Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Klaus G*****, vertreten durch Dr.Thomas Gratzl, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei *****R***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Walter Utz, Rechtsanwalt in Kremsmünster, wegen S 80.224,80 sA infolge Revision der beklagten Partei (Revisionsstreitwert S 75.398,76) gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 10.Februar 1997, GZ 21 R 611/96v-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Wels vom 29.Juli 1996, GZ 5 C 2210/94g-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben:

Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang der Anfechtung - also ausschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Zuspruchs von S 4.826,04 samt 10,75 % Zinsen vom 1.8.1994 bis 9.1.1995, 11,25 % Zinsen vom 10.1. bis 17.5.1995 und 5 % Zinsen seit 16.5.1995 - aufgehoben; die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die beklagte Partei beauftragte den Kläger mit der Färbelung der Fassade eines Hauses. Der Auftrag wurde aufgrund eines Anbots des Klägers vom 25.1.1994 (Beilage A) erteilt und ein Pauschalpreis von S 250.000 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer vereinbart. Diesen Betrag hat die beklagte Partei nach Rechnungslegung bezahlt. Sie erteilte dem Kläger aber auch noch Zusatzaufträge zu verschiedenen Streicharbeiten; dafür haftet ein Werklohn von S 4.826,40 unberichtigt aus (den das Erstgericht unbekämpft zusprach).

Streitverfangen ist noch ein Betrag von S 75.398,40, den der Kläger aufgrund eines von ihm behaupteten weiteren Zusatzauftrags vom 5.5.1994 begehrt. Über den ursprünglichen Leistungsumfang hinaus sei er mit dem Anbringen eines Dryvit-Textilglasgitters beauftragt worden, wofür der Klagsbetrag als Werklohn unberichtigt aushafte.

Die beklagte Partei wendete ein, keinen Zusatzauftrag erteilt zu haben. Sämtliche vom Kläger ausgeführte Arbeiten, also auch das Anbringen des Textilglasgitters, seien mit dem vereinbarten Pauschalpreis von S 250.000 abgegolten. Zur ordnungsgemäßen Ausführung der vom Kläger angebotenen Arbeiten sei das Anbringen eines Textilglasgitters erforderlich gewesen. Jedenfalls habe der Kläger nicht darauf hingewiesen, daß er für das Anbringen des Gitters Mehrkosten in Rechnung stellen werde. Dadurch habe er die ihm obliegende Warnpflicht verletzt.

Das Erstgericht wies das Begehren des Klägers auf Zuspruch von S 75.398,40 sA ab.

Es stellte fest, die Fassade des Gebäudes sei mit Dispersionsfarbe bemalt gewesen. Erst nach dem Abbeizen und Abwaschen des Anstrichs habe der Kläger erkennen können, daß der Putz auf der Rückseite des Gebäudes viele kleine Risse aufgewiesen habe. Hätte man die Fassade entsprechend dem Anbot mit Silikat-Fassadenfarbe übermalt, wären die Risse nach relativ kurzer Zeit wieder zum Vorschein gekommen; eine solche Ausführung hätte nicht dem Stand der Technik entsprochen. Eine dauerhafte Sanierung sei nur durch Anbringen eines Textilglasgitters möglich gewesen. Der Kläger habe den Geschäftsführer der beklagten Partei auf diesen Umstand aufmerksam gemacht und ihm erklärt, die Anbringung eines Dryvit-Textilglasgitters wäre deshalb vorteilhaft, weil die kleinen Risse erst viel später wieder sichtbar würden. Dieser habe der Anbringung des Gitters zugestimmt, sich aber nicht nach den Kosten hiefür erkundigt. Auch der Kläger habe nicht darauf hingewiesen, daß durch die von ihm vorgeschlagene Maßnahme Mehrkosten entstünden, die er der beklagten Partei verrechnen werde. Es sei für ihn „selbstverständlich“ gewesen, daß er „ein entsprechendes Entgelt“ erhalten werde. Der Beklagte habe dagegen die Erklärung des Klägers so verstanden, daß das Zuspachteln der Risse eine mühevolle Arbeit sei; das Anbringen eines Gitters sei die bessere Methode, diese Arbeit sei aber nicht mit Mehrkosten verbunden. Durch das Unterlassen des Verspachtelns der Haarrisse habe sich der Kläger „vielleicht“ drei bis sechs Stunden Arbeitszeit erspart, einen Abzug von der Pauschalrechnungssumme habe er aber nicht vorgenommen.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die beklagte Partei habe die Abgeltung der durch das Anbringen des Dryvit-Textilglasgitters aufgelaufenen Mehrkosten zu Recht verweigert. Der Kläger wäre im Hinblick auf den vereinbarten Pauschalpreis verpflichtet gewesen, die beklagte Partei auf die mit der vorgeschlagenen Maßnahme verbundenen erheblichen Mehrkosten aufmerksam zu machen.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, daß es dem Klagebegehren zur Gänze stattgab; es sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es ergänzte die erstinstanzlichen Feststellungen um den Inhalt des Anbots und der Bestellung, übernahm im übrigen die Feststellungen des Erstgerichts und führte in Erledigung der Rechtsrüge des Klägers aus, der zum Zeitpunkt der Auftragserteilung nicht erkennbare schlechte Zustand der Fassade an der Rückseite des Hauses habe Mehrarbeiten notwendig gemacht. Diese Mehraufwendungen seien auf Umstände in der Bestellersphäre zurückzuführen, weshalb dem Kläger eine angemessene Aufstockung seines Werklohns gebühre. Eine unverzügliche Anzeige, daß der vereinbarte Pauschalpreis beträchtlich überschritten werde, sei zur Wahrung des Anspruchs nicht erforderlich gewesen. Die Höhe des vom Kläger für das Anbringen des Textilglasgitters geforderten Entgelts sei im Berufungsverfahren nicht mehr strittig.

