Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Dr. Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter H*****, vertreten durch Dr. Erich Kaltenbrunner, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Dr. Hans G*****, vertreten durch Dr. Herbert Heigl und Mag. Willibald Berger, Rechtsanwälte in Marchtrenk, wegen S 100.000,-- sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 24. Jänner 2000, GZ 3 R 251/99y-18, womit das Urteil des Landesgerichts Linz vom 27. September 1999, GZ 5 Cg 34/99s-9, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 6.086,40 (darin S 1.014,40 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu bezahlen.

Begründung:

Im Mai 1995 lieferte der Kläger dem Beklagten eine Küche, wobei ein Werklohn von S 231.000 vereinbart war. Der Beklagte hatte S 75.000 akontiert, weitere Zahlungen wurden nicht geleistet.

Der Kläger begehrte vom aushaftenden Werklohn einen Teilbetrag von S 100.000. Spätestens am 24. 4. 1997 sei dem Beklagten die Küche auftrags- und ordnungsgemäß übergeben worden, nachdem der Beklagte zuvor einige kleinere Mängel gerügt habe, die soweit wie möglich behoben worden seien. Die Nachbesserungen seien bis Dezember 1995 erfolgt; danach habe der Beklagte noch geringfügige "Umstände" als Mangel gerügt, worauf vereinbart worden sei, dass der Kläger die behaupteten Mängel im Jänner 1996 besichtigen werde. Dazu sei es nicht gekommen, weil der Beklagte einige bereits fixierte Termine immer wieder verschoben und abgesagt habe. Der Beklagte behalte den aushaftenden Werklohn schikanös ein.

Der Beklagte wendete primär Verjährung ein. Die Küche habe mehrere Mängel aufgewiesen; am 8. 6. 1995 sei erfolglos die Mängelbehebung versucht worden. Am 7. 7. 1995 sei gemeinsam mit dem Kläger eine Mängelliste erstellt worden; die in dieser festgehaltenen Mängel seien bis heute nicht behoben. Dennoch habe der Kläger am 14. 7. 1995 Rechnung gelegt. Hilfsweise wendete der Beklagte ein, dass die Küche nach wie vor verschiedene Mängel aufweise.

Das Erstgericht schränkte "den Rechtsstreit auf den Einwand der Verjährung des Anspruchs ein" und wies das Klagebegehren ab.

Es stellte fest, nach der Montage der Küche in der Zeit vom 10. bis 12. 5. 1995 seien mehrere Mängel verblieben bzw verschiedene Arbeiten nicht fertiggestellt und Nachlieferungen noch ausständig gewesen. Der Beklagte habe die Mängel mit Schreiben vom 30. 5. 1995 gerügt und auf die Zusage des Klägers verwiesen, die fehlenden Arbeiten würden innerhalb einer Woche durchgeführt werden. Am 8. 6. 1995 seien verschiedene Nachbesserungsarbeiten vorgenommen worden, es seien aber noch immer Mängel verblieben, auf die der Beklagte mit Schreiben vom 9. 6. 1995 hingewiesen habe. Erst am 7. 7. 1995 habe der Kläger mit dem Beklagten wieder Kontakt aufgenommen und die Behebung der Mängel bzw die Fertigstellung der Arbeiten zugesichert. Eine Mängelbehebung sei aber nicht erfolgt, die Arbeiten seien daher nicht fertiggestellt. Der Kläger habe am 14. 7. 1995 Rechnung gelegt. Mit Schreiben vom 18. 7. 1995 habe der Beklagte den Kläger darauf hingewiesen, dass die am 7. 7. gemeinsam festgestellten Mängel nach wie vor nicht behoben seien; er habe ausdrücklich die Behebung der aufgezeigten und vom Kläger anerkannten Mängel gefordert. Mit Schreiben vom 23. 11. 1995 habe der Beklagte dem Kläger zusätzlich mitgeteilt, dass sich im Bereich des Geschirrspülers der Kantenumleimer gelöst habe und die Arbeitsplatte aufquelle. Erst mit Schreiben vom 6. 12. 1995 - bis dahin seien vom Kläger keine Arbeiten vorgenommen worden - habe der Kläger beim Beklagten angefragt, ob in der nächsten Woche verschiedene Ergänzungen geliefert bzw montiert werden könnten. Der Beklagte habe dem Kläger mit Schreiben vom 10. 12. 1995 mitgeteilt, die Arbeiten seien - wegen der Weihnachtsfeiertage - erst nach dem 8. 1. 1996 durchführbar. Diesen Terminwunsch habe der Kläger zur Kenntnis genommen. Im Jahre 1996 habe sich der Kläger nicht mehr um eine Terminvereinbarung bemüht; die Mängel seien nicht behoben und die ausständigen Arbeiten nicht fertiggestellt worden. Erst im Jahre 1997 sei zwischen den Streitteilen ein Termin für die Nachlieferung mehrerer Gegenstände, die bereits am 7. 7. 1995 vom Kläger bestellt worden und Ende Oktober 1995 beim Beklagten eingelangt seien, für den 24. 4. 1997 vereinbart worden. Zu diesem Zeitpunkt habe ein Mitarbeiter des Klägers die Mängel, die der Beklagte abermals gerügt habe, besichtigt; es seien aber nur die Füße unter der Arbeitsplatte nachgestellt, weitere Arbeiten seien dagegen nicht vorgenommen worden. Eine weitere Mängelbehebung bzw Fertigstellung der Arbeiten sei nicht erfolgt. Es habe nicht festgestellt werden können, dass dem Kläger auf Grund eines Verhaltens des Beklagten die Möglichkeit zur Mängelbehebung genommen worden sei.

