Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist zulässig und mit ihrem Aufhebungsantrag berechtigt.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Vorinstanzen den Inhalt des Berichts der Beklagten, aus dem die Klageforderung abgeleitet wird, nicht explizit festgestellt haben. Da die betreffende, im Verfahren vorgelegte Urkunde jedoch ihrem Inhalt nach unstrittig ist, ist sie der Entscheidung des Revisionsgerichts ohne weiteres zugrunde zu legen (vgl auch § 267 Abs 1 ZPO), wobei zum besseren Verständnis die wesentlichen Passagen bereits eingangs wiedergegeben wurden.Vorweg ist festzuhalten, dass die Vorinstanzen den Inhalt des Berichts der Beklagten, aus dem die Klageforderung abgeleitet wird, nicht explizit festgestellt haben. Da die betreffende, im Verfahren vorgelegte Urkunde jedoch ihrem Inhalt nach unstrittig ist, ist sie der Entscheidung des Revisionsgerichts ohne weiteres zugrunde zu legen vergleiche , auch Paragraph 267, Absatz eins, ZPO), wobei zum besseren Verständnis die wesentlichen Passagen bereits eingangs wiedergegeben wurden.
Weiters ist vorauszuschicken, dass sich der erkennende Senat den wesentlichen Ausführungen der Vorinstanzen zur Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung einer Einlageforderung der AG gegen Gegenforderungen des betreffenden Aktionärs sowie zu den Rechtsfolgen einer gesetzlich unzulässigen Aufrechnung grundsätzlich anschließt. Diese sind wie folgt zusammenzufassen:
Das Aktiengesetz kennt lediglich zwei Arten von Einlagen, nämlich Bareinlagen und Sacheinlagen, wobei Letztere auch in Forderungen bestehen können, die in das Vermögen der AG übertragen werden. Für die spezielle Konstellation, in der der der AG zur Abgeltung der Einlageforderung zukommende Wert darin besteht, dass durch Aufrechnung eine Verbindlichkeit der AG gegenüber dem Aktionär erlischt, gibt es keine eigene gesetzliche „Einlagenkategorie". Ist - wie hier - von vornherein die Aufbringung der Einlage des Aktionärs durch Aufrechnung mit einer diesem gegen die AG zustehenden Forderung vorgesehen, liegt zweifellos keine Bareinlage vor, weil ja kein Bargeld in die freie Verfügungsmöglichkeit des Vorstands gelangt. Eine solche Art der Kapitalaufbringung kann ebenso wie die Einbringung von Forderungen gegen Dritte in das Gesellschaftsvermögen nur als Sacheinlage behandelt werden (vgl nur Doralt/Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 60 Rz 24; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 60 Rz 20 ua). Da - anders als bei Bareinlagen - der tatsächliche Wert der eingebrachten Sache nicht feststeht, hat bei der Kapitalerhöhung mittels Sacheinlagen stets eine Prüfung gemäß § 150 Abs 3 AktG stattzufinden, für die die §§ 25 Abs 3 bis 5, 26, 27, 42 und 44 AktG sinngemäß anzuwenden sind. Handelt es sich bei der eingebrachten Sache um eine Forderung, hat sich diese Prüfung nicht darauf zu beschränken, ob die eingebrachte Forderung tatsächlich besteht, sondern ist darüber hinaus zu ermitteln, ob sie auch insoweit „vollwertig" ist, als der Schuldner in der Lage ist, diese vollständig zu erfüllen. Im (hier zu beurteilenden) Fall der Aufrechnung bezieht sich die Vollwertigkeitsprüfung insoweit eben auch auf die (hypothetische) Zahlungsfähigkeit der AG bei einem Wegdenken der Aufrechnung, was sich aus dem aktienrechtlichen Gebot der realen Kapitalaufbringung, die insbesondere dem Gläubigerschutz dient, ergibt (vgl dazu etwa Doralt/Winner aaO Rz 20; Artmann aaO Rz 13).Das Aktiengesetz kennt lediglich zwei Arten von Einlagen, nämlich Bareinlagen und Sacheinlagen, wobei Letztere auch in Forderungen bestehen können, die in das Vermögen der AG übertragen werden. Für die spezielle Konstellation, in der der der AG zur Abgeltung der Einlageforderung zukommende Wert darin besteht, dass durch Aufrechnung eine Verbindlichkeit der AG gegenüber dem Aktionär erlischt, gibt es keine eigene gesetzliche „Einlagenkategorie". Ist - wie hier - von vornherein die Aufbringung der Einlage des Aktionärs durch Aufrechnung mit einer diesem gegen die AG zustehenden Forderung vorgesehen, liegt zweifellos keine Bareinlage vor, weil ja kein Bargeld in die freie Verfügungsmöglichkeit des Vorstands gelangt. Eine solche Art der Kapitalaufbringung kann ebenso wie die Einbringung von Forderungen gegen Dritte in das Gesellschaftsvermögen nur als Sacheinlage behandelt werden vergleiche , nur Doralt/Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, Paragraph 60, Rz 24; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4, Paragraph 60, Rz 20 ua). Da - anders als bei Bareinlagen - der tatsächliche Wert der eingebrachten Sache nicht feststeht, hat bei der Kapitalerhöhung mittels Sacheinlagen stets eine Prüfung gemäß Paragraph 150, Absatz 3, AktG stattzufinden, für die die Paragraphen 25, Absatz 3, bis 5, 26, 27, 42 und 44 AktG sinngemäß anzuwenden sind. Handelt es sich bei der eingebrachten Sache um eine Forderung, hat sich diese Prüfung nicht darauf zu beschränken, ob die eingebrachte Forderung tatsächlich besteht, sondern ist darüber hinaus zu ermitteln, ob sie auch insoweit „vollwertig" ist, als der Schuldner in der Lage ist, diese vollständig zu erfüllen. Im (hier zu beurteilenden) Fall der Aufrechnung bezieht sich die Vollwertigkeitsprüfung insoweit eben auch auf die (hypothetische) Zahlungsfähigkeit der AG bei einem Wegdenken der Aufrechnung, was sich aus dem aktienrechtlichen Gebot der realen Kapitalaufbringung, die insbesondere dem Gläubigerschutz dient, ergibt vergleiche , dazu etwa Doralt/Winner aaO Rz 20; Artmann aaO Rz 13).
