Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Gebhard A*****, Gmunden, Pensionatsstraße 57, vertreten durch Dr.Werner Masser, Dr.Ernst Grossmann, Dr.Eduard Klingsbigl, Dr.Robert Lirsch und Mag.Florian Masser, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei B***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Johann Angermann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Nichtigerklärung von Gesellschafterbeschlüssen (hier: Erlassung einer einstweiligen Verfügung), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien vom 13.Juni 1997, GZ 15 R 44/97v-21, womit infolge Rekurses der klagenden und gefährdeten Partei der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 14.Jänner 1997, GZ 12 Cg 132/96y-16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die erstinstanzliche Entscheidung einschließlich des Kostenausspruchs wiederhergestellt wird.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei die mit S 41.657,40 (darin S 6.942,90 USt) bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens zweiter und dritter Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Mit seiner am 12.6.1996 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger die Nichtigerklärung der in der Generalversammlung der Beklagten vom 23.1.1996 gefaßten Beschlüsse und stellte zur Sicherung dieses und eines inhaltsgleichen (Eventual-)Unterlassungsbegehren den Antrag, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreites zu verbieten, die in der Generalversammlung vom 23.1.1996 gefaßten Beschlüsse, und zwar einen bestimmten Gesellschafter zum Geschäftsführer zu bestellen, vom Bilanzgewinn aus dem Jahresabschluß zum 31.3.1995 S 37,930.000-- als Dividende an die Gesellschafter auszuschütten und den Anstellungsvertrag der Gesellschaft mit dem zum Geschäftsführer bestellten Gesellschafter zu genehmigen, in Vollzug zu setzen. Mit Notariatsakt vom 7.1.1993 habe der Vater des nun zum Geschäftsführer bestellten Gesellschafters seinen einer Beteiligung von 70 % entsprechenden Geschäftsanteil an der Beklagten an den Kläger abgetreten. In der Generalversammlung der Beklagten vom 10.2.1993 sei dem Abtretungsvertrag mittels Generalversammlungsbeschlusses wirksam die Zustimmung erteilt worden. Darüber hinaus habe der zwischenzeitig verstorbene Vater des genannten Gesellschafters in seinem Testament vom 14.12.1992 den Kläger zu seinem Alleinerben bestimmt und seine Gattin und seinen Sohn (die beiden weiteren Gesellschafter der Beklagten) auf den Pflichtteil beschränkt. Diesbezüglich sei eine Erbrechtsklage anhängig.

Zu der Generalversammlung vom 23.1.1996 seien der Verlassenschaftskurator in der Verlassenschaft nach dem Verstorbenen sowie die beiden weiteren Gesellschafter, nicht jedoch der Kläger geladen worden. Die Generalversammlung habe die im Spruch der begehrten einstweiligen Verfügung dargestellten Beschlüsse gefaßt und darüber hinaus beschlossen, 70 % des auszuschüttenden Bilanzgewinns auf ein Sperrkonto für den nach Maßgabe des rechtskräftigen Ausganges eines über die Feststellung der Ungültigkeit des Abtretungsvertrages vom 7.1.1993 geführten Rechtsstreites dividendenberechtigten Gesellschafter zu erlegen.