Die Revision der beklagten Partei ist zulässig und im Ergebnis berechtigt.

Im hier zur Entscheidung anstehenden Fall ist nicht etwa ein Kostenvoranschlag gemäß § 1170a ABGB, der mit oder ohne Gewährleistung erstellt wurde, zu beurteilen, sondern die Frage, ob der für die Färbelung der Fassade vereinbarte Pauschalpreis von S 250.000 auch das Anbringen eines Textilglasgitters umfaßte: Der Pauschalpreisvereinbarung lag das Anbot des Klägers vom 25.1.1994 (Beilage A) zugrunde, in welchem jene Leistungen bestimmt angeführt sind, die der Kläger im Falle der Bestellung durch die beklagte Partei zu erbringen gedachte. Unter diesen Leistungen war das Anbringen eines Dryvit-Textilglasgitters nicht erwähnt. Pauschalpreisvereinbarungen sind auch bei erheblicher Über- oder Unterschreitung der Kosten der übernommenen Arbeiten grundsätzlich verbindlich. Kommt es aber nachträglich zu Änderungen des vereinbarten Leistungsinhalts, so wirken sich diese auch auf die Höhe des Pauschalpreises aus. Der Besteller schuldet für die in Abänderung des Vertragsinhalts zu erbringenden Mehrleistungen ein angemessenes Entgelt, das nicht schon im Pauschalpreis inbegriffen ist. Der Pauschalpreis gilt demnach in der Regel nur für die vertraglich vereinbarten Leistungen, nicht aber für jene, die in Abänderung des Vertrags später vereinbart wurden (Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 4b zu § 1170a mwN).Im hier zur Entscheidung anstehenden Fall ist nicht etwa ein Kostenvoranschlag gemäß Paragraph 1170 a, ABGB, der mit oder ohne Gewährleistung erstellt wurde, zu beurteilen, sondern die Frage, ob der für die Färbelung der Fassade vereinbarte Pauschalpreis von S 250.000 auch das Anbringen eines Textilglasgitters umfaßte: Der Pauschalpreisvereinbarung lag das Anbot des Klägers vom 25.1.1994 (Beilage A) zugrunde, in welchem jene Leistungen bestimmt angeführt sind, die der Kläger im Falle der Bestellung durch die beklagte Partei zu erbringen gedachte. Unter diesen Leistungen war das Anbringen eines Dryvit-Textilglasgitters nicht erwähnt. Pauschalpreisvereinbarungen sind auch bei erheblicher Über- oder Unterschreitung der Kosten der übernommenen Arbeiten grundsätzlich verbindlich. Kommt es aber nachträglich zu Änderungen des vereinbarten Leistungsinhalts, so wirken sich diese auch auf die Höhe des Pauschalpreises aus. Der Besteller schuldet für die in Abänderung des Vertragsinhalts zu erbringenden Mehrleistungen ein angemessenes Entgelt, das nicht schon im Pauschalpreis inbegriffen ist. Der Pauschalpreis gilt demnach in der Regel nur für die vertraglich vereinbarten Leistungen, nicht aber für jene, die in Abänderung des Vertrags später vereinbart wurden (Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 4b zu Paragraph 1170 a, mwN).