Die Vorinstanzen haben nun aus dem festgestellten Sachverhalt zutreffend die mangelnde Vollwertigkeit der Gegenforderung wegen des Fehlens der Zahlungsfähigkeit der AG - und damit die Unzulässigkeit der Aufrechnung - abgeleitet, was sie der Beklagten insoweit zum (haftungsbegründenden) Vorwurf gemacht haben, als diese in ihrem Bericht (auch) die Vollwertigkeit der Forderung der Muttergesellschaft gegen die AG und in weiterer Folge die Gesetzmäßigkeit der Kapitalerhöhung bestätigt hat. Sie haben jedoch übersehen, dass gemäß dem sinngemäß anzuwendenden § 25 Abs 3 AktG der Prüfer vom Gericht zu bestellen ist, dem es somit auch obliegt, einen klaren Prüfungsauftrag zu erteilen, der dann vom Prüfer zu erfüllen ist. Dies ist im Revisionsverfahren im Rahmen der allseitigen rechtlichen Überprüfung (vgl nur Kodek in Rechberger3, § 503 ZPO Rz 27) aufzugreifen.Die Vorinstanzen haben nun aus dem festgestellten Sachverhalt zutreffend die mangelnde Vollwertigkeit der Gegenforderung wegen des Fehlens der Zahlungsfähigkeit der AG - und damit die Unzulässigkeit der Aufrechnung - abgeleitet, was sie der Beklagten insoweit zum (haftungsbegründenden) Vorwurf gemacht haben, als diese in ihrem Bericht (auch) die Vollwertigkeit der Forderung der Muttergesellschaft gegen die AG und in weiterer Folge die Gesetzmäßigkeit der Kapitalerhöhung bestätigt hat. Sie haben jedoch übersehen, dass gemäß dem sinngemäß anzuwendenden Paragraph 25, Absatz 3, AktG der Prüfer vom Gericht zu bestellen ist, dem es somit auch obliegt, einen klaren Prüfungsauftrag zu erteilen, der dann vom Prüfer zu erfüllen ist. Dies ist im Revisionsverfahren im Rahmen der allseitigen rechtlichen Überprüfung vergleiche nur Kodek in Rechberger3, Paragraph 503, ZPO Rz 27) aufzugreifen.
Im vorliegenden Fall hat das Gericht nicht nur einen vom Gesetz nicht vorgesehenen Prüfungsauftrag erteilt, sondern darüber hinaus auch den hier zu beurteilenden Prüfbericht akzeptiert, obwohl aus diesem klar ersichtlich war, dass die Prüfung eines wesentlichen Umstands unterblieben war. Auch ein im Ergebnis positiver Prüfbericht dürfte ja vom Gericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, wenn er erkennbar unschlüssig oder unvollständig ist (vgl nur Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 151 Rz 22 mit Hinweis auf Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 150 Rz 22). Damit stellt sich die Frage, ob die (objektive) Unrichtigkeit des Prüfergebnisses - gemessen an den Vorgaben des § 26 Abs 1 AktG - der Beklagten als schuldhaftes (und haftungsbegründendes) Fehlverhalten zuzurechnen ist, oder ob vielmehr die Verantwortung dafür, dass letztlich die Durchführung der Kapitalerhöhung zu Unrecht im Firmenbuch eingetragen wurde, das Gericht trifft.Im vorliegenden Fall hat das Gericht nicht nur einen vom Gesetz nicht vorgesehenen Prüfungsauftrag erteilt, sondern darüber hinaus auch den hier zu beurteilenden Prüfbericht akzeptiert, obwohl aus diesem klar ersichtlich war, dass die Prüfung eines wesentlichen Umstands unterblieben war. Auch ein im Ergebnis positiver Prüfbericht dürfte ja vom Gericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, wenn er erkennbar unschlüssig oder unvollständig ist vergleiche nur Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, Paragraph 151, Rz 22 mit Hinweis auf Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4, Paragraph 150, Rz 22). Damit stellt sich die Frage, ob die (objektive) Unrichtigkeit des Prüfergebnisses - gemessen an den Vorgaben des Paragraph 26, Absatz eins, AktG - der Beklagten als schuldhaftes (und haftungsbegründendes) Fehlverhalten zuzurechnen ist, oder ob vielmehr die Verantwortung dafür, dass letztlich die Durchführung der Kapitalerhöhung zu Unrecht im Firmenbuch eingetragen wurde, das Gericht trifft.
Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, hat die Beklagte vorerst einen Bericht über die Prüfung einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage iSd § 150 AktG erstattet, da sie davon ausging, die (beabsichtigte) Kapitalerhöhung sei diesem Tatbestand zu unterstellen. Das Firmenbuchgericht gab jedoch bekannt, dass es diese Rechtsansicht nicht teile und bestellte die Beklagte schließlich zum „Gründungsprüfer gemäß § 25 AktG" zum Zwecke der Prüfung der beabsichtigten „Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60 AktG". Dieser Prüfungsauftrag war vor allem deshalb unklar, weil das AktG eine „Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60" nicht kennt; die genannte Vorschrift enthält lediglich zwei Verbote, nämlich ein an die AG gerichtetes Erlassverbot sowie ein Aufrechnungsverbot für Aktionäre. Aus der Ablehnung der von der Beklagten ursprünglich vorgenommenen Prüfung nach den für die Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen geltenden Regeln konnte die Beklagte den Schluss ziehen, dass ein solcher Prüfungsinhalt vom Gericht nicht gewünscht wurde. Entgegen dem Gerichtsauftrag war auch keine „Gründungsprüfung" im eigentlichen Sinn vorzunehmen, ordnet doch § 150 Abs 3 AktG lediglich die „sinngemäße" Geltung bestimmter die Gründungsprüfung betreffender Normen an.Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, hat die Beklagte vorerst einen Bericht über die Prüfung einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage iSd Paragraph 150, AktG erstattet, da sie davon ausging, die (beabsichtigte) Kapitalerhöhung sei diesem Tatbestand zu unterstellen. Das Firmenbuchgericht gab jedoch bekannt, dass es diese Rechtsansicht nicht teile und bestellte die Beklagte schließlich zum „Gründungsprüfer gemäß Paragraph 25, AktG" zum Zwecke der Prüfung der beabsichtigten „Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß Paragraph 60, AktG". Dieser Prüfungsauftrag war vor allem deshalb unklar, weil das AktG eine „Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß Paragraph 60, nicht kennt; die genannte Vorschrift enthält lediglich zwei Verbote, nämlich ein an die AG gerichtetes Erlassverbot sowie ein Aufrechnungsverbot für Aktionäre. Aus der Ablehnung der von der Beklagten ursprünglich vorgenommenen Prüfung nach den für die Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen geltenden Regeln konnte die Beklagte den Schluss ziehen, dass ein solcher Prüfungsinhalt vom Gericht nicht gewünscht wurde. Entgegen dem Gerichtsauftrag war auch keine „Gründungsprüfung" im eigentlichen Sinn vorzunehmen, ordnet doch Paragraph 150, Absatz 3, AktG lediglich die „sinngemäße" Geltung bestimmter die Gründungsprüfung betreffender Normen an.
Auch wenn es zutrifft, dass in einem solchen Fall grundsätzlich eine Verpflichtung des Prüfers besteht, beim Firmenbuchgericht rückzufragen und einen klareren Prüfungsauftrag einzufordern, kann doch im hier zu beurteilenden konkreten Fall nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das Gericht eine Prüfung der Vollwertigkeit der Forderung der Muttergesellschaft im Sinne einer Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der AG verlangt hätte. Auch wenn die Beklagte in ihrem Bericht die Vollwertigkeit der Gegenforderung als „demnach" gegeben bezeichnet hat, war doch aus dem erstatteten Bericht auch für das Firmenbuchgericht ganz eindeutig ersichtlich, dass sie sich mit der Frage der Zahlungsfähigkeit der AG und der hypothetischen Einbringlichkeit überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Dieser Aspekt war von der Beklagten offenbar zur Erfüllung ihres Auftrags auf Prüfung der beabsichtigten „Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60" für unerheblich gehalten worden. Ob auch das Firmenbuchgericht, das einerseits schon im Vorfeld geäußert hatte, eine Prüfung nach den für Sacheinlagen geltenden Kriterien abzulehnen, und vor allem nach Vorliegen des Berichts und trotz offenkundigen Übergehens des Kriteriums der Zahlungsfähigkeit die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch bewilligt hat, dieselbe Rechtsansicht vertreten hat, wurde bisher nicht erörtert. Im Falle eines entsprechenden Prozessvorbringens wird im fortzusetzenden Verfahren zu prüfen sein, ob eine Rückfrage durch die Beklagte, was denn genau geprüft werden soll, wenn eine Prüfung nach Sacheinlagengrundsätzen nicht gewünscht wird, dazu geführt hätte, dass das Firmenbuchgericht ihr aufgetragen hätte, doch eine Prüfung nach den für Sacheinlagen geltenden Vorschriften - und damit auch die Prüfung der (hypothetischen) Einbringlichkeit der Gegenforderung - vorzunehmen. Hätte das Gericht hingegen zu erkennen gegeben, dass im Rahmen des erteilten Prüfungsauftrags die finanzielle Situation der AG nicht beurteilt werden soll, käme eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht. Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass das Firmenbuchgericht bei entsprechender Rückfrage einen solchen, dem Gesetz nicht entsprechenden Auftrag erteilt hätte, trifft die Beklagte.Auch wenn es zutrifft, dass in einem solchen Fall grundsätzlich eine Verpflichtung des Prüfers besteht, beim Firmenbuchgericht rückzufragen und einen klareren Prüfungsauftrag einzufordern, kann doch im hier zu beurteilenden konkreten Fall nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das Gericht eine Prüfung der Vollwertigkeit der Forderung der Muttergesellschaft im Sinne einer Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der AG verlangt hätte. Auch wenn die Beklagte in ihrem Bericht die Vollwertigkeit der Gegenforderung als „demnach" gegeben bezeichnet hat, war doch aus dem erstatteten Bericht auch für das Firmenbuchgericht ganz eindeutig ersichtlich, dass sie sich mit der Frage der Zahlungsfähigkeit der AG und der hypothetischen Einbringlichkeit überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Dieser Aspekt war von der Beklagten offenbar zur Erfüllung ihres Auftrags auf Prüfung der beabsichtigten „Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß Paragraph 60, für unerheblich gehalten worden. Ob auch das Firmenbuchgericht, das einerseits schon im Vorfeld geäußert hatte, eine Prüfung nach den für Sacheinlagen geltenden Kriterien abzulehnen, und vor allem nach Vorliegen des Berichts und trotz offenkundigen Übergehens des Kriteriums der Zahlungsfähigkeit die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch bewilligt hat, dieselbe Rechtsansicht vertreten hat, wurde bisher nicht erörtert. Im Falle eines entsprechenden Prozessvorbringens wird im fortzusetzenden Verfahren zu prüfen sein, ob eine Rückfrage durch die Beklagte, was denn genau geprüft werden soll, wenn eine Prüfung nach Sacheinlagengrundsätzen nicht gewünscht wird, dazu geführt hätte, dass das Firmenbuchgericht ihr aufgetragen hätte, doch eine Prüfung nach den für Sacheinlagen geltenden Vorschriften - und damit auch die Prüfung der (hypothetischen) Einbringlichkeit der Gegenforderung - vorzunehmen. Hätte das Gericht hingegen zu erkennen gegeben, dass im Rahmen des erteilten Prüfungsauftrags die finanzielle Situation der AG nicht beurteilt werden soll, käme eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht. Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass das Firmenbuchgericht bei entsprechender Rückfrage einen solchen, dem Gesetz nicht entsprechenden Auftrag erteilt hätte, trifft die Beklagte.
Sollte ein Fehlverhalten der Beklagten im oben aufgezeigten Sinn zu bejahen sein, ist eine weitere Verfahrensergänzung erforderlich:
Soweit der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren weiters vorgebracht hat, die Beklagte habe in ihrem Prüfbericht unrichtigerweise nicht berücksichtigt, dass für einen Teilbetrag von 26,000.000 ATS die Leistungen der Muttergesellschaft an die AG zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung noch gar nicht erbracht gewesen seien, erübrigt sich allerdings insoweit mangels Rechtserheblichkeit dieses Vorbringens eine Verfahrensergänzung. Die Frage, ob und inwieweit eine Forderung tatsächlich besteht (und fällig ist), hängt zwar häufig - jedoch keineswegs immer - von der bereits erbrachten Gegenleistung ab. Primär ist stets die jeweilige Vereinbarung der Vertragsparteien entscheidend, die durchaus auch eine Vorleistungspflicht vorsehen kann. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte in ihrem Prüfbericht ausgeführt, dass die - der durch Aufrechnung zu tilgenden Gegenforderung entsprechende - Anzahlungsrechnung vollinhaltlich einem bestimmten Punkt des Generalunternehmervertrags entspreche und innerhalb von 30 Tagen zu bezahlen sei. Dass diese Beurteilung unrichtig wäre, hat der Kläger nie behauptet; er ist auf das erörterte Vorbringen im Rechtsmittelverfahren auch nicht mehr zurückgekommen. Entsprechendes gilt für die Behauptung, die Rechnungsforderung sei überhöht gewesen und hätte einem Drittvergleich nicht standgehalten. Entscheidend ist allein, dass die Forderung dem Vertrag entsprechend berechnet wurde, was vom Kläger nicht in Zweifel gezogen wird. Auch wenn die AG allenfalls eine ungünstige Entgeltvereinbarung getroffen haben sollte, war eine dem Vertrag entsprechende Verbindlichkeit in ihrem Vermögen entstanden, die beglichen werden musste.
Damit ist auf die Frage einzugehen, ob die Beklagte im vorliegenden Fall - was die Vorinstanzen verneint haben - einwenden kann, am maßgeblichen Sachverhalt hätte sich auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten nichts geändert, weshalb es an der Kausalität ihres Fehlverhaltens mangle. Die Beklagte hatte insoweit eingewandt, der AG wäre der im Rahmen der Kapitalerhöhung erwartete (volle) Vermögenszuwachs auch dann nicht zugekommen, wenn die Beklagte auf die mangelnde Vollwertigkeit der Werklohnforderung der Muttergesellschaft aufmerksam gemacht hätte; dann wäre die Kapitalerhöhung vielmehr rückgängig gemacht worden und der AG überhaupt kein zusätzliches Kapital zugeflossen.
