Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Elzbieta Jadwiga E*****, vertreten durch Dr.Markus Skarics, Rechtsanwalt in Imst, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Mag.Klaus E*****, vertreten durch Dr.Klaus Gstrein und Dr.Ulrich Gstrein, Rechtsanwälte in Imst, wegen (einstweiligen) Unterhalts infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgerichts vom 24.Mai 1996, GZ 3 R 144/96-15, womit infolge Rekurses der beklagten Partei und Gegners der gefährdeten Partei der Beschluß des Bezirksgerichts Imst vom 29.März 1996, GZ 1 C 16/96-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die in ihrem das Unterhaltsmehrbegehren von S 1.213,80 monatlich ab März 1996 abweisenden Teil als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleiben, werden im übrigen dahin abgeändert, daß die einstweilige Verfügung einschließlich des nicht bekämpften Teils zu lauten hat:

„1. Der beklagten Partei und Gegner der gefährdeten Partei wird aufgetragen, der klagenden und gefährdeten Partei ab 7.3.1996 bis zur rechtskräftigen Erledigung des zu AZ 1 C 16/96 des Bezirksgerichts Imst anhängigen Rechtsstreits einen monatlichen einstweiligen Unterhalt von S 8.700,-- zu bezahlen, und zwar die bis zur Zustellung dieses Beschlusses fällig gewordenen Beträge binnen 14 Tagen, die künftig fällig werdenden Beträge bis zum Fünften eines jeden Monats im vorhinein.

2. Das Mehrbegehren auf Leistung eines weiteren einstweiligen monatlichen Unterhalts von S 1.513,80 ab 7.3.1996 wird abgewiesen.“

Die klagende und gefährdete Partei, die die Kosten des Sicherungsverfahrens im Umfang der Stattgebung vorläufig und im Umfang der Abweisung endgültig selbst zu tragen hat, ist schuldig, dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei die mit S 9.816,-- bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens (darin enthalten S 1.636,-- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Mit der am 7.3.1996 eingelangten Unterhaltsklage verband die Klägerin und gefährdete Partei (in der Folge Klägerin) den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei (in der Folge Beklagter) die Bezahlung eines monatlichen Unterhalts von S 10.213,80 anstelle des von ihm bisher monatlich bezahlten Betrags von S 6.300,-- aufgetragen werden sollte. Die Ehe der Streitteile sei aus dem alleinigen Verschulden des Beklagten geschieden worden. Aufgrund seines monatlichen Nettoeinkommens von S 35.220,-- sei er unter Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtung für eine eheliche Tochter zur begehrten Unterhaltsleistung (29 % der Bemessungsgrundlage) zu verpflichten.

Der Beklagte wendete ein, seiner Unterhaltspflicht durch Bezahlung von monatlich S 6.670,-- nachzukommen. Im übrigen sei der Klägerin die Aufnahme einer geregelten Arbeit möglich und zumutbar.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von S 9.000,-- ab „März 1996“ „zusätzlich zu der gewährten Zurverfügungstellung der Wohnung in I*****, Dachgeschoß“, und wies das monatliche Unterhaltsmehrbegehren im Betrag von S 1.213,80 - unangefochten - ab. Der Beklagte beziehe ein Einkommen von netto S 35.450,-- monatlich. Er verfüge über Vermögen in Form der bisherigen Ehewohnung, einer weiteren Wohnung, eines PKW sowie eines Grundstücks im Wert von etwa S 500.000,--. Er bezahle der Klägerin derzeit monatlich S 6.670,-- an Unterhalt und weiters jährlich etwa S 5.000,-- an Betriebskosten für die Eigentumswohnung des Beklagten, in der die Klägerin wohne. Die restlichen Betriebskosten trage die Klägerin. Diese verfüge nur über ein geringfügiges eigenes Einkommen von monatlich durchschnittlich S 300,--. Sie habe vor der Eheschließung als Volksschullehrerin in England gearbeitet; in Österreich sei ihr die Aufnahme einer Arbeit nicht möglich. In Anbetracht des monatlichen Einkommens des Beklagten ergebe sich unter Hinzurechnung eines Betrags von S 2.460,-- an fiktivem Mietwert der Ehewohnung eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von S 37.910,--. Der Unterhaltsbeitrag in der Höhe von 29 % dieser Bemessungsgrundlage sei daher mit S 10.994,-- zu errechnen; es sei aber zu berücksichtigen, daß der Klägerin die Ehewohnung als Naturalunterhalt zur Verfügung gestellt werde und der Beklagte einen Teil der Betriebskosten bezahle. Deshalb erweise sich ein einstweiliger monatlicher Unterhalt von S 9.000,-- als angemessen. Der vom Beklagten für die Ballettausbildung der gemeinsamen Tochter aufgenommene und von ihm mit monatlich S 5.026,-- zurückzuzahlende Kredit sei bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin zur Zeit der Ballettausbildung ihren Beitrag hiezu durch eine kärgliche Lebensführung bereits abgedeckt habe.

