Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Insolvenzverwaltung H***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Friedrich Fromherz, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei S *****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Hule & Heinke Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen S 1,500.000,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 16. April 1998, GZ 1 R 37/98p-64, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29. Dezember 1997, GZ 18 Cg 39/95i-59, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Gemeinschuldnerin war mit einer weiteren Baugesellschaft mbH zu einer Arbeitsgemeinschaft verbunden, die über Auftrag der Beklagten Baumeisterarbeiten durchführte. Nach Legung der Schlußrechnung gaben jede der beiden Baugesellschaften je eine Bankgarantie über einen Betrag von jeweils 3 Mio S in Auftrag. Die Beklagte sollte berechtigt sein, die Bankgarantien zur Befriedigung aller ihr gegen die Auftragnehmer, die beiden Baugesellschaften, zustehenden Ansprüche zu verwenden. Knapp vor Ende der vereinbarten Laufzeit nahm die Beklagte am 28. bzw 29. 9. 1992 beide Bankgarantien in voller Höhe in Anspruch.

Mit ihrer am 15. 10. 1992 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrten die beiden Baugesellschaften, die Beklagte zur Rückzahlung der beiden Haftungsbeträge von je S 3 Mio an die jeweilige Klägerin schuldig zu erkennen, weil der Abruf der Bankgarantien rechtswidrig gewesen sei und nur der Refinanzierung der Beklagten gedient habe. Nach Zahlung von je S 1,5 Mio durch die Beklagte schränkten die beiden Klägerinnen das Klagebegehren in diesem Umfang ein.

Die Beklagte wendete ein, die Bauausführung durch die Klägerinnen sei mangelhaft gewesen und sie hätten zudem ihre Warnpflicht in Ansehung eines dem Architekten unterlaufenen Planungsfehlers verletzt. Dadurch sei es zu erheblichen Schäden gekommen, sodaß die Beklagte aus einer von ihr zur Verfügung gestellten Bankgarantie habe Zahlung leisten müssen. Der Abruf der beiden Bankgarantien durch die Beklagte sei daher nicht rechtsmißbräuchlich gewesen.

Mit Beschluß des Konkursgerichts vom 6. 2. 1996 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet. Das Erstgericht sprach mit Beschluß vom 13. 2. 1996 (ON 39) aus, das Verfahren sei seit dem Tag der Konkurseröffnung gemäß § 7 Abs 1 unterbrochen; es werde nur auf Parteienantrag fortgesetzt.Mit Beschluß des Konkursgerichts vom 6. 2. 1996 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet. Das Erstgericht sprach mit Beschluß vom 13. 2. 1996 (ON 39) aus, das Verfahren sei seit dem Tag der Konkurseröffnung gemäß Paragraph 7, Absatz eins, unterbrochen; es werde nur auf Parteienantrag fortgesetzt.

Mit Schriftsatz vom 21. 3. 1996 (ON 40) beantragte die andere Baugesellschaft als Klägerin die Fortsetzung des Verfahrens, weil sie "unabhängig von der Forderung der bisherigen Zweitklägerin" eine eigene selbständige Klagsforderung verfolge. Diesen Antrag wies das Erstgericht mit Beschluß vom 30. 4. 1996 (ON 41) ab, weil die Klägerinnen eine einheitliche Streitgenossenschaft bildeten, sodaß über den strittigen Anspruch nur gemeinsam verfügt werden könne. Infolge Rekurses der Antragstellerin hob das Oberlandesgericht Wien mit Beschluß vom 12. 7. 1996 (ON 44), berichtigt mit Beschluß vom 9. 9. 1996 (ON 49), die angefochtene Entscheidung ersatzlos auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf. Die Klägerinnen bildeten keine einheitliche Streitpartei im Sinn des § 14 ZPO, weil sich kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses die Wirkung des zu fällenden Urteils nicht auf sämtliche Streitgenossen erstrecke. Daraus, daß die Klägerinnen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Haftungsrücklaß jeweils eine von verschiedenen Bankinstituten erstellte Bankgarantie über je S 3 Mio überreicht hätten, ergebe sich, daß die Beklagte ungeachtet der grundsätzlichen Haftung beider Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft für die übernommenen Verpflichtungen zur ungeteilten Hand mit einer Teilung des Haftungsbetrags einverstanden gewesen sei. Demzufolge seien die Klägerinnen auch berechtigt, die ihnen nach ihrem Vorbringen durch die rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantien durch die Beklagte entstandenen Schäden selbständig geltend zu machen.Mit Schriftsatz vom 21. 3. 1996 (ON 40) beantragte die andere Baugesellschaft als Klägerin die Fortsetzung des Verfahrens, weil sie "unabhängig von der Forderung der bisherigen Zweitklägerin" eine eigene selbständige Klagsforderung verfolge. Diesen Antrag wies das Erstgericht mit Beschluß vom 30. 4. 1996 (ON 41) ab, weil die Klägerinnen eine einheitliche Streitgenossenschaft bildeten, sodaß über den strittigen Anspruch nur gemeinsam verfügt werden könne. Infolge Rekurses der Antragstellerin hob das Oberlandesgericht Wien mit Beschluß vom 12. 7. 1996 (ON 44), berichtigt mit Beschluß vom 9. 9. 1996 (ON 49), die angefochtene Entscheidung ersatzlos auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf. Die Klägerinnen bildeten keine einheitliche Streitpartei im Sinn des Paragraph 14, ZPO, weil sich kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses die Wirkung des zu fällenden Urteils nicht auf sämtliche Streitgenossen erstrecke. Daraus, daß die Klägerinnen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Haftungsrücklaß jeweils eine von verschiedenen Bankinstituten erstellte Bankgarantie über je S 3 Mio überreicht hätten, ergebe sich, daß die Beklagte ungeachtet der grundsätzlichen Haftung beider Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft für die übernommenen Verpflichtungen zur ungeteilten Hand mit einer Teilung des Haftungsbetrags einverstanden gewesen sei. Demzufolge seien die Klägerinnen auch berechtigt, die ihnen nach ihrem Vorbringen durch die rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantien durch die Beklagte entstandenen Schäden selbständig geltend zu machen.