Das Berufungsgericht hat dazu - schon im ersten Rechtsgang (ON 58) - die (für das Erstgericht bindende) Rechtsansicht vertreten, der Oberste Gerichtshof habe für den durchaus vergleichbaren Fall der Haftung der Bank für eine im Sinn des § 10 Abs 3 GmbHG (unrichtig) ausgestellte Bestätigung über die freie Verfügungsmacht des Geschäftsführers über die zu leistende Stammeinlage eine „Gewährleistungshaftung" der Bank ausgesprochen; es sei zu fingieren, dass die Gesellschaft ohne die falschen Angaben ordnungsgemäß dotiert worden wäre. Gleiches habe das Höchstgericht für die auch nach dem Aktienrecht anlässlich der Gründung bzw anlässlich von Kapitalerhöhungen auszustellende Bankbestätigung angenommen und dabei dargelegt, dass es das Ziel der einschlägigen Vorschriften sei, die einbezahlten Beträge bis zur Eintragung der Gesellschaft bzw der durchgeführten Kapitalerhöhung als Haftungsfonds der Gläubiger zu sichern; hieraus lasse sich auch die - in § 10 Abs 3 GmbHG bzw § 29 Abs 1 AktG ausdrücklich normierte - (verschuldensabhängige) Haftung der Bank erklären.Das Berufungsgericht hat dazu - schon im ersten Rechtsgang (ON 58) - die (für das Erstgericht bindende) Rechtsansicht vertreten, der Oberste Gerichtshof habe für den durchaus vergleichbaren Fall der Haftung der Bank für eine im Sinn des Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG (unrichtig) ausgestellte Bestätigung über die freie Verfügungsmacht des Geschäftsführers über die zu leistende Stammeinlage eine „Gewährleistungshaftung" der Bank ausgesprochen; es sei zu fingieren, dass die Gesellschaft ohne die falschen Angaben ordnungsgemäß dotiert worden wäre. Gleiches habe das Höchstgericht für die auch nach dem Aktienrecht anlässlich der Gründung bzw anlässlich von Kapitalerhöhungen auszustellende Bankbestätigung angenommen und dabei dargelegt, dass es das Ziel der einschlägigen Vorschriften sei, die einbezahlten Beträge bis zur Eintragung der Gesellschaft bzw der durchgeführten Kapitalerhöhung als Haftungsfonds der Gläubiger zu sichern; hieraus lasse sich auch die - in Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG bzw Paragraph 29, Absatz eins, AktG ausdrücklich normierte - (verschuldensabhängige) Haftung der Bank erklären.
In der österreichischen aktienrechtlichen Literatur wird für die das eigentliche Gründungsstadium einer AG betreffende Prüfung ganz überwiegend die Auffassung vertreten, dass den Prüfer im Falle eines unrichtigen Prüfberichts eine Art „Garantiehaftung" (kritisch zum vergleichbaren Fall der unrichtigen Bankbestätigung insb Koziol, ÖBA 1996, 272 [281 f], va wegen der im Schadenersatzrecht sonst erforderlichen Kausalität des Fehlverhaltens) trifft, wenn eine Sacheinlage überbewertet wurde und der AG daher weniger Vermögen zugekommen ist als dies bei Vollwertigkeit der Einlage der Fall gewesen wäre. Zum für die Beurteilung dieser Sache maßgeblichen Zeitpunkt bestimmte § 42 Abs 1 AktG, dass jener Gründungsprüfer, der seine Obliegenheiten (Pflicht zur unparteiischen und gewissenhaften Prüfung, zur Verschwiegenheit und zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen) verletzt, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist.In der österreichischen aktienrechtlichen Literatur wird für die das eigentliche Gründungsstadium einer AG betreffende Prüfung ganz überwiegend die Auffassung vertreten, dass den Prüfer im Falle eines unrichtigen Prüfberichts eine Art „Garantiehaftung" (kritisch zum vergleichbaren Fall der unrichtigen Bankbestätigung insb Koziol, ÖBA 1996, 272 [281 f], va wegen der im Schadenersatzrecht sonst erforderlichen Kausalität des Fehlverhaltens) trifft, wenn eine Sacheinlage überbewertet wurde und der AG daher weniger Vermögen zugekommen ist als dies bei Vollwertigkeit der Einlage der Fall gewesen wäre. Zum für die Beurteilung dieser Sache maßgeblichen Zeitpunkt bestimmte Paragraph 42, Absatz eins, AktG, dass jener Gründungsprüfer, der seine Obliegenheiten (Pflicht zur unparteiischen und gewissenhaften Prüfung, zur Verschwiegenheit und zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen) verletzt, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist.
Soweit es um einen Schaden geht, der aufgrund einer fehlerhaften Prüfung entstehen kann, wird betont, dass durch die gesetzliche Regelung sowohl die anderen Aktionäre als auch die Gesellschaftsgläubiger geschützt werden sollen (Doralt in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz2, § 49 Rn 51 und 55, Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 20 Rz 1). Wird der AG aufgrund der Überbewertung einer Sacheinlage zu wenig Vermögen zugeführt, soll der Anspruch auf Schadenersatz in Höhe der Differenz nach dem Prinzip der Haftungskanalisierung von der AG selbst geltend gemacht werden können (vgl nur U. Torggler, wbl 2001, 546 [548]). Die Gesetzesmaterialien zur (deutschen) Aktienrechtsnovelle 1884 (abgedruckt etwa bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht [1985], 447 f) führten zur Haftung für Gründungsfehler aus, dass es sachgemäß sei, wenn die Gesellschaft selbst als die Berechtigte gelte, und sahen die Schäden der Aktionäre - und wohl auch der Gläubiger - als bloße Reflexschäden an, die gegebenenfalls aus dem vom Schädiger aufzufüllenden Gesellschaftsvermögen auszugleichen wären (so etwa auch Zehetner in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 42 Rz 56 mwN).Soweit es um einen Schaden geht, der aufgrund einer fehlerhaften Prüfung entstehen kann, wird betont, dass durch die gesetzliche Regelung sowohl die anderen Aktionäre als auch die Gesellschaftsgläubiger geschützt werden sollen (Doralt in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz2, Paragraph 49, Rn 51 und 55, Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, Paragraph 20, Rz 1). Wird der AG aufgrund der Überbewertung einer Sacheinlage zu wenig Vermögen zugeführt, soll der Anspruch auf Schadenersatz in Höhe der Differenz nach dem Prinzip der Haftungskanalisierung von der AG selbst geltend gemacht werden können vergleiche nur U. Torggler, wbl 2001, 546 [548]). Die Gesetzesmaterialien zur (deutschen) Aktienrechtsnovelle 1884 (abgedruckt etwa bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht [1985], 447 f) führten zur Haftung für Gründungsfehler aus, dass es sachgemäß sei, wenn die Gesellschaft selbst als die Berechtigte gelte, und sahen die Schäden der Aktionäre - und wohl auch der Gläubiger - als bloße Reflexschäden an, die gegebenenfalls aus dem vom Schädiger aufzufüllenden Gesellschaftsvermögen auszugleichen wären (so etwa auch Zehetner in Jabornegg/Strasser, AktG4, Paragraph 42, Rz 56 mwN).