Nach den Feststellungen war für den Kläger erst nach Durchführung von Vorarbeiten erkennbar, daß die Fassade auf die von ihm vorgesehene Art nicht einwandfrei gefärbelt werden konnte. Das zu behandelnde Mauerwerk ist als ein von der beklagten Partei beigestellter „Stoff“ anzusehen; die Untauglichkeit dieses Stoffs ist der Sphäre des Werkbestellers, also der beklagten Partei, zuzurechnen (WBl 1987, 219; 6 Ob 610/88 ua). Der Kläger hat die beklagte Partei nach Erkennen des Mangels ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß ein fachgerechtes Werk von ihm nur hergestellt werden könne, wenn er bestimmte - im Anbot nicht enthaltene - Zusatzleistungen, das Anbringen eines Textilglasgitters, erbringe. Mit dem Einverständnis der beklagten Partei wurde die vorgeschlagene Zusatzarbeit auch in der Tat vereinbart und damit der Leistungsumfang gegenüber dem Anbot des Klägers, auf dem die vereinbarte Pauschalpreissumme beruhte, ausgedehnt. Es kam somit zu einer wesentlichen Änderung des Leistungsinhalts gegenüber der bisherigen Berechnungsgrundlage des Pauschalpreises, sodaß die beklagte Partei für die von ihr durch den Zusatzauftrag veranlaßten Leistungen des Klägers ein angemessenes Entgelt im Sinne des § 1152 ABGB schuldet (7 Ob 514/82; Karasek, Die Pauschalpreisvereinbarung in der Baupraxis, in ecolex 1991, 235 f). Der beklagten Partei mußte klar sein, daß der von ihr erteilte Zusatzauftrag mit einem Mehraufwand - welcher Höhe auch immer - verbunden war, wenngleich diese Kosten durch den dadurch bedingten Entfall von im Anbot des Klägers vorgesehenen Leistungen (hier das Verputzen von Sprüngen) möglicherweise nicht in voller Höhe zum Tragen kommen würden. Einer „Warnung“ vor dem die Pauschalpreissumme übersteigenden erheblichen Mehrkosten - wie bei der Überschreitung eines nicht garantierten Kostenvoranschlags (§ 1170a Abs 2 ABGB) - bedurfte es, abgesehen davon, daß der Werkunternehmer ohnehin an den zugesicherten Pauschalpreis gebunden bleibt, schon deshalb nicht, weil der vertragliche Leistungsumfang durch eine Zusatzvereinbarung nachträglich geändert und somit eine neue Vertragslage herbeigeführt wurde (vgl etwa JBl 1983, 150).Nach den Feststellungen war für den Kläger erst nach Durchführung von Vorarbeiten erkennbar, daß die Fassade auf die von ihm vorgesehene Art nicht einwandfrei gefärbelt werden konnte. Das zu behandelnde Mauerwerk ist als ein von der beklagten Partei beigestellter „Stoff“ anzusehen; die Untauglichkeit dieses Stoffs ist der Sphäre des Werkbestellers, also der beklagten Partei, zuzurechnen (WBl 1987, 219; 6 Ob 610/88 ua). Der Kläger hat die beklagte Partei nach Erkennen des Mangels ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß ein fachgerechtes Werk von ihm nur hergestellt werden könne, wenn er bestimmte - im Anbot nicht enthaltene - Zusatzleistungen, das Anbringen eines Textilglasgitters, erbringe. Mit dem Einverständnis der beklagten Partei wurde die vorgeschlagene Zusatzarbeit auch in der Tat vereinbart und damit der Leistungsumfang gegenüber dem Anbot des Klägers, auf dem die vereinbarte Pauschalpreissumme beruhte, ausgedehnt. Es kam somit zu einer wesentlichen Änderung des Leistungsinhalts gegenüber der bisherigen Berechnungsgrundlage des Pauschalpreises, sodaß die beklagte Partei für die von ihr durch den Zusatzauftrag veranlaßten Leistungen des Klägers ein angemessenes Entgelt im Sinne des Paragraph 1152, ABGB schuldet (7 Ob 514/82; Karasek, Die Pauschalpreisvereinbarung in der Baupraxis, in ecolex 1991, 235 f). Der beklagten Partei mußte klar sein, daß der von ihr erteilte Zusatzauftrag mit einem Mehraufwand - welcher Höhe auch immer - verbunden war, wenngleich diese Kosten durch den dadurch bedingten Entfall von im Anbot des Klägers vorgesehenen Leistungen (hier das Verputzen von Sprüngen) möglicherweise nicht in voller Höhe zum Tragen kommen würden. Einer „Warnung“ vor dem die Pauschalpreissumme übersteigenden erheblichen Mehrkosten - wie bei der Überschreitung eines nicht garantierten Kostenvoranschlags (Paragraph 1170 a, Absatz 2, ABGB) - bedurfte es, abgesehen davon, daß der Werkunternehmer ohnehin an den zugesicherten Pauschalpreis gebunden bleibt, schon deshalb nicht, weil der vertragliche Leistungsumfang durch eine Zusatzvereinbarung nachträglich geändert und somit eine neue Vertragslage herbeigeführt wurde vergleiche etwa JBl 1983, 150).