Von dieser Generalversammlung habe der Kläger am 21.5.1996 erfahren. Da der Kläger zu dieser Generalversammlung nicht geladen worden sei, liege der Nichtigkeitsgrund der mangelhaften Einberufung der Generalversammlung im Sinne des § 38 Abs 1 und des § 41 Abs 1 Z 1 GmbHG vor. Die Gesellschaftereigenschaft des Klägers sei zwar noch nicht im Firmenbuch eingetragen, jedoch sei ein solches Gesuch gestellt und das Verfahren in zweiter Instanz anhängig. Über die Frage, wer nun tatsächlich Gesellschafter der Beklagten sei, sei ein Rechtsstreit anhängig, dessen Ausgang für die Klagslegitimation des Klägers entscheidend sei. Aus der offenkundigen Präjudizialität dieses Rechtsstreites ergebe sich, daß es nicht Rechtens sein könne, dem Kläger die Möglichkeit der Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses vom 23.1.1996 auch für den Fall seines Obsiegens im präjudiziellen Rechtsstreit nur deshalb zu nehmen, weil er nicht im Firmenbuch als Gesellschafter eingetragen sei. Vielmehr müsse, solange kein rechtskräftiges gegenteiliges gerichtliches Erkenntnis vorliege, von der Gesellschaftereigenschaft des Klägers ausgegangen werden. Es wäre Pflicht der Gesellschafter gewesen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Frage der Gültigkeit des Abtretungsvertrags alle Beschlüsse zu unterlassen, die eine nicht wiederherstellbare Veränderung in der Gestion der Beklagten zum Nachteil des Klägers zum Gegenstand haben. Die angefochtenen Beschlüsse seien nur aus dem Grund gefaßt worden, den Kläger vor vollendete Tatsachen zu stellen. Dem Kläger komme selbst bei Unterliegen in den anhängigen Prozessen ein dem Verstorbenen unbestrittenermaßen gehörender Anteil von 21 % des Stammkapitals aufgrund des Testaments jedenfalls zu. Der Gesellschaftsvertrag sehe für das Zustandekommen von Gesellschafterbeschlüssen eine Mehrheit von 80 % des Stammkapitals vor, sodaß der Kläger auch im Falle seines Obsiegens den mit dem angefochtenen Beschluß bestellten Geschäftsführer nicht mehr abberufen könnte.Von dieser Generalversammlung habe der Kläger am 21.5.1996 erfahren. Da der Kläger zu dieser Generalversammlung nicht geladen worden sei, liege der Nichtigkeitsgrund der mangelhaften Einberufung der Generalversammlung im Sinne des Paragraph 38, Absatz eins und des Paragraph 41, Absatz eins, Ziffer eins, GmbHG vor. Die Gesellschaftereigenschaft des Klägers sei zwar noch nicht im Firmenbuch eingetragen, jedoch sei ein solches Gesuch gestellt und das Verfahren in zweiter Instanz anhängig. Über die Frage, wer nun tatsächlich Gesellschafter der Beklagten sei, sei ein Rechtsstreit anhängig, dessen Ausgang für die Klagslegitimation des Klägers entscheidend sei. Aus der offenkundigen Präjudizialität dieses Rechtsstreites ergebe sich, daß es nicht Rechtens sein könne, dem Kläger die Möglichkeit der Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses vom 23.1.1996 auch für den Fall seines Obsiegens im präjudiziellen Rechtsstreit nur deshalb zu nehmen, weil er nicht im Firmenbuch als Gesellschafter eingetragen sei. Vielmehr müsse, solange kein rechtskräftiges gegenteiliges gerichtliches Erkenntnis vorliege, von der Gesellschaftereigenschaft des Klägers ausgegangen werden. Es wäre Pflicht der Gesellschafter gewesen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Frage der Gültigkeit des Abtretungsvertrags alle Beschlüsse zu unterlassen, die eine nicht wiederherstellbare Veränderung in der Gestion der Beklagten zum Nachteil des Klägers zum Gegenstand haben. Die angefochtenen Beschlüsse seien nur aus dem Grund gefaßt worden, den Kläger vor vollendete Tatsachen zu stellen. Dem Kläger komme selbst bei Unterliegen in den anhängigen Prozessen ein dem Verstorbenen unbestrittenermaßen gehörender Anteil von 21 % des Stammkapitals aufgrund des Testaments jedenfalls zu. Der Gesellschaftsvertrag sehe für das Zustandekommen von Gesellschafterbeschlüssen eine Mehrheit von 80 % des Stammkapitals vor, sodaß der Kläger auch im Falle seines Obsiegens den mit dem angefochtenen Beschluß bestellten Geschäftsführer nicht mehr abberufen könnte.