Mit Schriftsatz vom 24. Juli 1996 (ON 45) beantragte die nicht in Konkurs verfallene zweite Klägerin neuerlich die Fortsetzung des Verfahrens. Sie habe mit der im Konkurs befindlichen Klägerin eine Abschichtung vorgenommen, sodaß ihr nunmehr die Klagsforderung allein zustehe. Mit Schreiben vom 17. 7. 1996 habe der Masseverwalter bestätigt, daß die Arbeitsgemeinschaft aufgelöst und aus der Sicht des Masseverwalters kein Hindernis gegen die Fortführung des Rechtsstreits durch die antragstellende Klägerin gegeben sei. Mit Schriftsatz vom 28. 8. 1996 (ON 50) brachte die nicht in Konkurs verfallene Klägerin vor, sie sei nun infolge der Abschichtung innerhalb der Arbeitsgemeinschaft zur Geltendmachung der gesamten Forderung von 3 Mio S berechtigt. Sie dehne daher ihr Klagebegehren auf diesen Betrag aus. Die Beklagte sprach sich gegen die Klagsänderung aus und wendete für den Fall deren Zulassung Verjährung der geltend gemachten Ansprüche ein. Abgesehen davon, daß der antragstellenden Klägerin im Hinblick auf den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien keine Sachlegitimation zur Geltendmachung der angeblichen Forderung der Gemeinschuldnerin zukomme, sei die (neu) geltend gemachte Forderung verjährt.

In der Tagsatzung vom 11. 2. 1997 (ON 54) faßte das Erstgericht den Beschluß, die Klagserweiterung nicht zuzulassen. Des weiteren verpflichtete sich die Beklagte in einem in der Folge rechtswirksam gewordenen Vergleich, der nicht in Konkurs verfallenen Klägerin einen Betrag von S 750.000 zu bezahlen.

Mit Schriftsatz vom 23. 5. 1997 (ON 55) beantragte die im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin bestellte Masseverwalterin die Fortsetzung des Verfahrens. Sie habe sich zu diesem Schritt entschlossen, weil einerseits durch die Entscheidung des Rekursgerichts die Auswirkungen der Konkurseröffnung auf den Rechtsstreit geklärt worden seien und andererseits infolge der Zurückweisung der Klagsausdehnung durch das Erstgericht feststehe, daß die der Gemeinschuldnerin zustehende Forderung durch die nicht in Konkurs verfallene Klägerin nicht habe geltend gemacht werden können. Die Beklagte sei offenbar ohne prozessuale Erledigung nicht bereit, die Forderung der Gemeinschuldnerin zu erfüllen. Die Genehmigung des Gläubigerausschusses zur Einbringung des Fortsetzungsantrags sei eingeholt worden. Auf diesen Antrag hin wendete die Beklagte Verjährung wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es meinte, die Forderung nach Rückzahlung einer allfällig zu Unrecht in Anspruch genommenen Haftungsrücklaßgarantie sei so zu behandeln, als werde die Bezahlung des Haftungsrücklasses, also des restlichen Werklohns, begehrt. Die Rückforderung der Bankgarantie sei daher als Ausfluß der Werklohnforderung zu sehen und unterliege wie diese der kurzen Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB. Die Verjährungsfrist habe mit dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bankgarantie, somit am 29. 9. 1992, zu laufen begonnen. Gemäß § 1497 ABGB werde die Verjährung nur dann durch Klagseinbringung unterbrochen, wenn die Klage auch gehörig fortgesetzt werde. Ein mehr als ein Jahr nach Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 7 Abs 1 KO gestellter Fortsetzungsantrag könne nicht mehr als gehörige Verfahrensfortsetzung beurteilt werden.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es meinte, die Forderung nach Rückzahlung einer allfällig zu Unrecht in Anspruch genommenen Haftungsrücklaßgarantie sei so zu behandeln, als werde die Bezahlung des Haftungsrücklasses, also des restlichen Werklohns, begehrt. Die Rückforderung der Bankgarantie sei daher als Ausfluß der Werklohnforderung zu sehen und unterliege wie diese der kurzen Verjährungsfrist des Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB. Die Verjährungsfrist habe mit dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bankgarantie, somit am 29. 9. 1992, zu laufen begonnen. Gemäß Paragraph 1497, ABGB werde die Verjährung nur dann durch Klagseinbringung unterbrochen, wenn die Klage auch gehörig fortgesetzt werde. Ein mehr als ein Jahr nach Unterbrechung des Verfahrens gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO gestellter Fortsetzungsantrag könne nicht mehr als gehörige Verfahrensfortsetzung beurteilt werden.

Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin in der Hauptsache nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Die Frage nach der Länge der Verjährungsfrist für Forderungen aus einem Garantievertrag werde unterschiedlich beurteilt. Ein Großteil der Lehre und die ältere Judikatur des Obersten Gerichtshofs gingen von einer 30jährigen Frist aus, doch habe der Oberste Gerichtshof auch ausgesprochen, daß die Forderung in drei Jahren verjähre, wenn die Pflicht des Garanten schadenersatzrechtlicher Natur sei. Die Differenzierung der Dauer der Verjährungsfrist je nachdem, ob es sich um eine schadenersatzrechtliche Pflicht des Garanten handle oder nicht, sei in der Lehre auf Kritik gestoßen. Dennoch habe der Oberste Gerichtshof an seiner Rechtsprechung festgehalten, daß die Frage nach der Dauer der Verjährungsfrist von Garantien im Lichte des garantierten Anspruchs zu sehen sei. Gehe man von dieser Rechtslage aus, könne kein Zweifel daran bestehen, daß die Klägerin Ansprüche aus einer dreipersonalen Bankgarantie geltend mache, wobei die Garantieverpflichtung Schadenersatzfunktion habe, sodaß die Forderung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB iVm § 1403 Abs 2 ABGB unterliege. Entgegen der Auffassung der Berufungswerberin bestehe kein Anhaltspunkt für die Qualifikation der geltend gemachten Forderung als "Bereicherungsanspruch".Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin in der Hauptsache nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Die Frage nach der Länge der Verjährungsfrist für Forderungen aus einem Garantievertrag werde unterschiedlich beurteilt. Ein Großteil der Lehre und die ältere Judikatur des Obersten Gerichtshofs gingen von einer 30jährigen Frist aus, doch habe der Oberste Gerichtshof auch ausgesprochen, daß die Forderung in drei Jahren verjähre, wenn die Pflicht des Garanten schadenersatzrechtlicher Natur sei. Die Differenzierung der Dauer der Verjährungsfrist je nachdem, ob es sich um eine schadenersatzrechtliche Pflicht des Garanten handle oder nicht, sei in der Lehre auf Kritik gestoßen. Dennoch habe der Oberste Gerichtshof an seiner Rechtsprechung festgehalten, daß die Frage nach der Dauer der Verjährungsfrist von Garantien im Lichte des garantierten Anspruchs zu sehen sei. Gehe man von dieser Rechtslage aus, könne kein Zweifel daran bestehen, daß die Klägerin Ansprüche aus einer dreipersonalen Bankgarantie geltend mache, wobei die Garantieverpflichtung Schadenersatzfunktion habe, sodaß die Forderung der dreijährigen Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB in Verbindung mit Paragraph 1403, Absatz 2, ABGB unterliege. Entgegen der Auffassung der Berufungswerberin bestehe kein Anhaltspunkt für die Qualifikation der geltend gemachten Forderung als "Bereicherungsanspruch".

Gemäß § 1497 ABGB werde die Verjährung unterbrochen, wenn der Berechtigte seinen Gegner belange und die Klage gehörig fortsetze. "Nicht gehörige Fortsetzung" bedeute beharrliche Untätigkeit des Klägers, wobei es nicht auf deren Dauer ankomme, sondern darauf, ob die Untätigkeit gerechtfertigt gewesen sei. Hiefür treffe den Kläger die Behauptungs- und Beweislast. Spätestens durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien sei klargestellt gewesen, daß die beiden Klägerinnen keine einheitliche Streitpartei im Sinn des § 14 ZPO bildeten. Diese Entscheidung sei am 26. 7. 1996 zugestellt worden und der Masseverwalterin offenkundig zur Kenntnis gelangt. Unter diesen Umständen habe die Klägerin, auch wenn sie als Masseverwalterin eine prozeßökonomische Vorgangsweise zu wählen gehabt habe, in Kenntnis des Ablaufs der Verjährungsfrist im September 1995 den Fortgang dieses Prozesses bis zur Rechtswirksamkeit des am 11. 2. 1997 geschlossenen Vergleichs nicht bloß beobachten und erst danach die Verfahrensfortsetzung beantragen dürfen. Die Untätigkeit der Klägerin von nahezu 10 Monaten sei daher nicht gerechtfertigt gewesen, weshalb die Klagsforderung verjährt sei.Gemäß Paragraph 1497, ABGB werde die Verjährung unterbrochen, wenn der Berechtigte seinen Gegner belange und die Klage gehörig fortsetze. "Nicht gehörige Fortsetzung" bedeute beharrliche Untätigkeit des Klägers, wobei es nicht auf deren Dauer ankomme, sondern darauf, ob die Untätigkeit gerechtfertigt gewesen sei. Hiefür treffe den Kläger die Behauptungs- und Beweislast. Spätestens durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien sei klargestellt gewesen, daß die beiden Klägerinnen keine einheitliche Streitpartei im Sinn des Paragraph 14, ZPO bildeten. Diese Entscheidung sei am 26. 7. 1996 zugestellt worden und der Masseverwalterin offenkundig zur Kenntnis gelangt. Unter diesen Umständen habe die Klägerin, auch wenn sie als Masseverwalterin eine prozeßökonomische Vorgangsweise zu wählen gehabt habe, in Kenntnis des Ablaufs der Verjährungsfrist im September 1995 den Fortgang dieses Prozesses bis zur Rechtswirksamkeit des am 11. 2. 1997 geschlossenen Vergleichs nicht bloß beobachten und erst danach die Verfahrensfortsetzung beantragen dürfen. Die Untätigkeit der Klägerin von nahezu 10 Monaten sei daher nicht gerechtfertigt gewesen, weshalb die Klagsforderung verjährt sei.

Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist berechtigt.