Dies führt letztlich dazu, dass der Prüfer - im Rahmen der gesetzlichen Haftungshöchstbeträge - der AG selbst im Wege einer garantieähnlichen Haftung jenen Ausfall zu ersetzen hat, der nicht eingetreten wäre, wenn die eingebrachte Sache den ihr zugeschriebenen Wert gehabt hätte. Der geschützte Personenkreis (Altaktionäre, Gläubiger) partizipiert daran nur indirekt, nämlich insofern, als sich durch die Ersatzleistung an die AG deren Vermögen erhöht; damit steigt gleichzeitig der Wert der Aktien der Altaktionäre bzw der Haftungsfonds für die Gesellschaftsgläubiger.
In Lehre und Rechtsprechung (vgl etwa SZ 56/37 zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen unrichtiger Erklärung über die Einzahlung des - erhöhten - Stammkapitals; zum wertungsmäßig ähnlich gelagerten Fall der Haftung einer Bank wegen einer unrichtigen Bankbestätigung: 8 Ob 629/93) wird vertreten, dass die dargestellten Grundsätze, also die (alleinige) Aktivlegitimation der AG, auch für die Fälle einer Kapitalerhöhung gelten sollen, in deren Zug der AG letztlich das (gesamte) zusätzliche Kapital nicht zugekommen ist. Ob die Situation tatsächlich ganz mit jener im unmittelbaren Gründungsstadium zu vergleichen ist, muss - angesichts des Umstands, dass an der AG stets nur ein einziger Aktionär beteiligt war - im vorliegenden Fall nicht abschließend beantwortet werden. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass nur im Gründungsstadium alle zukünftigen Gesellschaftsgläubiger „im selben Boot sitzen", sodass sich keiner dadurch beschwert erachten kann, dass ein allfälliger Schadenersatzbetrag allein in das Gesellschaftsvermögen zu zahlen ist und damit nur indirekt den Gläubigern - aber immerhin allen gleichermaßen bzw im Konkursfall quotenmäßig - zugute kommt. Bei einer „missglückten" Kapitalerhöhung stellt sich die Sache für die Gesellschaftsgläubiger hingegen etwas anders dar: Altgläubiger, also solche, die ihre Gläubigerstellung vor der Kapitalerhöhung erlangt haben, haben zum Zeitpunkt ihrer Kreditierung regelmäßig allein auf den damals bestehenden Haftungsfonds vertraut, nicht aber auf eine später stattfindende Kapitalerhöhung. Neugläubiger hingegen haben sich zu einer Kreditierung allenfalls gerade deshalb bereit gefunden, weil sie durch die Eintragung der Durchführung einer Kapitalerhöhung im Firmenbuch darüber informiert wurden, dass der Gesellschaft kürzlich zusätzliches Kapital zugeführt wurde. Ist nun auch hier Schadenersatz (nur) ins Vermögen der Gesellschaft zu leisten, führte dies - in dem für die Gesellschaftsgläubiger allein problematischen Fall des Gesellschaftskonkurses - dazu, dass der Schadenersatzbetrag allen Gläubigern anteilsmäßig zukäme, obwohl die Altgläubiger mit einem Vermögenszuwachs durch Kapitalerhöhung (bzw als Surrogat durch Schadenersatzleistungen) gar nicht rechnen konnten und die Neugläubiger ohne die im Firmenbuch bekannt gemachte Durchführung der Kapitalerhöhung gegebenenfalls gar nicht kreditiert hätten.In Lehre und Rechtsprechung vergleiche , etwa SZ 56/37 zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen unrichtiger Erklärung über die Einzahlung des - erhöhten - Stammkapitals; zum wertungsmäßig ähnlich gelagerten Fall der Haftung einer Bank wegen einer unrichtigen Bankbestätigung: 8 Ob 629/93) wird vertreten, dass die dargestellten Grundsätze, also die (alleinige) Aktivlegitimation der AG, auch für die Fälle einer Kapitalerhöhung gelten sollen, in deren Zug der AG letztlich das (gesamte) zusätzliche Kapital nicht zugekommen ist. Ob die Situation tatsächlich ganz mit jener im unmittelbaren Gründungsstadium zu vergleichen ist, muss - angesichts des Umstands, dass an der AG stets nur ein einziger Aktionär beteiligt war - im vorliegenden Fall nicht abschließend beantwortet werden. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass nur im Gründungsstadium alle zukünftigen Gesellschaftsgläubiger „im selben Boot sitzen", sodass sich keiner dadurch beschwert erachten kann, dass ein allfälliger Schadenersatzbetrag allein in das Gesellschaftsvermögen zu zahlen ist und damit nur indirekt den Gläubigern - aber immerhin allen gleichermaßen bzw im Konkursfall quotenmäßig - zugute kommt. Bei einer „missglückten" Kapitalerhöhung stellt sich die Sache für die Gesellschaftsgläubiger hingegen etwas anders dar: Altgläubiger, also solche, die ihre Gläubigerstellung vor der Kapitalerhöhung erlangt haben, haben zum Zeitpunkt ihrer Kreditierung regelmäßig allein auf den damals bestehenden Haftungsfonds vertraut, nicht aber auf eine später stattfindende Kapitalerhöhung. Neugläubiger hingegen haben sich zu einer Kreditierung allenfalls gerade deshalb bereit gefunden, weil sie durch die Eintragung der Durchführung einer Kapitalerhöhung im Firmenbuch darüber informiert wurden, dass der Gesellschaft kürzlich zusätzliches Kapital zugeführt wurde. Ist nun auch hier Schadenersatz (nur) ins Vermögen der Gesellschaft zu leisten, führte dies - in dem für die Gesellschaftsgläubiger allein problematischen Fall des Gesellschaftskonkurses - dazu, dass der Schadenersatzbetrag allen Gläubigern anteilsmäßig zukäme, obwohl die Altgläubiger mit einem Vermögenszuwachs durch Kapitalerhöhung (bzw als Surrogat durch Schadenersatzleistungen) gar nicht rechnen konnten und die Neugläubiger ohne die im Firmenbuch bekannt gemachte Durchführung der Kapitalerhöhung gegebenenfalls gar nicht kreditiert hätten.