Der Vollzug der in der Generalversammlung gefaßten Beschlüsse wäre für die Gesellschaft und für den Kläger mit unwiederbringlichen Nachteilen verbunden. Insbesondere brächte die Bestellung des Sohnes des Verstorbenen zum Geschäftsführer die enorme Gefahr mit sich, daß durch dessen mangelnde fachlichen und kaufmännischen Kenntnisse die Gesellschaft in größte wirtschaftliche Bedrängnis käme. Es bestehe auch die Gefahr, daß die zur Auszahlung gelangenden Teile des Jahresgewinnes 1995 unwiederbringlich bei den Empfängern "versickerten" und dem Kläger für seinen Anteil endgültig entgingen.

Das Erstgericht erließ ohne Anhörung der Beklagten die beantragte einstweilige Verfügung. Es nahm den vom Kläger behaupteten Sachverhalt aufgrund der vorgelegten Urkunden als bescheinigt an. Der damalige Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten, der zwischenzeitig verstorben sei, habe seine Stammanteile an der Beklagten mit Notariatsakt vom 7.1.1993 dem Kläger geschenkt. Gleichzeitig habe er als Geschäftsführer die gemäß Punkt 10. Abs 3 des Gesellschaftsvertrags erforderliche schriftliche Zustimmung für die Beklagte abgegeben. Zu der Generalversammlung vom 23.1.1996 sei der Kläger nicht geladen worden. Der Kläger sei formal nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags als Gesellschafter anzusehen, wenn auch die beiden anderen Gesellschafter im anhängigen Rechtsstreit die Feststellung der Ungültigkeit der Abtretung anstrebten. Eine absolute Nichtigkeit sei der österreichischen Rechtsordnung fremd. Solange der äußere Formalismus eingehalten werde, gelte der Kläger als Gesellschafter unabhängig davon, ob er im Firmenbuch bereits eingetragen sei oder nicht. Für den Kläger bestehe wegen der bescheinigten Animositäten zwischen ihm und den beiden übrigen Gesellschafter sowie in Anbetracht des zu verteilenden sehr wesentlichen Bilanzgewinns die Gefahr, daß bei tatsächlicher Durchführung der angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse ein unwiederbringlicher Schade eintrete.Das Erstgericht erließ ohne Anhörung der Beklagten die beantragte einstweilige Verfügung. Es nahm den vom Kläger behaupteten Sachverhalt aufgrund der vorgelegten Urkunden als bescheinigt an. Der damalige Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten, der zwischenzeitig verstorben sei, habe seine Stammanteile an der Beklagten mit Notariatsakt vom 7.1.1993 dem Kläger geschenkt. Gleichzeitig habe er als Geschäftsführer die gemäß Punkt 10. Absatz 3, des Gesellschaftsvertrags erforderliche schriftliche Zustimmung für die Beklagte abgegeben. Zu der Generalversammlung vom 23.1.1996 sei der Kläger nicht geladen worden. Der Kläger sei formal nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags als Gesellschafter anzusehen, wenn auch die beiden anderen Gesellschafter im anhängigen Rechtsstreit die Feststellung der Ungültigkeit der Abtretung anstrebten. Eine absolute Nichtigkeit sei der österreichischen Rechtsordnung fremd. Solange der äußere Formalismus eingehalten werde, gelte der Kläger als Gesellschafter unabhängig davon, ob er im Firmenbuch bereits eingetragen sei oder nicht. Für den Kläger bestehe wegen der bescheinigten Animositäten zwischen ihm und den beiden übrigen Gesellschafter sowie in Anbetracht des zu verteilenden sehr wesentlichen Bilanzgewinns die Gefahr, daß bei tatsächlicher Durchführung der angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse ein unwiederbringlicher Schade eintrete.