In rechtlicher Hinsicht führte das Gericht erster Instanz aus, die Klagsforderung sei verjährt, weil der Kläger bereits ab 7. 7. 1995 die objektive Möglichkeit zur Behebung der Mängel gehabt habe, er habe von dieser Möglichkeit aber in angemessener Frist nicht Gebrauch gemacht.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung in der Hauptsache und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es käme nicht darauf an, seit wann die Küche mängelfrei sei, maßgeblich sei vielmehr, ob sich der Kläger im Verbesserungsverzug befunden habe. Dem Kläger seien die Mängel spätestens seit Juli 1995 bekannt gewesen; Gründe für die Nichtbehebung dieser Mängel bis zum Dezember 1995 seien weder behauptet worden noch ersichtlich. Der Beginn der Verjährungsfrist sei demnach jedenfalls im Jahre 1995 anzusetzen, "sodass die am 12. 2. 1999 eingebrachte Klage gemäß § 1486 Z 1 ABGB verjährt" sei. Der vom Beklagten erhobene Einwand der Verjährung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Der Umstand, dass der Beklagte am 23. 11. 1995 einen weiteren Mangel gerügt habe, ändere am Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nichts, weil es dem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen könne, wenn das Werk des Berufungswerbers auch noch verborgene Mängel aufgewiesen habe.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung in der Hauptsache und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es käme nicht darauf an, seit wann die Küche mängelfrei sei, maßgeblich sei vielmehr, ob sich der Kläger im Verbesserungsverzug befunden habe. Dem Kläger seien die Mängel spätestens seit Juli 1995 bekannt gewesen; Gründe für die Nichtbehebung dieser Mängel bis zum Dezember 1995 seien weder behauptet worden noch ersichtlich. Der Beginn der Verjährungsfrist sei demnach jedenfalls im Jahre 1995 anzusetzen, "sodass die am 12. 2. 1999 eingebrachte Klage gemäß Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB verjährt" sei. Der vom Beklagten erhobene Einwand der Verjährung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Der Umstand, dass der Beklagte am 23. 11. 1995 einen weiteren Mangel gerügt habe, ändere am Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nichts, weil es dem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen könne, wenn das Werk des Berufungswerbers auch noch verborgene Mängel aufgewiesen habe.

Die Revision des Klägers ist unzulässig.

