Die beklagte Partei wendete gegen die für den Zeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 geltend gemachte Leerbettengebühr nur ein, daß die „vertraglich vereinbarte Reservierung .... fristgerecht innerhalb der 30-Tage-Frist nach den Österreichischen Hotelvertragsbedingungen am 7.1.1994 .... storniert“ worden sei (ON 3) und sich die Rechtzeitigkeit dieser Erklärung ohne Verfall einer Leerbettengebühr aus einem Handelsbrauch ergebe, der sich aus Bestimmungen der Österreichischen Hotelvertragsbedingungen und der Kooperationsvereinbarung der Fachverbände der Hotellerie und der Reisebüros entwickelt habe (ON 9 S 10). Nicht behauptet wurde dagegen ein schlüssiger und von der beklagten Partei angenommener Verzicht des Klägers auf Verrechnung der für den Buchungszeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 vereinbarten und im vorliegenden Verfahren begehrten Leerbettengebühr. Auch das Erstgericht nahm keinen Verzicht des Klägers auf die Leerbettengebühr an, sondern legte seiner Entscheidung, wie schon das Berufungsgericht soweit richtig darlegte, rechtsirrig eine einvernehmliche Vertragsauflösung ohne Verfall einer Koventionalstrafe zugrunde.
Soweit das Berufungsgericht die Abweisung des den Buchungszeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 betreffenden Teils des Klagebegehrens (58.800 S) deshalb bestätigte, weil der Kläger auf Bezahlung der vereinbarten Leerbettengebühr stillschweigend verzichtet habe, stützte es seine Entscheidung daher auf einen Rechtsgrund, der mangels Deckung in den Tatsachenbehauptungen der beklagten Partei der Abweisung des Klagebegehrens in diesem Umfang nicht als Grundlage dienen kann. Es sei jedoch auch angemerkt, daß die vom Berufungsgericht dargelegten Umstände des Einzelfalls vom erkennenden Senat nicht als ausreichend angesehen werden, um zweifelsfrei auf einen konkludenten Verzicht des Klägers zu schließen (vgl zu den Voraussetzungen des Schweigens als schlüssige Willenserklärung etwa: JBl 1993, 782; SZ 60/52; SZ 57/142; SZ 55/106).Soweit das Berufungsgericht die Abweisung des den Buchungszeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 betreffenden Teils des Klagebegehrens (58.800 S) deshalb bestätigte, weil der Kläger auf Bezahlung der vereinbarten Leerbettengebühr stillschweigend verzichtet habe, stützte es seine Entscheidung daher auf einen Rechtsgrund, der mangels Deckung in den Tatsachenbehauptungen der beklagten Partei der Abweisung des Klagebegehrens in diesem Umfang nicht als Grundlage dienen kann. Es sei jedoch auch angemerkt, daß die vom Berufungsgericht dargelegten Umstände des Einzelfalls vom erkennenden Senat nicht als ausreichend angesehen werden, um zweifelsfrei auf einen konkludenten Verzicht des Klägers zu schließen vergleiche zu den Voraussetzungen des Schweigens als schlüssige Willenserklärung etwa: JBl 1993, 782; SZ 60/52; SZ 57/142; SZ 55/106).
Unzutreffend ist aber auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Kläger eine fristgerechte „Stornierung nach dem Kooperationsabkommen“ gar nicht bestritten habe. Dieser widersprach nämlich der Behauptung der beklagten Partei, deren Vertragsauflösungserklärung vom 7.Jänner 1994 für den Buchungszeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 sei aufgrund eines Handelsbrauchs rechtzeitig gewesen (ON 9 S 10 f). Im übrigen bestritt die beklagte Partei auch gar nicht, mit dem Kläger die Bezahlung einer Leerbettengebühr für den Fall der Nichterfüllung des Vertrags konkret vereinbart zu haben, ohne daß dem Vertragsverhältnis allerdings Allgemeine Geschäftsbedingungen oder eine Verbandsempfehlung zugrunde gelegt worden wären, was auch dem Prozeßstandpunkt des Klägers entspricht (ON 3, ON 6 S 2, ON 9 S 10).
