternehmensfortführung gesichert erscheint, jedenfalls aber keine entscheidenden Schwierigkeiten gemacht wurden, liegt eine Unternehmensübernahme mittels unentgeltlichen Rechtsgeschäftes, wie es der Vater der Beklagten auch der Gewerbebehörde gegenüber behauptete und eine Verschleierung dieser Tatsache so nahe, dass schon den Beklagten der Gegenbeweis obläge, dass sie keinerlei Vermögen übernommen hätten. Auch das Berufungsgericht räumte in seiner Entscheidung ein, dass mehrfache Umstände, insbesondere die Erklärungen und das Verhalten des Vaters der Beklagten gegen die getroffenen Tatsachenfeststellungen des Erstrichters sprechen würden, übernahm dann aber diese Feststellungen unter Bedachtnahme darauf, dass die klagende Partei beweispflichtig sei. Es ist daher zweifelhaft, ob das Berufungsgericht auch bei Zugrundelegung der dargestellten, nach Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofes zutreffenden Beweislastverteilung diese Feststellungen gebilligt hätte. Darüberhinaus liegen aber auch Feststellungsmängel vor. So haben die Beklagten zwei Glashäuser im väterlichen Betrieb errichtet, die sie in der Folge weiter benützten. Dass die Beklagten diese Glashäuser errichtet haben, besagt noch nicht, dass sie nicht doch zum väterlichen Betrieb gehörten. Ende 1964 bzw. Anfang 1965 erwarten sie einen Ölfeuerheizkessel und 2 weitere Glashäuser. Gleiches gilt für den LKW, der bis 15. Juni 1965 auf den Namen der Mutter der Beklagten zum Verkehr zugelassen war und dann auf die Erstbeklagte umgeschrieben wurde. Dieses Fahrzeug wurde unbestrittenermaßen im Betrieb des R* sen. und später im Betrieb der Beklagten verwendet. Auch hier wäre festzustellen, ob die Mutter der Beklagten, bzw. diese selbst Eigentümer waren; die Zulassung zum Verkehr sagt über die Eigentumsverhältnisse an sich nichts aus. Gesicherte Urteilsfeststellungen der ersten Instanz in dieser Richtung liegen aber, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, nicht vor, weil der Erstrichter zu dieser Frage nur im Rahmen der rechtlichen Beurteilung Stellung bezog. Ungeklärt blieben vor allem auch die Rechtsverhältnisse hinsichtlich des Blumenverkaufsgeschäftes in Z*. Dass die Mutter der Beklagten das Geschäft „führte“, ist nicht entscheidend. Es wäre daher festzustellen, ob tatsächlich die Mutter der Beklagten Vormieterin des Geschäftes war und die Beklagten daher gegebenenfalls von ihr und nicht von R* sen. Mietrechte eworben haben. Die Annahme des Berufungsgerichtes, die Forderung der klagenden Partei habe mit dem Verkaufsgeschäft nichts zu tun geht daran vorbei, dass dieses Verkaufsgeschäft offenbar keinen selbständigen, von der Gärtnerei unabhängigen Betrieb bildete. Die Beklagten benützen auch nach dem Inhalt des Sachverständigengutachtens 80 m Heizungsrohre und einen Heizungskessel; diesbezüglich blieb die Behauptung der Beklagten ungeprüft, dass sie diese Gegenstände nicht aus dem Vermögen des R* sen. übernommen, sondern nach exekutiven Erwerb durch die Stadtgemeinde v Z* von dieser erworben haben (vgl. S. 275 d.A.). Feststellungen wären auch darüber zu treffen, wann die Betriebsführung durch R* sen. endete. Die Abmeldung bei der Gebietskrankenkasse nahm R* sen. zum 31. Dezember 1964 vor, die Rücklegung der Gewerbeberechtigung erfolgte im März 1965. Die Beklagten haben die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum 1. Jänner 1967 gegründet, wobei die Erstbeklagte den Gewerbeschein erst am 24. April 1967 erhielt. Dazwischen soll die Mutter den Betrieb „weitergewurstelt“ haben (S. 221 d.A.). Die klagende Partei hat demgegenüber behauptet, dass der Vater den Betrieb geführt hätte. Diese Frage ist deshalb von Bedeutung, weil Ende 1964 bzw. Anfang 1965 Investitionen vorgenommen wurden, z.B. der Ölfeuerheizkessel und zwei Glashäuser, die jedenfalls von den Beklagten in der Folge verwendet worden sind. Für die Frage des Eigentumsrechts der Beklagten kann auch von Bedeutung sein, ob die Behauptung, sie hätten zum Zwecke der Anschaffungen Kreditmittel in Höhe von ca. S 800.000,-- in Anspruch genommen, zutrifft.Unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens führt der Revisionswerber aus, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die klagende Partei die Beweislast für die Behauptung treffe, die Beklagten hätten das Unternehmen ihres Vaters R* sen. übernommen. Diese Beweislastverteilung könne bei Veräußerung an fremde Personen als sachgerecht erachtet werden, nicht aber bei der Übernahme eines Betriebes durch Angehörige, weil in solchen Fällen immer der Verdacht der Durchstecherei bestehe und alle in Betracht kommenden Auskunftspersonen unter einer Decke zu stecken pflegen. Die Beklagten hätten es auch im Verlaufe des Prozesses verstanden, die prozessentscheidenden Fakten zu verbergen. Mit diesen