Den Feststellungen der Vorinstanzen kann entgegen der Ansicht des Klägers entnommen werden, dass er sich im Verbesserungsverzug befand. Bereits im Mai 1995 wurde eine Reihe von Mängeln gerügt; trotz Nachbesserungsarbeiten im Juni 1995 war das vom Kläger hergestellte Werk noch immer nicht mängelfrei. Am 7. 7. 1995 wurden einvernehmlich Mängel festgestellt; deren Behebung hat der Kläger zugesichert. Dennoch unternahm dieser - abgesehen von der Rechnungslegung - bis zum 6. 12. 1995 nichts; an diesem Tag trachtete er einen Termin für eine ergänzende Lieferung bzw Montage zu vereinbaren. Der Kläger blieb somit nach der gemeinsamen Mängelfeststellung am 7. 7. 1995 ziemlich genau fünf Monate lang und nahm die Verbesserung seines Werks nicht vor. Bei Unterlassung der Verbesserung beginnt aber nach ständiger Rechtsprechung die Verjährung der Werklohnforderung mit der objektiven Möglichkeit der Verbesserung oder deren Ablehnung zu laufen (HS 27.742; RdW 1996, 357; ecolex 1993, 83; RdW 1990, 77; SZ 61/233; WBl 1988, 207; SZ 54/35; EvBl 1982/182; SZ 14/36). Eine fünfmonatige Frist zur Behebung der von den Vorinstanzen festgestellten Mängel, die selbst nach der Aussage des Klägers nur etwa einen "halben Tag" in Anspruch genommen hätte (S 10 des Protokolls vom 30. 8. 1999), ist mehr als ausreichend und demnach angemessen (vgl SZ 54/35). Der Umstand, dass der Beklagte mit Schreiben vom 23. 11. 1995 einen weiteren, zuvor nicht bekannten Mangel rügte, kann nichts daran ändern, dass sich der Kläger schon vorher und weiterhin im Verbesserungsverzug befunden hat.Den Feststellungen der Vorinstanzen kann entgegen der Ansicht des Klägers entnommen werden, dass er sich im Verbesserungsverzug befand. Bereits im Mai 1995 wurde eine Reihe von Mängeln gerügt; trotz Nachbesserungsarbeiten im Juni 1995 war das vom Kläger hergestellte Werk noch immer nicht mängelfrei. Am 7. 7. 1995 wurden einvernehmlich Mängel festgestellt; deren Behebung hat der Kläger zugesichert. Dennoch unternahm dieser - abgesehen von der Rechnungslegung - bis zum 6. 12. 1995 nichts; an diesem Tag trachtete er einen Termin für eine ergänzende Lieferung bzw Montage zu vereinbaren. Der Kläger blieb somit nach der gemeinsamen Mängelfeststellung am 7. 7. 1995 ziemlich genau fünf Monate lang und nahm die Verbesserung seines Werks nicht vor. Bei Unterlassung der Verbesserung beginnt aber nach ständiger Rechtsprechung die Verjährung der Werklohnforderung mit der objektiven Möglichkeit der Verbesserung oder deren Ablehnung zu laufen (HS 27.742; RdW 1996, 357; ecolex 1993, 83; RdW 1990, 77; SZ 61/233; WBl 1988, 207; SZ 54/35; EvBl 1982/182; SZ 14/36). Eine fünfmonatige Frist zur Behebung der von den Vorinstanzen festgestellten Mängel, die selbst nach der Aussage des Klägers nur etwa einen "halben Tag" in Anspruch genommen hätte (S 10 des Protokolls vom 30. 8. 1999), ist mehr als ausreichend und demnach angemessen vergleiche SZ 54/35). Der Umstand, dass der Beklagte mit Schreiben vom 23. 11. 1995 einen weiteren, zuvor nicht bekannten Mangel rügte, kann nichts daran ändern, dass sich der Kläger schon vorher und weiterhin im Verbesserungsverzug befunden hat.

Erst für die Zeit ab Jänner 1996 behauptete der Kläger, der Beklagte habe die von ihm angestrebte Verbesserung vereitelt, weil er immer wieder Termine verschoben und abgesagt habe (S 2 des Schriftsatzes vom 4. 5. 1999 und S 2 des Protokolls vom 30. 8. 1999). Die vom Kläger begehrten Beweisaufnahmen durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens wären somit in der Tat zu einem nicht relevanten Beweisthema abzuführen gewesen (siehe S 4 des Berufungsurteils); das Gericht zweiter Instanz hat die Mängelrüge daher ordnungsgemäß erledigt und weder verfahrensrechtliche Vorschriften unrichtig angewandt, noch die Rüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen. Damit kann aber der von diesem Gericht verneinte Verfahrensmangel nicht mehr mit Erfolg in der Revision gerügt werden (1 Ob 318/97i; SZ 62/157; Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 3 zu § 503 mwN).Erst für die Zeit ab Jänner 1996 behauptete der Kläger, der Beklagte habe die von ihm angestrebte Verbesserung vereitelt, weil er immer wieder Termine verschoben und abgesagt habe (S 2 des Schriftsatzes vom 4. 5. 1999 und S 2 des Protokolls vom 30. 8. 1999). Die vom Kläger begehrten Beweisaufnahmen durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens wären somit in der Tat zu einem nicht relevanten Beweisthema abzuführen gewesen (siehe S 4 des Berufungsurteils); das Gericht zweiter Instanz hat die Mängelrüge daher ordnungsgemäß erledigt und weder verfahrensrechtliche Vorschriften unrichtig angewandt, noch die Rüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen. Damit kann aber der von diesem Gericht verneinte Verfahrensmangel nicht mehr mit Erfolg in der Revision gerügt werden (1 Ob 318/97i; SZ 62/157; Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 3 zu Paragraph 503, mwN).