Ein Entgelt für die aufgrund des Zusatzauftrags zu erbringenden Leistungen wurde zwischen den Parteien ebensowenig wie deren Unentgeltlichkeit vereinbart, sodaß gemäß § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Die Höhe des angemessenen und von der beklagten Partei (zusätzlich zum ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis) zu entrichtenden Entgelts steht derzeit aber noch nicht fest. Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Höhe des vom Kläger für seine Zusatzleistungen geforderten Entgelts sei im Berufungsverfahren nicht mehr strittig, doch hat die beklagte Partei das Klagebegehren zur Gänze - und damit auch die Höhe des Klagsanspruchs - bestritten. Nach den erstinstanzlichen, allerdings äußerst vagen Feststellungen hat sich der Kläger dadurch, daß er infolge des Zusatzauftrags nicht genötigt war, die Haarrisse zuzuspachteln (zu ergänzen: gegenüber den von der Pauschalpreisvereinbarung umfaßten Arbeiten), „vielleicht“ drei bis sechs Stunden Arbeitszeit erspart, obwohl er nicht nur die volle Pauschalpreissumme verrechnet (und erhalten) hat, sondern - augenscheinlich - auch die Zusatzarbeiten zur Gänze in Rechnung stellte. Es entspricht aber dem Willen redlicher Vertragsteile, daß vom Preis der Zusatzleistungen jener Anteil des Pauschalpreises abgezogen wird, der auf die dadurch ersparten ursprünglich vereinbarten Leistungen entfällt. Nur auf diese Weise kann der angemessene Preis der Zusatzleistungen ermittelt werden, wozu gegebenenfalls ein Sachverständiger des einschlägigen Fachgebiets zu hören sein wird.Ein Entgelt für die aufgrund des Zusatzauftrags zu erbringenden Leistungen wurde zwischen den Parteien ebensowenig wie deren Unentgeltlichkeit vereinbart, sodaß gemäß Paragraph 1152, ABGB ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Die Höhe des angemessenen und von der beklagten Partei (zusätzlich zum ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis) zu entrichtenden Entgelts steht derzeit aber noch nicht fest. Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Höhe des vom Kläger für seine Zusatzleistungen geforderten Entgelts sei im Berufungsverfahren nicht mehr strittig, doch hat die beklagte Partei das Klagebegehren zur Gänze - und damit auch die Höhe des Klagsanspruchs - bestritten. Nach den erstinstanzlichen, allerdings äußerst vagen Feststellungen hat sich der Kläger dadurch, daß er infolge des Zusatzauftrags nicht genötigt war, die Haarrisse zuzuspachteln (zu ergänzen: gegenüber den von der Pauschalpreisvereinbarung umfaßten Arbeiten), „vielleicht“ drei bis sechs Stunden Arbeitszeit erspart, obwohl er nicht nur die volle Pauschalpreissumme verrechnet (und erhalten) hat, sondern - augenscheinlich - auch die Zusatzarbeiten zur Gänze in Rechnung stellte. Es entspricht aber dem Willen redlicher Vertragsteile, daß vom Preis der Zusatzleistungen jener Anteil des Pauschalpreises abgezogen wird, der auf die dadurch ersparten ursprünglich vereinbarten Leistungen entfällt. Nur auf diese Weise kann der angemessene Preis der Zusatzleistungen ermittelt werden, wozu gegebenenfalls ein Sachverständiger des einschlägigen Fachgebiets zu hören sein wird.

In diesem Sinn wird das Erstgericht sein Verfahren zu ergänzen haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.