Ausführungen wird die vom Erstgericht und vom Berufungsgericht vorgenommene Beweislastverteilung bekämpft. Nach Lehre und Rechtsprechung sind die Normen über die Beweislast dem materiellen Recht zuzurechnen, sodass ihre Verletzung den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung darstellt vergleiche Fasching, römisch drei, 233 und EvBl 1959/38). Nun ist der klagenden Partei immerhin der Beweis gelungen, dass die Beklagten, wie ihr Vater, einen Gärtnereibetrieb am selben Standort betreiben, wobei den Beklagten auch der vorhanden gewesene Kundenstock jedenfalls effektiv zugute kommt. Die Beklagten betreiben auch das von der Mutter „geführte“ Blumengeschäft. Da auch die Zustimmung der Gemeinde Z* zur Unternehmensfortführung gesichert erscheint, jedenfalls aber keine entscheidenden Schwierigkeiten gemacht wurden, liegt eine Unternehmensübernahme mittels unentgeltlichen Rechtsgeschäftes, wie es der Vater der Beklagten auch der Gewerbebehörde gegenüber behauptete und eine Verschleierung dieser Tatsache so nahe, dass schon den Beklagten der Gegenbeweis obläge, dass sie keinerlei Vermögen übernommen hätten. Auch das Berufungsgericht räumte in seiner Entscheidung ein, dass mehrfache Umstände, insbesondere die Erklärungen und das Verhalten des Vaters der Beklagten gegen die getroffenen Tatsachenfeststellungen des Erstrichters sprechen würden, übernahm dann aber diese Feststellungen unter Bedachtnahme darauf, dass die klagende Partei beweispflichtig sei. Es ist daher zweifelhaft, ob das Berufungsgericht auch bei Zugrundelegung der dargestellten, nach Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofes zutreffenden Beweislastverteilung diese Feststellungen gebilligt hätte. Darüberhinaus liegen aber auch Feststellungsmängel vor. So haben die Beklagten zwei Glashäuser im väterlichen Betrieb errichtet, die sie in der Folge weiter benützten. Dass die Beklagten diese Glashäuser errichtet haben, besagt noch nicht, dass sie nicht doch zum väterlichen Betrieb gehörten. Ende 1964 bzw. Anfang 1965 erwarten sie einen Ölfeuerheizkessel und 2 weitere Glashäuser. Gleiches gilt für den LKW, der bis 15. Juni 1965 auf den Namen der Mutter der Beklagten zum Verkehr zugelassen war und dann auf die Erstbeklagte umgeschrieben wurde. Dieses Fahrzeug wurde unbestrittenermaßen im Betrieb des R* sen. und später im Betrieb der Beklagten verwendet. Auch hier wäre festzustellen, ob die Mutter der Beklagten, bzw. diese selbst Eigentümer waren; die Zulassung zum Verkehr sagt über die Eigentumsverhältnisse an sich nichts aus. Gesicherte Urteilsfeststellungen der ersten Instanz in dieser Richtung liegen aber, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, nicht vor, weil der Erstrichter zu dieser Frage nur im Rahmen der rechtlichen Beurteilung Stellung bezog. Ungeklärt blieben vor allem auch die Rechtsverhältnisse hinsichtlich des Blumenverkaufsgeschäftes in Z*. Dass die Mutter der Beklagten das Geschäft „führte“, ist nicht entscheidend. Es wäre daher festzustellen, ob tatsächlich die Mutter der Beklagten Vormieterin des Geschäftes war und die Beklagten daher gegebenenfalls von ihr und nicht von R* sen. Mietrechte eworben haben. Die Annahme des Berufungsgerichtes, die Forderung der klagenden Partei habe mit dem Verkaufsgeschäft nichts zu tun geht daran vorbei, dass dieses Verkaufsgeschäft offenbar keinen selbständigen, von der Gärtnerei unabhängigen Betrieb bildete. Die Beklagten benützen auch nach dem Inhalt des Sachverständigengutachtens 80 m Heizungsrohre und einen Heizungskessel; diesbezüglich blieb die Behauptung der Beklagten ungeprüft, dass sie diese Gegenstände nicht aus dem Vermögen des R* sen. übernommen, sondern nach exekutiven Erwerb durch die Stadtgemeinde v Z* von dieser erworben haben vergleiche S. 275 d.A.). Feststellungen wären auch darüber zu treffen, wann die Betriebsführung durch R* sen. endete. Die Abmeldung bei der Gebietskrankenkasse nahm R* sen. zum 31. Dezember 1964 vor, die Rücklegung der Gewerbeberechtigung erfolgte im März 1965. Die Beklagten haben die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum 1. Jänner 1967 gegründet, wobei die Erstbeklagte den Gewerbeschein erst am 24. April 1967 erhielt. Dazwischen soll die Mutter den Betrieb „weitergewurstelt“ haben (S. 221 d.A.). Die klagende Partei hat demgegenüber behauptet, dass der Vater den Betrieb geführt hätte. Diese Frage ist deshalb von Bedeutung, weil Ende 1964 bzw. Anfang 1965 Investitionen vorgenommen wurden, z.B. der Ölfeuerheizkessel und zwei Glashäuser, die jedenfalls von den Beklagten in der Folge verwendet worden sind. Für die Frage des Eigentumsrechts der Beklagten kann auch von Bedeutung sein, ob die Behauptung, sie hätten zum Zwecke der Anschaffungen Kreditmittel in Höhe von ca. S 800.000,-- in Anspruch genommen, zutrifft.

