Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Ivo Greiter, Dr.Franz Pegger, Dr.Stefan Kofler, Dr.Christian Zangerle und Dr.Norbert Rinderer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Susanne R*****, vertreten durch Dr.Thomas Girardi, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 103.320,-- s.A., infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 6.März 1996, GZ 3 R 1078/95-31, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Der Antrag des Revisionsgegners auf Zuspruch von Kosten des Revisionsverfahrens wird gemäß § 508 a Abs 2 Satz 3 ZPO abgewiesen.Der Antrag des Revisionsgegners auf Zuspruch von Kosten des Revisionsverfahrens wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, Satz 3 ZPO abgewiesen.

Begründung:

Auf den vorliegenden Sachverhalt ist unbestrittenermaßen deutsches Sachrecht anzuwenden. Es ist deshalb zu prüfen, ob die berufungsgerichtliche Entscheidung mit einer gefestigten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang steht (Kodek in Rechberger, ZPO § 502 Rz 3).Auf den vorliegenden Sachverhalt ist unbestrittenermaßen deutsches Sachrecht anzuwenden. Es ist deshalb zu prüfen, ob die berufungsgerichtliche Entscheidung mit einer gefestigten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang steht (Kodek in Rechberger, ZPO Paragraph 502, Rz 3).

Der Anzeigenvertrag ist nach deutschem Schuldrecht Werkvertrag (Thomas in Palandt, BGB54 Einf v § 631 Rz 6). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Unternehmer (hier also die klagende Partei) auch schon vor Fertigstellung des Werks die Bezahlung des Werklohns fordern, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrags grundlos und endgültig ablehnt. Der Unternehmer ist dann nicht auf die Rechte aus den §§ 642 ff BGB (Verzug bei der Mitwirkung) beschränkt, wenn der Besteller die ihm obliegende Mitwirkung verweigert; vielmehr kann er dann Erfüllung durch Vorauszahlung des Werklohns verlangen (NJW 1991, 3012; NJW 1990, 3008; NJW-RR 1986, 211; BGHZ 50, 175 ua; Thomas aaO § 642 Rz 1). Dabei kommt es nicht darauf an, wie weit das Werk bereits gediehen ist; nur wenn es schon vollendet ist, kann die Unterlassung einer zur Werkerstellung notwendigen Mitwirkungshandlung des Bestellers nur mehr als eine allein nach § 642 BGB zu beurteilende Obliegenheitsverletzung angesehen werden (Soergel in MünchK2 § 642 BGB Rz 4). Hat die beklagte Partei - wenn auch angeblich nur aus Gründen der „Prozeßtaktik“ - eingewendet, sie habe überhaupt keine vertraglichen Verpflichtungen übernommen, kann sie dem Verlangen der klagenden Partei auf Bezahlung des Werklohns nicht mit Erfolg die Einrede der mangelnden Fälligkeit oder des nicht erfüllten Vertrages entgegensetzen; sie hat vielmehr damit in Wahrheit ernsthaft und endgültig die Abnahme des Werks verweigert (BGHZ 50, 175). Zu der von der klagenden Partei entrierten Änderung des Vertrages (bedingt durch eine Vorauszahlung) hat sich die Beklagte nicht geäußert.Der Anzeigenvertrag ist nach deutschem Schuldrecht Werkvertrag (Thomas in Palandt, BGB54 Einf v Paragraph 631, Rz 6). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Unternehmer (hier also die klagende Partei) auch schon vor Fertigstellung des Werks die Bezahlung des Werklohns fordern, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrags grundlos und endgültig ablehnt. Der Unternehmer ist dann nicht auf die Rechte aus den Paragraphen 642, ff BGB (Verzug bei der Mitwirkung) beschränkt, wenn der Besteller die ihm obliegende Mitwirkung verweigert; vielmehr kann er dann Erfüllung durch Vorauszahlung des Werklohns verlangen (NJW 1991, 3012; NJW 1990, 3008; NJW-RR 1986, 211; BGHZ 50, 175 ua; Thomas aaO Paragraph 642, Rz 1). Dabei kommt es nicht darauf an, wie weit das Werk bereits gediehen ist; nur wenn es schon vollendet ist, kann die Unterlassung einer zur Werkerstellung notwendigen Mitwirkungshandlung des Bestellers nur mehr als eine allein nach Paragraph 642, BGB zu beurteilende Obliegenheitsverletzung angesehen werden (Soergel in MünchK2 Paragraph 642, BGB Rz 4). Hat die beklagte Partei - wenn auch angeblich nur aus Gründen der „Prozeßtaktik“ - eingewendet, sie habe überhaupt keine vertraglichen Verpflichtungen übernommen, kann sie dem Verlangen der klagenden Partei auf Bezahlung des Werklohns nicht mit Erfolg die Einrede der mangelnden Fälligkeit oder des nicht erfüllten Vertrages entgegensetzen; sie hat vielmehr damit in Wahrheit ernsthaft und endgültig die Abnahme des Werks verweigert (BGHZ 50, 175). Zu der von der klagenden Partei entrierten Änderung des Vertrages (bedingt durch eine Vorauszahlung) hat sich die Beklagte nicht geäußert.

Ob der klagenden Partei auch ein Schadenersatzanspruch zustünde, ist nicht mehr weiter zu prüfen, weil sie ohnehin den geforderten Werklohn verlangen darf.

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluß nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluß nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).