Das Rekursgericht wies den Provisorialantrag der Klägerin ab und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die vom Beklagten behaupteten Kosten für die Verpflegung seiner Mutter und die Mietzinszahlungen stellten Ausgaben des täglichen Lebens und als solche keinen Abzugsposten von der Unterhaltsbemessungsgrundlage dar. Die Feststellungen über das Einkommen der Klägerin bzw. deren mangelnde Arbeitsmöglichkeit seien als vom Erstgericht als bescheinigt angenommener Sachverhalt nicht weiter überprüfbar. Allerdings sei die Rückzahlung des zur Deckung der Kosten der Ballettausbildung der Tochter aufgenommenen Kredits im Raten von monatlich S 5.026,-- deshalb angemessen zu berücksichtigen, weil dieser Kredit im Einvernehmen mit der Klägerin aufgenommen worden sei. Ein Betrag von S 4.000,-- sei aus diesem Grunde von der Unterhaltsbemessungsgrundlage in Abzug zu bringen. Die Anrechnung des „fiktiven Mietwerts der Ehewohnung“ müsse insbesondere schon deshalb unterbleiben, weil der Klägerin diese Wohnung vom Beklagten unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden sei. Die Unterhaltsbemessungsgrundlage belaufe sich somit auf S 31.450,--, weshalb der Klägerin unter Berücksichtigung der für die Tochter zu erbringenden Unterhaltsleistung monatlich S 9.120,-- zustünden. Es sei aber zu berücksichtigen, daß der Beklagte im offensichtlichen Einvernehmen mit der Klägerin dieser neben dem Geldunterhalt von monatlich S 6.670,-- auch Naturalunterhalt durch die unentgeltliche Beistellung der Wohnung sowie durch die zumindest teilweise Bezahlung der Betriebskosten gewähre. Unter Bedachtnahme auf einen monatlichen Betriebskostenanteil von etwa S 400,-- und eine Bewertung der Wohnungsüberlassung mit zumindest S 2.500,-- monatlich sei dem Beklagten keine Unterhaltsverletzung anzulasten.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und teilweise berechtigt.

Die Klägerin bekämpft die vom Gericht zweiter Instanz ermittelte Unterhaltsbemessungsgrundlage von S 31.450,-- - im Provisorialverfahren - ausdrücklich nicht. Abgesehen davon hat das Rekursgericht den für die Ballettausbildung der Tochter aufgenommenen und vom Beklagten zurückzuzahlenden Kredit, angesichts dessen Zwecks und des Einverständnisses der Klägerin zu Recht als einkommensmindernd beurteilt (Purtscheller-Salzmann, Unterhaltsbemessung, Rz 244 mwN).