Im Hinblick auf die dargestellten Feststellungsmängel ist eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht möglich. Immerhin sei bemerkt, dass der mit der herrschenden Lehre (Wolff in Klang2 VI, 356, Klang in JBl 1948, 437 ff; Koziol-Welser, Grundriss3 I, 219) und der neueren Rechtsprechung (JBl 1954, 401, SZ 41/112, JBl 1972, 39) in Übereinstimmung stehenden Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die Haftung gemäß § 1409 ABGB setze eine rechtsgeschäftliche Übertragung eines Vermögens oder Unternehmens voraus, beigepflichtet wird. Es genügt auch bei gutem Glauben des Gläubigers nicht, dass lediglich der äußere Tatbestand einer solchen Übernahme gesetzt wird. Freilich erfordert die rechtsgeschäftliche Übertragung keine ausdrückliche Willenserklärung. Es genügt, dass nach den Umständen des Falles auf die Übertragung des Unternehmens in einer alle Zweifel ausschließenden Weise geschlossen werden kann (vgl. Klang, JBl 1948, 438 f). Die bloße Tatsache, des ein gleichartiger Betrieb am gleichen Standort geführt wird, ohne dass Vermögenswerte übernommen wurden, würde freilich für die Begründung der Haftung nach § 1409 ABGB. nicht ausreichen, weil dann eben nur der äußere Anschein einer solchen Unternehmensübertragung vorläge (vgl. Wolff in Klang VI, 356 und Klang aaO, weiters auch SZ 12/141).Im Hinblick auf die dargestellten Feststellungsmängel ist eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht möglich. Immerhin sei bemerkt, dass der mit der herrschenden Lehre (Wolff in Klang2 römisch sechs, 356, Klang in JBl 1948, 437 ff; Koziol-Welser, Grundriss3 römisch eins, 219) und der neueren Rechtsprechung (JBl 1954, 401, SZ 41/112, JBl 1972, 39) in Übereinstimmung stehenden Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die Haftung gemäß Paragraph 1409, ABGB setze eine rechtsgeschäftliche Übertragung eines Vermögens oder Unternehmens voraus, beigepflichtet wird. Es genügt auch bei gutem Glauben des Gläubigers nicht, dass lediglich der äußere Tatbestand einer solchen Übernahme gesetzt wird. Freilich erfordert die rechtsgeschäftliche Übertragung keine ausdrückliche Willenserklärung. Es genügt, dass nach den Umständen des Falles auf die Übertragung des Unternehmens in einer alle Zweifel ausschließenden Weise geschlossen werden kann vergleiche Klang, JBl 1948, 438 f). Die bloße Tatsache, des ein gleichartiger Betrieb am gleichen Standort geführt wird, ohne dass Vermögenswerte übernommen wurden, würde freilich für die Begründung der Haftung nach Paragraph 1409, ABGB. nicht ausreichen, weil dann eben nur der äußere Anschein einer solchen Unternehmensübertragung vorläge vergleiche Wolff in Klang römisch sechs, 356 und Klang aaO, weiters auch SZ 12/141).

Aus den dargelegten Gründen war der Revision Folge zu geben und das Urteil des Berufungsgerichtes sowie im Hinblick auf den Umstand, dass es offenbar einer Ergänzung des Verfahrens erster Instanz bedarf, auch das erstgerichtliche Urteil aufzuheben.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die Bestimmung des § 52 ZPO.Der Kostenausspruch gründet sich auf die Bestimmung des Paragraph 52, ZPO.