Der Kläger ist Gastwirt, jedoch kein reiner Herbergswirt. Das ergibt sich aus den vom Kläger vorgelegten Reservierungsbestätigungen vom 24.Juni und 13.Oktober 1993 (Beilagen ./A und ./B), deren Echtheit und Richtigkeit von der beklagten Partei in der Verhandlungstagsatzung vom 3.Oktober 1994 (ON 6 S 3) anerkannt wurden. Danach bietet der Kläger seinen Gästen auch „Verpflegung“ an. Es waren auch die den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildenden Buchungen auf „Halbpension“ bezogen. Nach ständiger Rechtsprechung sind Gastwirte, ausgenommen reine Herbergswirte, Kaufleute im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 HGB (SZ 50/112; HS 12.006; SZ 25/94 ua).Der Kläger ist Gastwirt, jedoch kein reiner Herbergswirt. Das ergibt sich aus den vom Kläger vorgelegten Reservierungsbestätigungen vom 24.Juni und 13.Oktober 1993 (Beilagen ./A und ./B), deren Echtheit und Richtigkeit von der beklagten Partei in der Verhandlungstagsatzung vom 3.Oktober 1994 (ON 6 S 3) anerkannt wurden. Danach bietet der Kläger seinen Gästen auch „Verpflegung“ an. Es waren auch die den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildenden Buchungen auf „Halbpension“ bezogen. Nach ständiger Rechtsprechung sind Gastwirte, ausgenommen reine Herbergswirte, Kaufleute im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, HGB (SZ 50/112; HS 12.006; SZ 25/94 ua).
Gemäß § 346 HGB ist unter Kaufleuten in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Ein Handelsbrauch ist gewöhnlich für die Vertragsauslegung oder Vertragsergänzung von Bedeutung (SZ 62/147; Kramer in Straube, HGB I2 Rz 5 zu § 346 je mwN). Ein solcher führt also entweder zum Verständnis eines bestimmten rechtsgeschäftlichen Verhaltens nach dem Verkehrsüblichen oder er dient der Vertragsergänzung durch Regelungen, die nicht ausdrücklich vereinbart wurden, aber üblich sind (Kramer in Straube aaO). Bestünde der von der beklagten Partei behauptete Handelsbrauch, so hätte er vertragsergänzende Wirkung, weil dann ein mehr als vier Wochen vor Beginn der Vertragsabwicklung vom Geschäftspartner des Gastwirts erklärter Vertragsrücktritt ohne Verfall einer Leerbettengebühr, die Merkmale einer Konventionalstrafe aufweist (JBl 1968, 567), möglich wäre. Nach dem von der beklagten Partei erstatteten Vorbringen ist hier nicht zu beurteilen, ob bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen oder eine konkrete Verbandsempfehlung als Ganzes kodifizierten Handelsbrauch darstellen kann, weil jedenfalls einzelne Bestimmungen den Rang eines Handelsbrauchs haben können (Kramer in Straube aaO Rz 11 zu § 346; Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 3 zu § 864 a je mwN aus der Rsp), und im vorliegenden Rechtsstreit nur die Frage zu lösen ist, ob ein Rücktritt vom Vertrag mehr als vier Wochen vor dessen Abwicklung ohne Verfall einer vereinbarten Konventionalstrafe aufgrund einer konkreten Bestimmung Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder einer Verbandsempfehlung, aus der sich ein Handelsbrauch entwickelt haben könnte, möglich ist.Gemäß Paragraph 346, HGB ist unter Kaufleuten in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Ein Handelsbrauch ist gewöhnlich für die Vertragsauslegung oder Vertragsergänzung von Bedeutung (SZ 62/147; Kramer in Straube, HGB I2 Rz 5 zu Paragraph 346, je mwN). Ein solcher führt also entweder zum Verständnis eines bestimmten rechtsgeschäftlichen Verhaltens nach dem Verkehrsüblichen oder er dient der Vertragsergänzung durch Regelungen, die nicht ausdrücklich vereinbart wurden, aber üblich sind (Kramer in Straube aaO). Bestünde der von der beklagten Partei behauptete Handelsbrauch, so hätte er vertragsergänzende Wirkung, weil dann ein mehr als vier Wochen vor Beginn der Vertragsabwicklung vom Geschäftspartner des Gastwirts erklärter Vertragsrücktritt ohne Verfall einer Leerbettengebühr, die Merkmale einer Konventionalstrafe aufweist (JBl 1968, 567), möglich wäre. Nach dem von der beklagten Partei erstatteten Vorbringen ist hier nicht zu beurteilen, ob bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen oder eine konkrete Verbandsempfehlung als Ganzes kodifizierten Handelsbrauch darstellen kann, weil jedenfalls einzelne Bestimmungen den Rang eines Handelsbrauchs haben können (Kramer in Straube aaO Rz 11 zu Paragraph 346,; Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 3 zu Paragraph 864, a je mwN aus der Rsp), und im vorliegenden Rechtsstreit nur die Frage zu lösen ist, ob ein Rücktritt vom Vertrag mehr als vier Wochen vor dessen Abwicklung ohne Verfall einer vereinbarten Konventionalstrafe aufgrund einer konkreten Bestimmung Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder einer Verbandsempfehlung, aus der sich ein Handelsbrauch entwickelt haben könnte, möglich ist.