Gegen diesen Beschluß erhob die Beklagte Widerspruch. Sie brachte unter anderem vor, daß das Handelsgericht Wien die Unwirksamkeit des Abtretungsvertrages vom 7.1.1993, mit welchem der Geschäftsanteil des Verstorbenen an der Beklagten an den Kläger abgetreten worden sei, festgestellt habe. Damit sei ausgesprochen, daß der Kläger nicht Gesellschafter der Beklagten sei, weshalb ihm die Befugnis fehle, die Gesellschafterbeschlüsse vom 26.1.1996 anzufechten. Im Sinne dieser Entscheidung sei davon auszugehen, daß nicht der Kläger, sondern die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen weiterhin Gesellschafter der Beklagten sei, weshalb die angefochtenen Beschlüsse gültig zustandegekommen seien. Abgesehen von der fehlenden Klagslegitimation sei auch eine drohende Gefährdung nicht bescheinigt. Der zum Geschäftsführer bestellte Gesellschafter sei ein tüchtiger Kaufmann, der ganz maßgeblich zum Aufbau der Konzernunternehmen beigetragen habe. Die Feststellung der Jahresabschlüsse sowie die Erteilung der Entlastung des Geschäftsführers seien rechtlich geboten gewesen. Die Gewinnausschüttung sei im Entscheidungsermessen der Generalversammlung gelegen.

Das Erstgericht hob daraufhin seine einstweilige Verfügung auf und erlegte dem Kläger die Kosten des Provisorialverfahrens zum Ersatz auf. Aufgrund des fristgerechten Widerspruchs, der durchgeführten Widerspruchsverhandlung und der Einsicht in die vorgelegten Urkunden und die beigeschafften Akten ergebe sich, daß der vom Kläger geltend gemachte Klagsanspruch, zu dessen Sicherung die einstweilige Verfügung begehrt worden sei, in keiner Weise gegeben sei, weil dem Kläger die Gesellschaftereigenschaft mangle. Durch Urteil des Oberlandesgerichts Wien sei die präjudizielle Vorfrage rechtswirksam entschieden, daß die Abtretung des Geschäftsanteils des Verstorbenen an den Kläger unwirksam gewesen sei. Für die Genehmigung der Übertragung habe die im Gesellschaftsvertrag geforderte Zustimmung der Beklagten mit qualifizierter Mehrheit gefehlt.

Mit dem angefochtenen Beschluß änderte das Rekursgericht diese Entscheidung dahin ab, daß es den von der Beklagten erhobenen Widerspruch abwies und die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung aufrecht erhielt. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und daß die ordentliche Revision zulässig sei. Entgegen der sie treffenden Behauptungs- und Bescheinigungslast habe die Beklagte in ihrem Widerspruch keine konkreten Tatsachen vorgebracht und stattdessen lediglich auf Entscheidungen in "Parallelverfahren" verwiesen, die im übrigen noch gar nicht in Rechtskraft erwachsen seien. Die Wiedergabe des Inhalts gerichtlicher Entscheidungen könne aber das vom Gesetz geforderte Tatsachenvorbringen des Widerspruchswerbers nicht ersetzen, zumal damit lediglich Rechtsfolgenbehauptungen aufgestellt würden. Aus welchen tatsächlichen Gründen aber der Kläger entgegen dem Inhalt der zur Bescheinigung vorgelegten Urkunden nicht Gesellschafter der Beklagten geworden sein sollte, sei im Widerspruch unbegründet geblieben. Ausgehend von diesen unsubstantiierten Behauptungen habe das Erstgericht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens auch keine Möglichkeit gehabt, konkrete Tatsachen, die für die Frage des Erwerbs von Geschäftsanteilen des Klägers an der Beklagten von Bedeutung gewesen sein könnten, einer Überprüfung dahin zu unterziehen, ob diese glaubhaft seien. Es habe sich - ebenso wie die Beklagte - bloß auf das (nicht rechtskräftige) Ergebnis anderer Gerichtsverfahren berufen, ohne aber deutlich zu machen, welche Tatsachen es nun seiner Entscheidung zugrundelegen wolle. Es