Auch dass der Beklagte die Mängelbehebung nach wie vor wünschte und hiefür einen Termin ab 8. 1. 1996 vorschlug, ändert naturgemäß nichts am Verbesserungsverzug des Klägers, denn mit dieser Vorgangsweise ließ der Beklagte keineswegs erkennen, dass er den Verzug des Klägers billigte.

Soweit der Kläger die Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpft, ist ihm entgegenzuhalten, dass dem Obersten Gerichtshof die Überprüfung der Beweiswürdigung verwehrt und dass er keine Tatsacheninstanz ist (Kodek aaO Rz 1 zu § 503 mwN).Soweit der Kläger die Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpft, ist ihm entgegenzuhalten, dass dem Obersten Gerichtshof die Überprüfung der Beweiswürdigung verwehrt und dass er keine Tatsacheninstanz ist (Kodek aaO Rz 1 zu Paragraph 503, mwN).

Der Beklagte hat seinen Verjährungseinwand weder schikanös noch wider Treu und Glauben erhoben. Er hat gleich zu Beginn des Verfahrens und primär Verjährung der Klagsforderung eingewendet, weil der Kläger mit der Mängelbehebung im Verzug befindlich gewesen sei. Nur hilfsweise berief er sich auf die noch immer bestehende Mangelhaftigkeit der vom Kläger gelieferten Küche (S 2 der Klagebeantwortung). Diese Vorgangsweise ist nicht mit dem Verhalten eines Bestellers zu vergleichen, der als Beklagter zunächst immer wieder (neue) Mängelrügen erhoben und auf Mängelbehebung beharrt hat, schließlich aber völlig überraschend behauptet, das gelieferte Werk sei ohnehin mängelfrei gewesen, doch sei die Werklohnforderung verjährt: Eine solche Vorgangsweise verstieße in der Tat gegen Treu und Glauben; sodass der Werkunternehmer mit Recht hätte annehmen dürfen, der Besteller werde seinen Prozessstandpunkt, bisher seien lediglich erfolglose Mängelbehebungsversuche unternommen worden, beibehalten, und er würde sich auf sachliche Einwendungen beschränken und die Einrede der Verjährung nicht arglistig erheben (1 Ob 2341/96p; ecolex 1996, 915; EvBl 1993/101; ecolex 1993, 83; SZ 61/233); der Beklagte ist vielmehr im vorliegenden Fall völlig korrekt vorgegangen.

Soweit der Kläger ausführt, der Beklagte habe zusätzlich (frühestens mit Schreiben vom 23. 11. 1995) drei weitere Mängel moniert (S 9 der Revision), übersieht er, dass der Beklagte nach der Behauptung des Klägers die zusätzlich gerügten Mängel nach den Feststellungen bereits mit Schreiben vom 30. 5. 1995 gerügt hatte (S 3 f des Ersturteils).

Insgesamt zeigt der Kläger keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung (gemäß § 502 Abs 1 ZPO) auf und solche sind auch nicht ersichtlich.Insgesamt zeigt der Kläger keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung (gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) auf und solche sind auch nicht ersichtlich.

Die Revision ist zurückzuweisen. An den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichts ist der Oberste Gerichtshof gemäß § 508a ZPO nicht gebunden.Die Revision ist zurückzuweisen. An den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichts ist der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 508 a, ZPO nicht gebunden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.