Das Berufungsgericht hat den Meinungsstand zur Frage nach der Verjährung von Ansprüchen aus einer Garantie zutreffend dargestellt und insbesondere die nach der Natur des garantierten Anspruchs differenzierenden Entscheidungen (SZ 61/232; EvBl 1990/7; ÖBA 1997/620) und die daran in jüngerer Zeit von der Lehre geübte Kritik (Koch, Zur Verjährung von Rechten aus Garantien, ÖBA 1991, 245) richtig referiert. Es hat dabei allerdings übersehen, daß Ansprüche aus einer Garantie von der Klägerin nicht geltend gemacht werden, sondern daß diese eine aufgrund des Garantievertrags vom Garanten erbrachte Leistung zurückfordert. Für diesen Rückforderungsanspruch stellt der Garantievertrag keine taugliche Rechtsgrundlage dar, vielmehr liegt - folgt man dem Vorbringen der Klägerin, der Abruf der Garantie sei zu Unrecht erfolgt - eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung vor. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist in diesem Fall die Rückabwicklung nach bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten in Form der Leistungskondiktion vorzunehmen, wobei § 1431 ABGB darauf analog anzuwenden ist. Der dort vorausgesetzte Irrtum des Leistenden ist bei rechtsgrundlosem Abruf einer Garantie nicht das entscheidende Tatbestandsmerkmal. Vielmehr ist die Lage des Auftraggebers, der zwar erkennt, daß die Garantie zu Unrecht abgerufen wird, der aber wegen der abstrakten Ausgestaltung der von ihm in Auftrag gegebenen Bankgarantie die Leistung nicht mehr zu verhindern mag, derjenigen des Irrenden lediglich rechtsähnlich (RdW 1987, 194; SZ 69/178; Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II Rz 3/160). Die in der Revisionsbeantwortung ins Treffen geführte "literarische Kontroverse" hat die Natur des Anspruchs als Bereicherungsanspruch nie in Zweifel gezogen, sondern hat sich ausschließlich mit der Frage auseinandergesetzt, wer aus dem Titel der Bereicherung zur Rückforderung berechtigt sei, wobei diese Frage im wesentlichen einheitlich dahin gelöst wurde, daß Bereicherungskläger nur der Garantieauftraggeber, nicht jedoch der Garant sein könne (Avancini/Iro/Koziol aaO; Hoyer, Übermäßiger Abruf der Haftrücklaßgarantie und Konkurs des Werkunternehmers, WBl 1987, 227; Wratzfeld, Kondiktion einer zu Unrecht in Anspruch genommenen Garantie im Konkurs des Auftraggebers? ecolex 1998, 12; Graf, Übermäßige Inanspruchnahme der Garantie: Voraussetzungen der Rückforderung durch den Garanten, ecolex 1998, 15).Das Berufungsgericht hat den Meinungsstand zur Frage nach der Verjährung von Ansprüchen aus einer Garantie zutreffend dargestellt und insbesondere die nach der Natur des garantierten Anspruchs differenzierenden Entscheidungen (SZ 61/232; EvBl 1990/7; ÖBA 1997/620) und die daran in jüngerer Zeit von der Lehre geübte Kritik (Koch, Zur Verjährung von Rechten aus Garantien, ÖBA 1991, 245) richtig referiert. Es hat dabei allerdings übersehen, daß Ansprüche aus einer Garantie von der Klägerin nicht geltend gemacht werden, sondern daß diese eine aufgrund des Garantievertrags vom Garanten erbrachte Leistung zurückfordert. Für diesen Rückforderungsanspruch stellt der Garantievertrag keine taugliche Rechtsgrundlage dar, vielmehr liegt - folgt man dem Vorbringen der Klägerin, der Abruf der Garantie sei zu Unrecht erfolgt - eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung vor. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist in diesem Fall die Rückabwicklung nach bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten in Form der Leistungskondiktion vorzunehmen, wobei Paragraph 1431, ABGB darauf analog anzuwenden ist. Der dort vorausgesetzte Irrtum des Leistenden ist bei rechtsgrundlosem Abruf einer Garantie nicht das entscheidende Tatbestandsmerkmal. Vielmehr ist die Lage des Auftraggebers, der zwar erkennt, daß die Garantie zu Unrecht abgerufen wird, der aber wegen der abstrakten Ausgestaltung der von ihm in Auftrag gegebenen Bankgarantie die Leistung nicht mehr zu verhindern mag, derjenigen des Irrenden lediglich rechtsähnlich (RdW 1987, 194; SZ 69/178; Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht römisch zwei Rz 3/160). Die in der Revisionsbeantwortung ins Treffen geführte "literarische Kontroverse" hat die Natur des Anspruchs als Bereicherungsanspruch nie in Zweifel gezogen, sondern hat sich ausschließlich mit der Frage auseinandergesetzt, wer aus dem Titel der Bereicherung zur Rückforderung berechtigt sei, wobei diese Frage im wesentlichen einheitlich dahin gelöst wurde, daß Bereicherungskläger nur der Garantieauftraggeber, nicht jedoch der Garant sein könne (Avancini/Iro/Koziol aaO; Hoyer, Übermäßiger Abruf der Haftrücklaßgarantie und Konkurs des Werkunternehmers, WBl 1987, 227; Wratzfeld, Kondiktion einer zu Unrecht in Anspruch genommenen Garantie im Konkurs des Auftraggebers? ecolex 1998, 12; Graf, Übermäßige Inanspruchnahme der Garantie: Voraussetzungen der Rückforderung durch den Garanten, ecolex 1998, 15).