Selbst wenn man aber - mit der zitierten Lehre und Rechtsprechung - auch bei einer Überbewertung von Sacheinlagen im Zuge einer Kapitalerhöhung grundsätzlich der AG selbst einen Schadenersatzanspruch mit garantieähnlichem Charakter gegen den Prüfer zubilligen wollte, wäre dies angesichts der besonderen Umstände des Falls hier nicht gerechtfertigt. Geht man nämlich (zutreffend) davon aus, dass durch die dem Prüfer auferlegte Schadenersatzpflicht im Falle einer Verletzung seiner Pflicht zur gewissenhaften Prüfung einerseits die Altaktionäre, andererseits die Gesellschaftsgläubiger geschützt werden sollen, zeigt sich, dass es bei der hier zu beurteilenden Konstellation allein um den Schutz der Neugläubiger gehen kann, deren Interessen aber mit einer Gewährung von Schadenersatzansprüchen an die Gesellschaft - bzw den Masseverwalter - nicht ausreichend Rechnung getragen würde.
Altaktionäre sind durch die Vorschriften über die Sacheinlagenprüfung bei der Kapitalerhöhung insoweit geschützt, als dadurch sichergestellt werden soll, dass die im Zuge der Kapitalerhöhung hinzukommenden weiteren Aktionäre den gleichen Gegenwert für ihre Gesellschaftsanteile zu entrichten haben wie die früheren Gesellschafter. Da notwendigerweise alle (gleichartigen) Aktien an einer AG denselben Wert haben, führt eine Überbewertung von Sacheinlagen - da das Gesellschaftsvermögen geringer ist, als es nach der Kapitalerhöhung sein sollte - dazu, dass die Anteile der Altaktionäre an Wert verlieren. Dieser Wertverlust wird im Regelfall - wenn auch indirekt - dadurch ausgeglichen, dass vom Schädiger Schadenersatz in Höhe des Differenzbetrags in das Vermögen der Gesellschaft einzuzahlen ist.
Im vorliegenden Fall kommt eine Benachteiligung von Altaktionären gegenüber neuen Aktionären aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die Muttergesellschaft schon bisher alleinige Aktionärin war und auch die weiteren Anteile im Zuge der Kapitalerhöhung übernommen hat. Da sie als Neuaktionärin nicht in den Schutzbereich der hier heranzuziehenden Vorschriften über die Verantwortlichkeit des Prüfers fällt (vgl nur 6 Ob 39/06p), besteht auch keine Veranlassung, sie in ihrer Position als Altaktionärin zu schützen. Dazu kommt, dass die AG bereits zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung zahlungsunfähig war; im Falle der (gebotenen) Konkurseröffnung wäre das Gesellschaftsvermögen an die Gesellschaftsgläubiger verteilt worden, womit die Alleinaktionärin leer ausgegangen wäre. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit sich ihre wirtschaftliche Position als Altaktionärin durch die Überbewertung der Werklohnforderung im Zuge der Kapitalerhöhung demgegenüber verschlechtert haben sollte, zumal das mit der Aufrechnung bewirkte Erlöschen der Gegenforderung ja sogar zu einer Verbesserung der finanziellen Lage der AG geführt hat.Im vorliegenden Fall kommt eine Benachteiligung von Altaktionären gegenüber neuen Aktionären aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die Muttergesellschaft schon bisher alleinige Aktionärin war und auch die weiteren Anteile im Zuge der Kapitalerhöhung übernommen hat. Da sie als Neuaktionärin nicht in den Schutzbereich der hier heranzuziehenden Vorschriften über die Verantwortlichkeit des Prüfers fällt vergleiche , nur 6 Ob 39/06p), besteht auch keine Veranlassung, sie in ihrer Position als Altaktionärin zu schützen. Dazu kommt, dass die AG bereits zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung zahlungsunfähig war; im Falle der (gebotenen) Konkurseröffnung wäre das Gesellschaftsvermögen an die Gesellschaftsgläubiger verteilt worden, womit die Alleinaktionärin leer ausgegangen wäre. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit sich ihre wirtschaftliche Position als Altaktionärin durch die Überbewertung der Werklohnforderung im Zuge der Kapitalerhöhung demgegenüber verschlechtert haben sollte, zumal das mit der Aufrechnung bewirkte Erlöschen der Gegenforderung ja sogar zu einer Verbesserung der finanziellen Lage der AG geführt hat.
