Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Renata B*****, geboren am *****, und der mj Corinna Christina B*****, geboren am *****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Prof. Mag. Günter B*****, Brasilien, vertreten durch Mag.Christian Kras, Rechtanwalt in Obertrum am See, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 31. März 2004, GZ 21 R 53/04x-210, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 29. Dezember 2003, GZ 45 P 143/01x-202, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben; dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die beiden minderjährigen Mädchen leben im Haushalt der Mutter in S***** und sind einkommens- und vermögenslos. Der Vater lebt seit August 1997 gemeinsam mit einem 1991 geborenen Bruder der beiden Minderjährigen in Brasilien, wo er seit September 2002 als Koordinator für Kammermusik beim städtischen Symphonieorchester in G***** beschäftigt ist und ein monatliches durchschnittliches Nettoeinkommen von umgerechnet etwa 230,90 EUR erzielt. Vor seinem Wechsel nach Brasilien bezog der Vater als Hochschullehrer des ***** in S***** ein monatliches Nettogehalt von etwa 2.891 EUR. Seinen Angaben nach verließ er Österreich wegen Morddrohungen und Gewalttätigkeiten, die seine Ehegattin gegen ihn ausgestoßen bzw verübt habe.

In der Zeit vom 1. 1. 1998 bis 31. 3. 1999 zahlte der Vater für jedes der beiden Mädchen einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 3.000 S (= 218 EUR), vom 1. 4. 1999 bis 30. 6. 2000 einen solchen von 3.325 S (= 241,64 EUR), und er übergab der Mutter für den Unterhalt der beiden Mädchen im August 2000 umgerechnet etwa 22.000 S (= etwa 1.600 EUR).

Die Mutter begehrte namens der beiden minderjährigen Mädchen ab 1. 1. 1998 eine monatliche Unterhaltsleistung des Vaters von 3.700 S (= 269 EUR) für die mj Renata bzw von 3.000 S (= 218 EUR) für die mj Corinna. Der Vater sei Hochschullehrer und könnte in Österreich ein monatliches Nettogehalt von 25.000 S (= 1.816,82 EUR) erzielen. Er leiste derzeit keinen Geldunterhalt.

Der Vater wendete ein, er habe bis einschließlich Dezember 2001 seine Unterhaltsverpflichtung erfüllt. Er habe Österreich nicht etwa verlassen, um sich seiner Unterhaltsverpflichtung zu entziehen, weshalb der Unterhalt aufgrund des von ihm in Brasilien bezogenen Einkommens zu bemessen sei. "Bei Annahme seines Vorschlags" - offensichtlich maximal 30 % seines Einkommens als Unterhalt zu zahlen (siehe S 2 des Schriftsatzes vom 7. 2. 2003) - sei er bereit, monatlich insgesamt 96,60 EUR für den Unterhalt der beiden Mädchen zu leisten.