Nach herrschender Auffassung verjähren Bereicherungsansprüche nach Ablauf der allgemeinen langen (dreißigjährigen) Frist des § 1479 ABGB (SZ 60/129; SZ 60/213; SZ 62/201; JBl 1991, 654; JBl 1995, 322; ÖBA 1997, 826 ua). Die Lehre hat allerdings dagegen Bedenken angemeldet und teilt den im Anwendungsbereich des BGB vertretenen Grundsatz, daß die Verjährung von Kondiktionsansprüchen nach dem Wesen des Anspruchs zu beurteilen sei, an dessen Stelle die Kondiktion tritt (vgl Larenz, AT7 254). So merkte Wilburg in Klang VI2, 490 an, die Analogie zu § 1487 ABGB, der die Anfechtung von Verträgen wegen Irrtums einer dreijährigen Verjährung unterwirft, könnte es bei der hier angenommenen Gleichheit des Schutzgrunds rechtfertigen, auch für die Rückforderung wegen irrtümlicher Zahlung einer Nichtschuld eine dreijährige Verjährung anzunehmen. Unter Berufung auf diese Lehrmeinung vertritt Rummel in Rummel, ABGB2 § 1431 Rz 12 die Ansicht, der Anspruch nach § 1431 ABGB verjähre zwar grundsätzlich nach § 1479 ABGB, doch würden jene Kondiktionen, die an die Stelle des im § 1486 ABGB ausdrücklich verjährungsrechtlich geregelten Vertragsanspruchs treten, von der kurzen Verjährungszeit erfaßt würden. Ebenso argumentiert Schubert aaO § 1486 Rz 1, der die Ausdehnung der besonderen Verjährungszeit des § 1486 ABGB auf Kondiktionsansprüche, die aus einem ungültigen, dieser Gesetzesstelle unterfallenden Rechtsgeschäft resultieren, für erwägenswert hält. Diesen Stand der Lehre referiert auch Mader (in Schwimann, ABGB2 § 1478 Rz 14 und § 1486 Rz 4).Nach herrschender Auffassung verjähren Bereicherungsansprüche nach Ablauf der allgemeinen langen (dreißigjährigen) Frist des Paragraph 1479, ABGB (SZ 60/129; SZ 60/213; SZ 62/201; JBl 1991, 654; JBl 1995, 322; ÖBA 1997, 826 ua). Die Lehre hat allerdings dagegen Bedenken angemeldet und teilt den im Anwendungsbereich des BGB vertretenen Grundsatz, daß die Verjährung von Kondiktionsansprüchen nach dem Wesen des Anspruchs zu beurteilen sei, an dessen Stelle die Kondiktion tritt vergleiche Larenz, AT7 254). So merkte Wilburg in Klang VI2, 490 an, die Analogie zu Paragraph 1487, ABGB, der die Anfechtung von Verträgen wegen Irrtums einer dreijährigen Verjährung unterwirft, könnte es bei der hier angenommenen Gleichheit des Schutzgrunds rechtfertigen, auch für die Rückforderung wegen irrtümlicher Zahlung einer Nichtschuld eine dreijährige Verjährung anzunehmen. Unter Berufung auf diese Lehrmeinung vertritt Rummel in Rummel, ABGB2 Paragraph 1431, Rz 12 die Ansicht, der Anspruch nach Paragraph 1431, ABGB verjähre zwar grundsätzlich nach Paragraph 1479, ABGB, doch würden jene Kondiktionen, die an die Stelle des im Paragraph 1486, ABGB ausdrücklich verjährungsrechtlich geregelten Vertragsanspruchs treten, von der kurzen Verjährungszeit erfaßt würden. Ebenso argumentiert Schubert aaO Paragraph 1486, Rz 1, der die Ausdehnung der besonderen Verjährungszeit des Paragraph 1486, ABGB auf Kondiktionsansprüche, die aus einem ungültigen, dieser Gesetzesstelle unterfallenden Rechtsgeschäft resultieren, für erwägenswert hält. Diesen Stand der Lehre referiert auch Mader (in Schwimann, ABGB2 Paragraph 1478, Rz 14 und Paragraph 1486, Rz 4).

Zu diesem Problemkreis wurde für den Bereich des Arbeitsrechts in der Entscheidung RdW 1998, 293 dahin Stellung genommen, daß der auf § 1431 ABGB gestützte Anspruch auf Rückzahlung von irrtümlich zuviel gezahltem Arbeitsentgelt nach drei Jahren verjähre. Die Verjährung von Ansprüchen nach den §§ 1431 bzw 1435 ABGB trete grundsätzlich, aber nicht ausnahmslos, nach der allgemeinen Bestimmung des § 1479 ABGB - also nach 30 Jahren - ein. Es sei zwar nicht - wie von Teilen der Lehre vorgeschlagen - die Regelung des § 1487 ABGB über die Anfechtung eines Vertrags wegen Furcht oder Irrtums analog anzuwenden, weil sich eine derartige Analogie mit der herrschenden Meinung, nach der Ansprüche gemäß § 1431 ABGB grundsätzlich nach § 1479 ABGB verjährten, nicht vereinen ließe, doch lägen hinreichende Gründe für den Schluß vor, den (geltend gemachten) Kondiktionsanspruch der Bestimmung des § 1486 Z 5 ABGB zu unterstellen, weil der dort genannte Anspruch des Dienstgebers auf Rückforderung eines Vorschusses demjenigen auf Rückersatz von Übergenüssen nicht unähnlich sei.Zu diesem Problemkreis wurde für den Bereich des Arbeitsrechts in der Entscheidung RdW 1998, 293 dahin Stellung genommen, daß der auf Paragraph 1431, ABGB gestützte Anspruch auf Rückzahlung von irrtümlich zuviel gezahltem Arbeitsentgelt nach drei Jahren verjähre. Die Verjährung von Ansprüchen nach den Paragraphen 1431, bzw 1435 ABGB trete grundsätzlich, aber nicht ausnahmslos, nach der allgemeinen Bestimmung des Paragraph 1479, ABGB - also nach 30 Jahren - ein. Es sei zwar nicht - wie von Teilen der Lehre vorgeschlagen - die Regelung des Paragraph 1487, ABGB über die Anfechtung eines Vertrags wegen Furcht oder Irrtums analog anzuwenden, weil sich eine derartige Analogie mit der herrschenden Meinung, nach der Ansprüche gemäß Paragraph 1431, ABGB grundsätzlich nach Paragraph 1479, ABGB verjährten, nicht vereinen ließe, doch lägen hinreichende Gründe für den Schluß vor, den (geltend gemachten) Kondiktionsanspruch der Bestimmung des Paragraph 1486, Ziffer 5, ABGB zu unterstellen, weil der dort genannte Anspruch des Dienstgebers auf Rückforderung eines Vorschusses demjenigen auf Rückersatz von Übergenüssen nicht unähnlich sei.