Dagegen ist die Anrechnung eines fiktiven Mietwerts der der Klägerin unentgeltlich zur Verfügung gestellten Wohnung auf ihren Geldunterhaltsanspruch ausgeschlossen. Die Klägerin leitet ihr Wohnrecht aus § 97 ABGB ab; dieses Recht besteht im Aufteilungsanspruch gemäß den §§ 81 ff EheG fort. Lediglich die Aufwendungen, die der unterhaltspflichtige Beklagte deshalb erbringt, um die von der Klägerin benützte Wohnung in gebrauchsfähigem Zustand zu erhalten, sind als Naturalunterhaltsleistungen anzusehen. Zu diesen Wohnungsbenützungskosten gehören beispielsweise die Betriebskosten, zu welchen der Beklagte mit etwa S 400,-- monatlich beiträgt. Der Oberste Gerichtshof hat es aber schon wiederholt abgelehnt, dem Ehegatten, der die Ehewohnung allein gebraucht, ein Benützungsentgelt aufzuerlegen (JBl 1996, 442; EvBl 1993/161; EFSlg 70.596 f, 64.326; EvBl 1992/108; 8 Ob 595/93; RZ 1992/66; JBl 1987, 518 ua).Dagegen ist die Anrechnung eines fiktiven Mietwerts der der Klägerin unentgeltlich zur Verfügung gestellten Wohnung auf ihren Geldunterhaltsanspruch ausgeschlossen. Die Klägerin leitet ihr Wohnrecht aus Paragraph 97, ABGB ab; dieses Recht besteht im Aufteilungsanspruch gemäß den Paragraphen 81, ff EheG fort. Lediglich die Aufwendungen, die der unterhaltspflichtige Beklagte deshalb erbringt, um die von der Klägerin benützte Wohnung in gebrauchsfähigem Zustand zu erhalten, sind als Naturalunterhaltsleistungen anzusehen. Zu diesen Wohnungsbenützungskosten gehören beispielsweise die Betriebskosten, zu welchen der Beklagte mit etwa S 400,-- monatlich beiträgt. Der Oberste Gerichtshof hat es aber schon wiederholt abgelehnt, dem Ehegatten, der die Ehewohnung allein gebraucht, ein Benützungsentgelt aufzuerlegen (JBl 1996, 442; EvBl 1993/161; EFSlg 70.596 f, 64.326; EvBl 1992/108; 8 Ob 595/93; RZ 1992/66; JBl 1987, 518 ua).

Geht man mit den Vorinstanzen richtigerweise davon aus, daß der Klägerin angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beklagten ein Unterhaltsanspruch von S 9.120,-- monatlich zusteht, ist dem Beklagten in Anbetracht der vom Beklagten getragenen Betriebskosten von monatlich etwa S 400,--, die als Naturalunterhaltsleistung zu berücksichtigen sind, ein monatlicher einstweiliger Unterhalt von (insgesamt) S 8.700,-- aufzuerlegen. Der Beklagte bezahlte der Klägerin monatlich aber nur S 6.670,-- an Unterhalt, sodaß eine Unterhaltsverletzung vorliegt.

Dem Revisionsrekurs der Klägerin ist daher teilweise stattzugeben.

Zur Kostenentscheidung ist auszuführen:

Gemäß § 393 Abs.1 EO hat die Klägerin die Kosten des Sicherungsverfahrens im Umfang der Stattgebung vorläufig selbst zu tragen. Insoweit ihr Provisorialbegehren abgewiesen wurde, steht ihr ein Kostenersatzanspruch gemäß § 402 EO, §§ 40, 50 ZPO endgültig nicht zu.Gemäß Paragraph 393, Absatz eins, EO hat die Klägerin die Kosten des Sicherungsverfahrens im Umfang der Stattgebung vorläufig selbst zu tragen. Insoweit ihr Provisorialbegehren abgewiesen wurde, steht ihr ein Kostenersatzanspruch gemäß Paragraph 402, EO, Paragraphen 40, 50, ZPO endgültig nicht zu.