Ein Handelsbrauch ist jedoch eine beweisbedürftige Tatsache. Die Beweislast trägt derjenige, der sich - wie hier die beklagte Partei - auf einen solchen beruft (Kramer in Straube aaO Rz 29 mwN aus der Rsp). In diesem Punkt fehlt es aber noch an ausreichenden Tatsachenbehauptungen und an entsprechenden Beweisanboten der beklagten Partei. Sie berief sich zwar auf die Österreichischen Hotelvertragsbedingungen und die Kooperationsvereinbarung der Fachverbände der Hotellerie und der Reisebüros, legte diese jedoch nicht als Beweismittel vor und unterließ es auch, jene Bestimmungen der erwähnten Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw der Verbandsempfehlung anzugeben, die deren Prozeßstandpunkt stützen können. Ob die Österreichischen Hotelvertragsbedingungen, wie das Berufungsgericht und der Revisionswerber meinen, an sich ausschieden, den von der beklagten Partei behaupteten Handelsbrauch zu belegen, weil sich diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Beherbergungsbetrieb und dem Gast bezögen, bedarf keiner Erörterung, weil es zu dieser Frage an Feststellungen fehlt. Es wird im fortgesetzten Verfahren für den Nachweis des von der beklagten Partei behaupteten Handelsbrauchs aber auch nicht genügen, die bei Begründung deren Prozeßstandpunkts erwähnten Unterlagen dem Gericht vorzulegen und einzelne Bestimmungen daraus als Beleg für deren Ansicht zu zitieren, sondern die beklagte Partei wird mit geeigneten Beweismitteln das Bestehen des ins Treffen geführten Handelsbrauchs zu belegen haben.
Das Erstgericht wird daher die beklagte Partei im fortgesetzten Verfahren gemäß § 182 Abs 1 ZPO anzuleiten haben, deren bisher unvollständig gebliebenes Vorbringen zu ergänzen, die als Stütze deren Prozeßstandpunkts erwähnten Unterlagen vorzulegen und geeignete Beweise für das Bestehen des behaupteten Handelsbrauchs anzubieten.Das Erstgericht wird daher die beklagte Partei im fortgesetzten Verfahren gemäß Paragraph 182, Absatz eins, ZPO anzuleiten haben, deren bisher unvollständig gebliebenes Vorbringen zu ergänzen, die als Stütze deren Prozeßstandpunkts erwähnten Unterlagen vorzulegen und geeignete Beweise für das Bestehen des behaupteten Handelsbrauchs anzubieten.
Es ist daher derzeit noch keine abschließende rechtliche Beurteilung der Streitsache möglich. Soweit der Revisionswerber unter Berufung auf die Entscheidung SZ 53/22 anderes behauptet, bleibt unbeachtet, daß dort bestimmte Behauptungen, die ebenso entscheidungswesentlich hätten sein können, im Verfahren erster Instanz nicht einmal angedeutet worden waren; dagegen fehlt es im vorliegenden Fall an einem ausreichenden Tatsachenvorbringen und geeigneten Beweisanboten der beklagten Partei, um einen behaupteten und deren Prozeßstandpunkt begünstigenden Handelsbrauch darzutun. Falls der von der beklagten Partei behauptete Handelsbrauch unbewiesen bliebe, wäre dem noch unerledigten Teil des Klagebegehrens stattzugeben.
Es ist daher spruchgemäß entscheiden.
Der ausgesprochene Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der ausgesprochene Kostenvorbehalt stützt sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.