In seiner Entscheidung WBl 1991, 140 hat der Oberste Gerichtshof in einem Fall der auf § 1431 ABGB gestützten Rückforderung der dem Baurechtsnehmer vom Grundstückseigentümer vorgeschriebenen Kosten wegen Verletzung der dem Grundstückseigentümer obliegenden Prüfungspflicht von Abgabenvorschreibungen ausgesprochen, daß dieser Anspruch der dreijährigen Verjährungsfrist unterliege. Die Eigenart der Obliegenheitsverletzung verleihe dem aus ihm abgeleiteten anspruchsverneinenden Umstand quasi-schadenersatzrechtlichen Charakter. Diese besondere Rechtsnatur präge auch einen auf § 1431 ABGB gestützten Rückforderungsanspruch des Erstattungsschuldners, der geltend mache, er habe nur aus Irrtum über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Obliegenheitsverletzung des Gläubigers geleistet. Im Falle der Leistungskondiktion nach § 1431 ABGB werde die Obliegenheitsverletzung, aus der dem Vertragspartner im Regelfall kein klagbarer Anspruch erwachse, sodaß auch keine besondere Verjährungsfrist normiert sei, zum anspruchsbegründenden Element und bestimme aus diesem Grund auch die Verjährungsfrist für den Rückforderungsanspruch. Es sei daher die Analogie zu § 1489 ABGB geboten.In seiner Entscheidung WBl 1991, 140 hat der Oberste Gerichtshof in einem Fall der auf Paragraph 1431, ABGB gestützten Rückforderung der dem Baurechtsnehmer vom Grundstückseigentümer vorgeschriebenen Kosten wegen Verletzung der dem Grundstückseigentümer obliegenden Prüfungspflicht von Abgabenvorschreibungen ausgesprochen, daß dieser Anspruch der dreijährigen Verjährungsfrist unterliege. Die Eigenart der Obliegenheitsverletzung verleihe dem aus ihm abgeleiteten anspruchsverneinenden Umstand quasi-schadenersatzrechtlichen Charakter. Diese besondere Rechtsnatur präge auch einen auf Paragraph 1431, ABGB gestützten Rückforderungsanspruch des Erstattungsschuldners, der geltend mache, er habe nur aus Irrtum über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Obliegenheitsverletzung des Gläubigers geleistet. Im Falle der Leistungskondiktion nach Paragraph 1431, ABGB werde die Obliegenheitsverletzung, aus der dem Vertragspartner im Regelfall kein klagbarer Anspruch erwachse, sodaß auch keine besondere Verjährungsfrist normiert sei, zum anspruchsbegründenden Element und bestimme aus diesem Grund auch die Verjährungsfrist für den Rückforderungsanspruch. Es sei daher die Analogie zu Paragraph 1489, ABGB geboten.

Diese Entscheidung blieb - soweit überblickbar - vereinzelt, lehnt doch selbst die eingangs zitierte arbeitsrechtliche Entscheidung die allgemeine Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist auf Ansprüche gemäß § 1431 ABGB im Wege der Analogie ausdrücklich ab. In JBl 1990, 377 hielt der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit Rückforderungsansprüchen wegen Unwirksamkeit einer vor Inkrafttreten des MRG getroffenen Mietzinsvereinbarung ausdrücklich fest, es bestehe kein Anlaß, von der Ansicht abzugehen, daß nach § 1431 ABGB zu beurteilende Rückforderungsansprüche wegen irrtümlicher Zahlung einer Nichtschuld nach 30 Jahren verjährt seien. Die Ansicht Wilburgs in Klang, der für die analoge Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1487 ABGB eingetreten sei, habe sich in der Rechtsprechung nicht durchsetzen können. Auch die jüngere Lehre sei ihr nicht gefolgt. In 1 Ob 1681/94 nahm der erkennende Senat ebenso wie in ÖBA 1997, 828 den Standpunkt ein, der Rückforderungsanspruch des § 1431 ABGB unterliege mangels besonderer Vorschrift gemäß § 1479 ABGB der 30jährigen Verjährung. Dies führte er in seiner Entscheidung JBl 1991, 654, im Fall der Rückforderung zu Unrecht bezahlten Rechtsanwaltshonorars weiter dahin aus, daß der von Wilburg in Klang vorsichtig befürworteten Analogie zu § 1487 ABGB, derzufolge die Verjährungsfrist mit drei Jahren zu bemessen sei, wegen der gebotenen einschränkenden Auslegung dieser Bestimmung, aber auch deshalb nicht nähergetreten werden könne, weil der Irrtum, dessen Beachtlichkeit im § 1431 ABGB weiter gezogen sei als im § 871 ABGB, dem Irrenden nach Erbringung der (zumeist aus rechtlichen, für ihn kaum durchschaubaren Erwägungen nicht geschuldeten) Leistung vielfach weit weniger leicht erkennbar wird, als wenn er aus dem vom Irrtum betroffenen Vertrag in Anspruch genommen werde.Diese Entscheidung blieb - soweit überblickbar - vereinzelt, lehnt doch selbst die eingangs zitierte arbeitsrechtliche Entscheidung die allgemeine Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist auf Ansprüche gemäß Paragraph 1431, ABGB im Wege der Analogie ausdrücklich ab. In JBl 1990, 377 hielt der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit Rückforderungsansprüchen wegen Unwirksamkeit einer vor Inkrafttreten des MRG getroffenen Mietzinsvereinbarung ausdrücklich fest, es bestehe kein Anlaß, von der Ansicht abzugehen, daß nach Paragraph 1431, ABGB zu beurteilende Rückforderungsansprüche wegen irrtümlicher Zahlung einer Nichtschuld nach 30 Jahren verjährt seien. Die Ansicht Wilburgs in Klang, der für die analoge Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist des Paragraph 1487, ABGB eingetreten sei, habe sich in der Rechtsprechung nicht durchsetzen können. Auch die jüngere Lehre sei ihr nicht gefolgt. In 1 Ob 1681/94 nahm der erkennende Senat ebenso wie in ÖBA 1997, 828 den Standpunkt ein, der Rückforderungsanspruch des Paragraph 1431, ABGB unterliege mangels besonderer Vorschrift gemäß Paragraph 1479, ABGB der 30jährigen Verjährung. Dies führte er in seiner Entscheidung JBl 1991, 654, im Fall der Rückforderung zu Unrecht bezahlten Rechtsanwaltshonorars weiter dahin aus, daß der von Wilburg in Klang vorsichtig befürworteten Analogie zu Paragraph 1487, ABGB, derzufolge die Verjährungsfrist mit drei Jahren zu bemessen sei, wegen der gebotenen einschränkenden Auslegung dieser Bestimmung, aber auch deshalb nicht nähergetreten werden könne, weil der Irrtum, dessen Beachtlichkeit im Paragraph 1431, ABGB weiter gezogen sei als im Paragraph 871, ABGB, dem Irrenden nach Erbringung der (zumeist aus rechtlichen, für ihn kaum durchschaubaren Erwägungen nicht geschuldeten) Leistung vielfach weit weniger leicht erkennbar wird, als wenn er aus dem vom Irrtum betroffenen Vertrag in Anspruch genommen werde.