habe daher bei der der einstweiligen Verfügung zugrundegelegten erstgerichtlichen Annahme zu bleiben, daß der Kläger durch den Abschluß eines entsprechenden Abtretungsvertrags den strittigen Geschäftsanteil an der Beklagten erworben habe. Entgegen dem Wortlaut des § 78 Abs 1 GmbHG idFd FBG komme der Eintragung des neuen Gesellschafters ins Firmenbuch keine konstitutive Bedeutung zu, sofern die Gesellschaft vom Gesellschafterwechsel sonst Kenntnis erlangt habe. Da der abtretende Gesellschafter im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile selbst Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei, könne an der Kenntnis der Beklagten vom Anteilsübergang kein Zweifel bestehen. Auch die Gefährdung des Anspruchs sei hinreichend bescheinigt, habe doch das Erstgericht das Vorliegen einer Animosität zwischen den Gesellschaftern angenommen, die befürchten lasse, daß es bei der beschlossenen Verteilung des Bilanzgewinns zu Nachteilen für den Kläger komme. Der Revisionsrekurs sei zuzulassen gewesen, weil der Oberste Gerichtshof zu der für die Beurteilung der Gesellschafterstellung des Klägers maßgeblichen Auslegung des § 78 Abs 1 GmbHG noch nicht Stellung genommen habe.Mit dem angefochtenen Beschluß änderte das Rekursgericht diese Entscheidung dahin ab, daß es den von der Beklagten erhobenen Widerspruch abwies und die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung aufrecht erhielt. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und daß die ordentliche Revision zulässig sei. Entgegen der sie treffenden Behauptungs- und Bescheinigungslast habe die Beklagte in ihrem Widerspruch keine konkreten Tatsachen vorgebracht und stattdessen lediglich auf Entscheidungen in "Parallelverfahren" verwiesen, die im übrigen noch gar nicht in Rechtskraft erwachsen seien. Die Wiedergabe des Inhalts gerichtlicher Entscheidungen könne aber das vom Gesetz geforderte Tatsachenvorbringen des Widerspruchswerbers nicht ersetzen, zumal damit lediglich Rechtsfolgenbehauptungen aufgestellt würden. Aus welchen tatsächlichen Gründen aber der Kläger entgegen dem Inhalt der zur Bescheinigung vorgelegten Urkunden nicht Gesellschafter der Beklagten geworden sein sollte, sei im Widerspruch unbegründet geblieben. Ausgehend von diesen unsubstantiierten Behauptungen habe das Erstgericht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens auch keine Möglichkeit gehabt, konkrete Tatsachen, die für die Frage des Erwerbs von Geschäftsanteilen des Klägers an der Beklagten von Bedeutung gewesen sein könnten, einer Überprüfung dahin zu unterziehen, ob diese glaubhaft seien. Es habe sich - ebenso wie die Beklagte - bloß auf das (nicht rechtskräftige) Ergebnis anderer Gerichtsverfahren berufen, ohne aber deutlich zu machen, welche Tatsachen es nun seiner Entscheidung zugrundelegen wolle. Es habe daher bei der der einstweiligen Verfügung zugrundegelegten erstgerichtlichen Annahme zu bleiben, daß der Kläger durch den Abschluß eines entsprechenden Abtretungsvertrags den strittigen Geschäftsanteil an der Beklagten erworben habe. Entgegen dem Wortlaut des Paragraph 78, Absatz eins, GmbHG idFd FBG komme der Eintragung des neuen Gesellschafters ins Firmenbuch keine konstitutive Bedeutung zu, sofern die Gesellschaft vom Gesellschafterwechsel sonst Kenntnis erlangt habe. Da der abtretende Gesellschafter im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile selbst Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei, könne an der Kenntnis der Beklagten vom Anteilsübergang kein Zweifel bestehen. Auch die Gefährdung des Anspruchs sei hinreichend bescheinigt, habe doch das Erstgericht das Vorliegen einer Animosität zwischen den Gesellschaftern angenommen, die befürchten lasse, daß es bei der beschlossenen Verteilung des Bilanzgewinns zu Nachteilen für den Kläger komme. Der Revisionsrekurs sei zuzulassen gewesen, weil der Oberste Gerichtshof zu der für die Beurteilung der Gesellschafterstellung des Klägers maßgeblichen Auslegung des Paragraph 78, Absatz eins, GmbHG noch nicht Stellung genommen habe.