Das Erstgericht setzte die vom Vater zu erbringenden monatlichen Unterhaltsleistungen den Anträgen der beiden Minderjährigen entsprechend fest. Er müsse sich einen adäquaten Arbeitsplatz (in Österreich) suchen, denn ein pflichtbewusster Familienvater würde - ohne schwerwiegende Gründe - keinen gut bezahlten Posten aufgeben, um in Brasilien zu leben. Die "Flucht nach Brasilien" sei nicht gerechtfertigt; den Morddrohungen und der körperlichen Gewaltanwendung seiner Frau hätte er auch durch einen Umzug innerhalb Österreichs bzw im EU-Raum entgehen können. Er habe alles zu unterlassen, was den Anspruch der Kinder schmälern könnte. Da der Vater "sicherlich" in der Lage sei, in Österreich oder dem angrenzenden EU-Raum ein monatliches Mindesteinkommen von 25.000 S (= 1.816,82 EUR) als Hochschullehrer zu erzielen, sei den Unterhaltsfestsetzungsanträgen stattzugeben.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei (Punkte II und III in ON 210). Der Vater dürfe Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit Einschränkungen seiner Unterhaltspflichten verbunden wären, nur so weit vornehmen, als dies bei gleicher Sachlage ein pflichtbewusster Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte. Die Beweggründe des Vaters für seinen Wohnsitzwechsel ins Ausland und den damit verbundenen Arbeitgeberwechsel ließen sich den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen unzweifelhaft entnehmen. Der Vater sei seit 1997 in Brasilien aufhältig und mit seinem Sohn gesellschaftlich integriert. Er arbeite in seinem angestammten Beruf als Musiker. Grundsätzlich könne er Aufenthalt und Beruf frei wählen; ein pflichtbewusster Familienvater hätte bei der gegebenen Sachlage die gut dotierte Stellung in Österreich "vielleicht auch aufgegeben". Konkret sei dem Vater aber die Wohnsitzverlegung nach Brasilien vorzuwerfen. Er hätte nicht nach Brasilien "flüchten" müssen, er habe auch keine Behauptungen dahin aufgestellt, warum er gerade nach Brasilien gezogen sei und nicht in ein anderes Land, das Hochschulprofessoren für Musik ein höheres Erwerbseinkommen biete. Die mit dem Wechsel des Aufenthalts verbundenen Einkommenseinbußen seien daher als Verletzung seiner unterhaltsrechtlichen Obliegenheit zur Kräfteanspannung zu werten und daher sei der sogenannte Anspannungsgrundsatz anzuwenden. Dies führe zur Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung.Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei (Punkte römisch zwei und römisch drei in ON 210). Der Vater dürfe Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit Einschränkungen seiner Unterhaltspflichten verbunden wären, nur so weit vornehmen, als dies bei gleicher Sachlage ein pflichtbewusster Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte. Die Beweggründe des Vaters für seinen Wohnsitzwechsel ins Ausland und den damit verbundenen Arbeitgeberwechsel ließen sich den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen unzweifelhaft entnehmen. Der Vater sei seit 1997 in Brasilien aufhältig und mit seinem Sohn gesellschaftlich integriert. Er arbeite in seinem angestammten Beruf als Musiker. Grundsätzlich könne er Aufenthalt und Beruf frei wählen; ein pflichtbewusster Familienvater hätte bei der gegebenen Sachlage die gut dotierte Stellung in Österreich "vielleicht auch aufgegeben". Konkret sei dem Vater aber die Wohnsitzverlegung nach Brasilien vorzuwerfen. Er hätte nicht nach Brasilien "flüchten" müssen, er habe auch keine Behauptungen dahin aufgestellt, warum er gerade nach Brasilien gezogen sei und nicht in ein anderes Land, das Hochschulprofessoren für Musik ein höheres Erwerbseinkommen biete. Die mit dem Wechsel des Aufenthalts verbundenen Einkommenseinbußen seien daher als Verletzung seiner unterhaltsrechtlichen Obliegenheit zur Kräfteanspannung zu werten und daher sei der sogenannte Anspannungsgrundsatz anzuwenden. Dies führe zur Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und berechtigt.

Vorweg ist festzuhalten, dass der Vater zwar in seinem angestammten Beruf arbeitet, aber - bedingt durch das in Brasilien herrschende Lohn- und wohl auch Preisniveau - keine solchen Einkünfte erzielt, dass er den zur Deckung der Lebensbedürfnisse seiner beiden Töchter in Österreich erforderlichen Unterhaltsbeitrag zu leisten imstande wäre. Zu klären ist daher, ob der Vater auf ein tatsächlich nicht erzieltes - und in Brasilien wohl auch nicht erzielbares - Einkommen "angespannt" werden darf:

Die Anspannung auf tatsächlich nicht erzieltes Einkommen darf nur dann erfolgen, wenn den Unterhaltsschuldner ein Verschulden daran trifft, dass er keine oder keine die Unterhaltspflichten deckende Erwerbstätigkeit ausübt. Das Verschulden kann in vorsätzlicher Unterhaltsflucht bestehen, es genügt aber auch (leicht) fahrlässige Herbeiführung des Einkommensmangels durch Außerachtlassung pflichtgemäßer zumutbarer Einkommensbemühungen. Maßstab hiefür ist stets das Verhalten eines pflichtbewussten, rechtschaffenen Familienvaters (ÖA 2002, 176; ÖA 2000, 265 uva). Unterlässt er die ihm zumutbaren Bemühungen zur Erzielung entsprechenden Einkommens, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können. Der sogenannte Anspannungsgrundsatz stellt eine Art Missbrauchsvorbehalt dar, der dann zum Tragen kommt, wenn schuldhaft die zumutbare Erzielung deutlich höherer Einkünfte versäumt wird (ÖA 2000, 265; 4 Ob 181/98s; ÖA 1998, 68; SZ 63/74 uva).

Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass einem unterhaltspflichtigen Vater ausländischer Herkunft - wenngleich er die österreichische Staatsbürgerschaft angenommen hat - nicht verwehrt werden könne, wieder in sein Heimatland zurückzukehren, um dort einer Beschäftigung nachzugehen. Ziehe er aus berücksichtigungswürdigen Gründen und nicht zur Umgehung der Unterhaltspflicht ins Ausland, so könne er nicht auf ein im Inland erzielbares Einkommen angespannt werden; der Unterhaltsbemessung sei dann das vom Unterhaltspflichtigen im Ausland erzielte oder erzielbare Einkommen zugrunde zu legen. Die vom Unterhaltspflichtigen getroffenen Entscheidungen über die Wahl des Arbeitsplatzes sind grundsätzlich danach zu beurteilen, ob sie nach der subjektiven Kenntnis und Einsicht des Unterhaltspflichtigen im Zeitpunkt der jeweiligen Entscheidung zu billigen waren. Dabei ist nicht maßgeblich, ob sich die zu beurteilende Entscheidung des Unterhaltspflichtigen in rückschauendender Betrachtung als bestmöglich erweist, vielmehr ist allein bedeutsam, ob sie nach den jeweils gegebenen konkreten Umständen im Entscheidungszeitpunkt als vertretbar anzuerkennen ist (ÖA 2002, 176; ÖA 2000, 265; ÖA 2000, 220; 4 Ob 181/98s).

Geht man von diesen Grundsätzen aus, dann kann der Vater nach den besonderen Verhältnissen des hier gegebenen Falles (vgl ÖA 2000, 265) nicht auf ein von ihm in Österreich oder im sonstigen EU-Raum erzielbares Einkommen angespannt werden. Das Erstgericht hat die Angaben des Vaters über seine Beweggründe, warum er Österreich verlassen habe, wiedergegeben (S 2 der erstinstanzlichen Entscheidung), und das Rekursgericht hat diesen Entschluss des Vaters aus den von ihm genannten Motiven auch gebilligt (S 14 f der zweitinstanzlichen Entscheidung). Tatsächlich finden sich angesichts der Beweggründe des Vaters für die Verlegung seines Wohnsitzes ins Ausland keine Anhaltspunkte dafür, dass er den Wohnsitz- und Arbeitsplatzwechsel deshalb vorgenommen habe, um sich seiner Unterhaltspflicht zumindest teilweise zu entziehen (vgl 4 Ob 181/98s). Ist aber der Unterhaltspflichtige aus berücksichtigungswürdigen Motiven - und nicht etwa zur Umgehung der Unterhaltspflicht - ins Ausland verzogen, dann darf ihm ein solcher Entschluss nicht zum Nachteil gereichen und kann er nicht auf ein im Inland erzielbares Einkommen angespannt werden; vielmehr ist das von ihm im Ausland erzielte bzw erzielbare Einkommen der Bemessung zugrunde zu legen (ÖA 2002, 176; ÖA 2000, 265). Es kann ihm dann aber auch nicht vorgeworfen werden, dass er seinen Wohnsitz und seine Berufstätigkeit in ein weit entferntes Land verlegte, würde dies doch einer unzulässigen Einschränkung der jedem Menschen zuzubilligenden Freizügigkeit gleichkommen, von welchem Grundrecht (Art 4 Abs 1 StGG; Art 2 Abs 2 des 4. ZProtMRG) trotz bestehender Unterhaltspflichten nicht abgerückt werden kann. Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn der Vater den Wohnsitz- und Arbeitsplatzwechsel zur Umgehung seiner Unterhaltspflichten vorgenommen hätte, wofür - wie schon erwähnt - aber keine Anhaltspunkte zu finden sind. Er geht schließlich auch in Brasilien einer seinen Fähigkeiten adäquaten Tätigkeit nach und es fehlen auch insoweit Anhaltspunkte dafür, dass er sich mit einem für brasilianische Verhältnisse zu niedrigen Einkommen begnügte. Daher ist die Unterhaltsbemessung auf der Grundlage des vom Vater in Brasilien erzielten Einkommens vorzunehmen.Geht man von diesen Grundsätzen aus, dann kann der Vater nach den besonderen Verhältnissen des hier gegebenen Falles vergleiche ÖA 2000, 265) nicht auf ein von ihm in Österreich oder im sonstigen EU-Raum erzielbares Einkommen angespannt werden. Das Erstgericht hat die Angaben des Vaters über seine Beweggründe, warum er Österreich verlassen habe, wiedergegeben (S 2 der erstinstanzlichen Entscheidung), und das Rekursgericht hat diesen Entschluss des Vaters aus den von ihm genannten Motiven auch gebilligt (S 14 f der zweitinstanzlichen Entscheidung). Tatsächlich finden sich angesichts der Beweggründe des Vaters für die Verlegung seines Wohnsitzes ins Ausland keine Anhaltspunkte dafür, dass er den Wohnsitz- und Arbeitsplatzwechsel deshalb vorgenommen habe, um sich seiner Unterhaltspflicht zumindest teilweise zu entziehen vergleiche 4, Ob 181/98s). Ist aber der Unterhaltspflichtige aus berücksichtigungswürdigen Motiven - und nicht etwa zur Umgehung der Unterhaltspflicht - ins Ausland verzogen, dann darf ihm ein solcher Entschluss nicht zum Nachteil gereichen und kann er nicht auf ein im Inland erzielbares Einkommen angespannt werden; vielmehr ist das von ihm im Ausland erzielte bzw erzielbare Einkommen der Bemessung zugrunde zu legen (ÖA 2002, 176; ÖA 2000, 265). Es kann ihm dann aber auch nicht vorgeworfen werden, dass er seinen Wohnsitz und seine Berufstätigkeit in ein weit entferntes Land verlegte, würde dies doch einer unzulässigen Einschränkung der jedem Menschen zuzubilligenden Freizügigkeit gleichkommen, von welchem Grundrecht (Artikel 4, Absatz eins, StGG; Artikel 2, Absatz 2, des 4. ZProtMRG) trotz bestehender Unterhaltspflichten nicht abgerückt werden kann. Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn der Vater den Wohnsitz- und Arbeitsplatzwechsel zur Umgehung seiner Unterhaltspflichten vorgenommen hätte, wofür - wie schon erwähnt - aber keine Anhaltspunkte zu finden sind. Er geht schließlich auch in Brasilien einer seinen Fähigkeiten adäquaten Tätigkeit nach und es fehlen auch insoweit Anhaltspunkte dafür, dass er sich mit einem für brasilianische Verhältnisse zu niedrigen Einkommen begnügte. Daher ist die Unterhaltsbemessung auf der Grundlage des vom Vater in Brasilien erzielten Einkommens vorzunehmen.