Dem Beklagten ist die Abwehr des Sicherungsantrags zum Teil gelungen. Die Entscheidung über seine Kosten des Provisorialverfahrens ist nicht vorzubehalten, es sind auch zufolge § 393 Abs.1 EO, der den Zuspruch von Kosten an die Klägerin im Provisorialverfahren ausschließt, die Vorschriften der ZPO über die Kostenteilung nicht anzuwenden. Er hat vielmehr Anspruch auf Ersatz der Kosten in jenem Ausmaß, in dem er im Provisorialverfahren erfolgreich war (2 Ob 587/93 mwN). Der Beklagte hat sich am Provisorialverfahren in erster Instanz durch seine Äußerung vom 18.3.1996 (ON 4) und die Teilnahme an der Tagsatzung vom 29.3.1996 (ON 6) beteiligt. Er hat Anspruch auf Kosten auf der Basis der Differenz zwischen dem von der Klägerin geltend gemachten Unterhaltsanspruch von S 10.213,80 und dem vom Obersten Gerichtshof zuerkannten Betrag von S 8.700,--, also auf Basis von S 1.513,80 monatlich. Dies ergibt unter Anwendung des § 9 Abs.3 RATG eine Bemessungsgrundlage von S 18.165,60 und somit bei einem Honoraransatz von S 1.269,-- insgesamt (ohne Einheitssatz und Umsatzsteuer) einen Betrag von S 3.172,50. Im Rekursverfahren und auch im Verfahren über den Revisionsrekurs beläuft sich der vom Beklagten ersiegte Betrag nur mehr auf S 300,-- monatlich, was eine Bemessungsgrundlage von S 3.600,-- und somit einen Honoraransatz von S 882,-- für den Rekurs bzw. von S 1.058,-- für die Revisionsrekursbeantwortung ergibt. Unter Hinzurechnung von 60 % Einheitssatz und 20 % Umsatzsteuer gebührt dem Beklagten insgesamt Kostenersatz im Betrag von S 9.816,--.Dem Beklagten ist die Abwehr des Sicherungsantrags zum Teil gelungen. Die Entscheidung über seine Kosten des Provisorialverfahrens ist nicht vorzubehalten, es sind auch zufolge Paragraph 393, Absatz eins, EO, der den Zuspruch von Kosten an die Klägerin im Provisorialverfahren ausschließt, die Vorschriften der ZPO über die Kostenteilung nicht anzuwenden. Er hat vielmehr Anspruch auf Ersatz der Kosten in jenem Ausmaß, in dem er im Provisorialverfahren erfolgreich war (2 Ob 587/93 mwN). Der Beklagte hat sich am Provisorialverfahren in erster Instanz durch seine Äußerung vom 18.3.1996 (ON 4) und die Teilnahme an der Tagsatzung vom 29.3.1996 (ON 6) beteiligt. Er hat Anspruch auf Kosten auf der Basis der Differenz zwischen dem von der Klägerin geltend gemachten Unterhaltsanspruch von S 10.213,80 und dem vom Obersten Gerichtshof zuerkannten Betrag von S 8.700,--, also auf Basis von S 1.513,80 monatlich. Dies ergibt unter Anwendung des Paragraph 9, Absatz 3, RATG eine Bemessungsgrundlage von S 18.165,60 und somit bei einem Honoraransatz von S 1.269,-- insgesamt (ohne Einheitssatz und Umsatzsteuer) einen Betrag von S 3.172,50. Im Rekursverfahren und auch im Verfahren über den Revisionsrekurs beläuft sich der vom Beklagten ersiegte Betrag nur mehr auf S 300,-- monatlich, was eine Bemessungsgrundlage von S 3.600,-- und somit einen Honoraransatz von S 882,-- für den Rekurs bzw. von S 1.058,-- für die Revisionsrekursbeantwortung ergibt. Unter Hinzurechnung von 60 % Einheitssatz und 20 % Umsatzsteuer gebührt dem Beklagten insgesamt Kostenersatz im Betrag von S 9.816,--.