Der hier zu beurteilende Fall ist dem zuletzt referierten durchaus vergleichbar. Entgegen der vom Erstgericht und der Beklagten in deren Revisionsbeantwortung vertretenen Ansicht besteht zwischen der gemäß § 1486 Z 1 ABGB binnen drei Jahren vorzunehmenden Einforderung des Werklohns und der Rückforderung einer zur Ablösung des Haftungsrücklasses erstellten, zu Unrecht abgerufenen Bankgarantie ein derart erheblicher Unterschied, daß es auch, ausgehend vom Schutzzweck der Normen gerechtfertigt erscheint, auf den Rückforderungsanspruch die lange allgemeine Verjährungszeit anzuwenden. Sowohl der Vereinbarung eines Haftungsrücklasses als auch der an seine Stelle tretenden Haftrücklaßgarantie kommt nämlich eine über die Natur der Werklohnforderung hinausgehende Sicherungsfunktion zu, die den gleichen Stellenwert wie der Erlag einer - konkursfesten - Barkaution hat. Es geht den Vertragsparteien nicht mehr nur um die Bezahlung bereits erbrachter Werkleistungen, sondern darum, den Anspruch auf einen möglicherweise in Zukunft entstehenden Verbesserungsaufwand zu sichern. Die Übernahme der Garantiehaftung erfolgt daher stets (auch) sicherungshalber. Die Leistung des Garanten ist keine Erfüllungshandlung des Kausalschuldners, sondern Ausgleich für dessen nach den Behauptungen des Begünstigten ausgebliebene Erfüllung; sie geht allerdings im Falle der Bankgarantie zu seinen (bank-)vertraglich geregelten Lasten (RdW 1987, 194; WBl 1931, 403). Die von der Lehre angestellten Erwägungen über die Ausdehnung der kurzen Verjährungszeit auf Kondiktionsansprüche, die aus einem ungültigen, dem § 1486 ABGB unterfallenden Rechtsgeschäft resultieren, können daher für die hier zu beurteilende Fallgestaltung schon deshalb nicht fruchtbar gemacht werden, weil keine Rückabwicklungsansprüche aus dem Werkvertrag geltend gemacht werden, sondern solche aus einer gesondert vereinbarten Sicherstellung für künftige Gewährleistungsansprüche.Der hier zu beurteilende Fall ist dem zuletzt referierten durchaus vergleichbar. Entgegen der vom Erstgericht und der Beklagten in deren Revisionsbeantwortung vertretenen Ansicht besteht zwischen der gemäß Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB binnen drei Jahren vorzunehmenden Einforderung des Werklohns und der Rückforderung einer zur Ablösung des Haftungsrücklasses erstellten, zu Unrecht abgerufenen Bankgarantie ein derart erheblicher Unterschied, daß es auch, ausgehend vom Schutzzweck der Normen gerechtfertigt erscheint, auf den Rückforderungsanspruch die lange allgemeine Verjährungszeit anzuwenden. Sowohl der Vereinbarung eines Haftungsrücklasses als auch der an seine Stelle tretenden Haftrücklaßgarantie kommt nämlich eine über die Natur der Werklohnforderung hinausgehende Sicherungsfunktion zu, die den gleichen Stellenwert wie der Erlag einer - konkursfesten - Barkaution hat. Es geht den Vertragsparteien nicht mehr nur um die Bezahlung bereits erbrachter Werkleistungen, sondern darum, den Anspruch auf einen möglicherweise in Zukunft entstehenden Verbesserungsaufwand zu sichern. Die Übernahme der Garantiehaftung erfolgt daher stets (auch) sicherungshalber. Die Leistung des Garanten ist keine Erfüllungshandlung des Kausalschuldners, sondern Ausgleich für dessen nach den Behauptungen des Begünstigten ausgebliebene Erfüllung; sie geht allerdings im Falle der Bankgarantie zu seinen (bank-)vertraglich geregelten Lasten (RdW 1987, 194; WBl 1931, 403). Die von der Lehre angestellten Erwägungen über die Ausdehnung der kurzen Verjährungszeit auf Kondiktionsansprüche, die aus einem ungültigen, dem Paragraph 1486, ABGB unterfallenden Rechtsgeschäft resultieren, können daher für die hier zu beurteilende Fallgestaltung schon deshalb nicht fruchtbar gemacht werden, weil keine Rückabwicklungsansprüche aus dem Werkvertrag geltend gemacht werden, sondern solche aus einer gesondert vereinbarten Sicherstellung für künftige Gewährleistungsansprüche.