In Stattgebung des vom Vater erhobenen Revisionsrekurses sind die vorinstanzlichen Entscheidungen demnach aufzuheben. Die Aufhebung hat sich auf den gesamten Bemessungszeitraum - also ab 1. 1. 1998 - zu erstrecken. Es steht zwar fest, welche Unterhaltsbeiträge der Vater in der Zeit vom 1. 1. 1998 bis zum 30. 6. 2000 leistete, doch mangelt es an einer Feststellung über das von ihm in dieser Zeitspanne und bis zum 30. 8. 2002 erzielte Einkommen. Hiezu ist nur das Vorbringen des Vaters aktenkundig, dass er ursprünglich als Universitätsprofessor für Musik monatlich etwa 8.000 S (= etwa 581 EUR) verdient habe (S 7 des Beschlusses des Rekursgerichts). Für die Zeit ab September 2002 haben die Vorinstanzen zwar das monatliche Durchschnittsnettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen festgestellt (in Zusammenschau von S 2 der erst- und S 8 der zweitinstanzlichen Entscheidung), doch ist auch für diesen Zeitraum eine Unterhaltsfestsetzung noch nicht möglich: Der Vater hat nämlich - wenngleich bedingt ("ab Annahme dieses Vorschlages") - angeboten, 96,60 EUR zum Unterhalt der beiden Kinder insgesamt zu zahlen (S 2 der Stellungnahme vom 7. 2. 2003); dieser Betrag würde die aufgrund des festgestellten Einkommens zu leistenden Unterhaltsbeiträge übersteigen, wobei überdies nicht abgeklärt werden kann, welcher Anteil des insgesamt angebotenen Betrags den beiden Minderjährigen jeweils zukommen soll. Demnach erweist sich die gänzliche Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen als unumgänglich.