Aber auch Altgläubiger bedürfen regelmäßig keines besonderen Schutzes im Zuge einer späteren Kapitalerhöhung, wie bereits ausgeführt wurde. In der Judikatur wird immer wieder betont, dass es grundsätzlich stets nur um den Schutz der künftigen Gesellschaftsgläubiger (SZ 64/143; 6 Ob 76/00w ua), also der Neugläubiger geht. Auch deshalb kommt in der vorliegenden Fallkonstellation ein Schadenersatzanspruch der AG bzw des Masseverwalters, der ja auch den Altgläubigern durch Erhöhung ihrer Konkursquoten zugute käme, nicht in Betracht, sofern der Beklagten der Beweis gelingt, dass auch bei einer pflichtgemäßen Prüfung und dem Aufzeigen der mangelnden Vollwertigkeit der Werklohnforderung der Muttergesellschaft die beabsichtigte Kapitalerhöhung letztlich unterblieben bzw rückgängig gemacht worden wäre. Aus diesen schutzzweckbezogenen Erwägungen besteht hier somit kein Anlass, dem Prüfer eine von der Kausalität seines Fehlverhaltens unabhängige „Garantiehaftung" gegenüber der AG aufzuerlegen, die letztlich auch Personen (Altgläubigern, allenfalls der Alleinaktionärin) zugute käme, die unter den gegebenen Umständen nicht schutzbedürftig sind. Andere Schäden als den (fiktiven) Ausfall, der bei Vollwertigkeit der Einlage (Gegenforderung) nicht eingetreten wäre, macht der Kläger nicht geltend.
Unter welchen Umständen Neugläubigern ein unmittelbarer (also nicht vom Masseverwalter geltend zu machender) Schadenersatzanspruch gegen den Prüfer zustehen kann, muss hier nicht abschließend erörtert werden, da derartige Ansprüche nicht Verfahrensgegenstand sind. Neugläubiger, die deshalb kontrahiert haben, weil sie aufgrund der Bekanntmachung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch - zu Unrecht - darauf vertraut haben, dass der AG entsprechend neues Kapital zugeführt wurde, sollten aber jedenfalls Schadenersatzansprüche gegen den Prüfer wegen Verletzung eines Schutzgesetzes geltend machen können, wenn und soweit sie deshalb geschädigt wurden (so auch Doralt in Münchener Kommentar zum AktG2, § 49 Rn 51; Talos/Schrank, ecolex 2004, 948 [950]).Unter welchen Umständen Neugläubigern ein unmittelbarer (also nicht vom Masseverwalter geltend zu machender) Schadenersatzanspruch gegen den Prüfer zustehen kann, muss hier nicht abschließend erörtert werden, da derartige Ansprüche nicht Verfahrensgegenstand sind. Neugläubiger, die deshalb kontrahiert haben, weil sie aufgrund der Bekanntmachung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch - zu Unrecht - darauf vertraut haben, dass der AG entsprechend neues Kapital zugeführt wurde, sollten aber jedenfalls Schadenersatzansprüche gegen den Prüfer wegen Verletzung eines Schutzgesetzes geltend machen können, wenn und soweit sie deshalb geschädigt wurden (so auch Doralt in Münchener Kommentar zum AktG2, Paragraph 49, Rn 51; Talos/Schrank, ecolex 2004, 948 [950]).
Sollte sich hingegen ergeben, dass der AG das gesamte zusätzliche Kapital - etwa im Wege einer Bareinlage - zugekommen wäre, wenn die Beklagte die mangelnde Vollwertigkeit der Werklohnforderung aufgezeigt hätte, wird im fortzusetzenden Verfahren die Frage der Höhe des erlittenen Ausfalls zu erörtern sein. Aus der Feststellung, dass die AG zum Zeitpunkt der „Kapitalerhöhung durch Aufrechnung" nicht in der Lage war, ihre Gesamtverbindlichkeiten zu begleichen, ergibt sich zwar die mangelnde Vollwertigkeit der (mit der Aufrechnung getilgten) Werklohnforderung „dem Grunde nach". Offen blieb jedoch, welchen Wert diese - nur teilweise einbringliche - Forderung wirtschaftlich betrachtet hatte. Ein der AG entstandener Schaden kann jedenfalls nur in der Differenz zwischen dem Nominalbetrag der Werklohnforderung und dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert dieser Forderung bestehen. Ob dabei der Klagebetrag erreicht würde, ist noch ungeklärt.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.