Die Bankgarantie ist ein Sonderfall des allgemeinen Garantievertrags. Sie ist einseitig verpflichtender Schuldvertrag, der in der Regel der Sicherung der Leistung eines Dritten, des Bankkunden, an den aus diesem Vertrag begünstigten Gläubiger in der Weise dienen soll, letzterem durch die Bank zu gewährleisten, daß er die Leistung bzw sein vertraglich festgestelltes geldliches Interesse an dieser auf jeden Fall, und zwar nicht nur, wenn der Dritte die Leistung vertragswidrig unterläßt, sondern auch dann, wenn die Verbindlichkeit des Hauptschuldners nicht zum Entstehen kommt oder später weggefallen ist, erhält. Die Garantieverpflichtung ist vom Grundgeschäft unabhängig. Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis zwischen der Bank und dem Garantieauftraggeber als auch solche aus dem Valutaverhältnis zwischen dem Begünstigten und dem Garantieauftraggeber sind daher ausgeschlossen (Rummel in Rummel ABGB2 § 880a Rz 5; SZ 50/66; WBl 1987, 64; ÖBA 1991/271 ua). Mag auch der Werkvertrag im allgemeinen eine Angelegenheit des täglichen Lebens darstellen und mögen auch dessen rechtlichen Probleme von den Vertragsparteien mitunter leichter zu durchschauen sein, sodaß den Vertragspartnern zugemutet werden kann, ihre Ansprüche innerhalb der Verjährungszeit von drei Jahren geltend zu machen, so trifft das auf die dreipersonale Bankgarantie, wie sie im hier zu beurteilenden Fall in Ablösung des Haftungsrücklasses gestellt wurde, nicht ohne weiteres zu, weil dieses Rechtsinstitut wegen seiner besonderen Ausformung eine Fülle rechtlicher Probleme in sich birgt. Es treffen daher auch in einem solchen Fall die vom erkennenden Senat bereits in seiner Entscheidung JBl 1991, 654 gebrauchten Argumente zu, daß der die Garantiesumme zurückfordernde Werkunternehmer seine Rechtsposition weniger leicht definieren kann, als wenn er aufgrund des Werkvertrags aus dem Titel der Gewährleistung in Anspruch genommen werden würde. Auch ist noch einmal darauf hinzuweisen, daß die lange Verjährungszeit gemäß § 1479 ABGB die Regel ist und somit die Analogie zu den die Ausnahme darstellenden besonderen Verjährungszeiten nur sehr vorsichtig gehandhabt werden darf. Demgegenüber müssen die auf die nach längerer Zeit möglicherweise auftretende Beweisschwierigkeiten abzielenden Überlegungen zurücktreten, die sich letztlich auch in Schadenersatzprozessen angesichts der langen Verjährungszeit (§ 1489 zweiter Satz ABGB) auftürmen können.Die Bankgarantie ist ein Sonderfall des allgemeinen Garantievertrags. Sie ist einseitig verpflichtender Schuldvertrag, der in der Regel der Sicherung der Leistung eines Dritten, des Bankkunden, an den aus diesem Vertrag begünstigten Gläubiger in der Weise dienen soll, letzterem durch die Bank zu gewährleisten, daß er die Leistung bzw sein vertraglich festgestelltes geldliches Interesse an dieser auf jeden Fall, und zwar nicht nur, wenn der Dritte die Leistung vertragswidrig unterläßt, sondern auch dann, wenn die Verbindlichkeit des Hauptschuldners nicht zum Entstehen kommt oder später weggefallen ist, erhält. Die Garantieverpflichtung ist vom Grundgeschäft unabhängig. Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis zwischen der Bank und dem Garantieauftraggeber als auch solche aus dem Valutaverhältnis zwischen dem Begünstigten und dem Garantieauftraggeber sind daher ausgeschlossen (Rummel in Rummel ABGB2 Paragraph 880 a, Rz 5; SZ 50/66; WBl 1987, 64; ÖBA 1991/271 ua). Mag auch der Werkvertrag im allgemeinen eine Angelegenheit des täglichen Lebens darstellen und mögen auch dessen rechtlichen Probleme von den Vertragsparteien mitunter leichter zu durchschauen sein, sodaß den Vertragspartnern zugemutet werden kann, ihre Ansprüche innerhalb der Verjährungszeit von drei Jahren geltend zu machen, so trifft das auf die dreipersonale Bankgarantie, wie sie im hier zu beurteilenden Fall in Ablösung des Haftungsrücklasses gestellt wurde, nicht ohne weiteres zu, weil dieses Rechtsinstitut wegen seiner besonderen Ausformung eine Fülle rechtlicher Probleme in sich birgt. Es treffen daher auch in einem solchen Fall die vom erkennenden Senat bereits in seiner Entscheidung JBl 1991, 654 gebrauchten Argumente zu, daß der die Garantiesumme zurückfordernde Werkunternehmer seine Rechtsposition weniger leicht definieren kann, als wenn er aufgrund des Werkvertrags aus dem Titel der Gewährleistung in Anspruch genommen werden würde. Auch ist noch einmal darauf hinzuweisen, daß die lange Verjährungszeit gemäß Paragraph 1479, ABGB die Regel ist und somit die Analogie zu den die Ausnahme darstellenden besonderen Verjährungszeiten nur sehr vorsichtig gehandhabt werden darf. Demgegenüber müssen die auf die nach längerer Zeit möglicherweise auftretende Beweisschwierigkeiten abzielenden Überlegungen zurücktreten, die sich letztlich auch in Schadenersatzprozessen angesichts der langen Verjährungszeit (Paragraph 1489, zweiter Satz ABGB) auftürmen können.

Der Revision ist Folge zu geben. Das Erstgericht wird daher unter Außerachtlassung der Verjährungsfrage zu verhandeln und neuerlich zu entscheiden haben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.