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, daß Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens nur die Überprüfung der objektiven Richtigkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung nach Maßgabe der zur Zeit ihrer Erlassung gegebenen Rechtslage ist. Die Entscheidung über den Widerspruch stellt somit gegenüber der einstweiligen Verfügung keine völlig neue und von ihr unabhängige Entscheidung dar. Vielmehr wird durch den Widerspruch lediglich die vor Erlassung der einstweiligen Verfügung unterbliebene Vernehmung des Gegners der gefährdeten Partei ersetzt (GesRZ 1973/82; JBl 1974, 529; RdW 1995, 222; 4 Ob 1514/96 ua). Ebenso ist es zutreffend, daß der Beklagte den Nichtbestand des Anspruchs glaubhaft zu machen hat. Ihn trifft die Behauptungs- und Bescheinigungspflicht für die Tatsachen, aus denen das Nichtbestehen des bescheinigten Anspruchs abgeleitet wird (JBl 1974, 529).

Dem Gericht zweiter Instanz kann jedoch darin nicht gefolgt werden, daß der Widerspruch der Beklagten kein in diesem Sinne subtantiiertes Tatsachenvorbringen enthalte. Schon der Kläger hat ausdrücklich darauf verwiesen, daß die in einem anderen Zivilverfahren zu entscheidende Frage der Rechtswirksamkeit der Übertragung des Geschäftsanteiles für die in diesem Verfahren erforderliche Beurteilung seiner Gesellschaftereigenschaft präjudiziell sei. Auch die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung stellt ausdrücklich darauf ab, daß der Kläger formal nach den vorgelegten Urkunden als Gesellschafter anzusehen und daher bis zur rechtswirksamen Entscheidung im Parallelverfahren die Klagslegitimation zu bejahen sei. Bei dieser Verfahrenslage kann es nicht Wunder nehmen, wenn die Beklagte ihr Widerspruchsvorbringen vorrangig auf das von allen Verfahrensbeteiligten als die Vorfrage klärend angesehene Urteil stützt, mit welchem die Unwirksamkeit der Abtretung des Geschäftsanteiles festgestellt wurde. Die Beklagte hat darüber hinaus ausdrücklich vorgebracht, daß damit ausgesprochen sei, "daß der Kläger nicht Gesellschafter der ............. (Beklagten) ist", weshalb ihm die Anfechtungsbefugnis fehle. Darin ist über die bloße Bezugnahme auf das Parallelverfahren hinaus ein eigenes Vorbringen zu sehen. Dieses kann nicht ausschließlich - wie das das Rekursgericht getan hat - als Rechtsfolgebehauptung qualifiziert werden, sondern ist auch dem Tatsachenbereich zuzuordnen. Ein derartiges Vorbringen ist zumindest für den Bereich des Provisorialverfahrens solange für ausreichend zu erachten, als die für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit erforderlichen Urkunden, insbesondere auch der relevante Vorakt, sich (in Kopie) beim Akt befinden. In der Begründung des Beschlusses erster Instanz wurde unter Bezugnahme auf diese Beweismittel als bescheinigt angenommen, daß dem Kläger die Gesellschaftereigenschaft mangle. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes hat damit das Gericht erster Instanz durchaus deutlich ausgesprochen, welche - wenngleich mit rechtlichen Schlußfolgerungen vermischten - Tatsachen es seiner Entscheidung zugrundelegen wollte. Darüber hätte sich das Rekursgericht aber nicht ohne Auseinandersetzung mit den vorliegenden Beweismitteln hinwegsetzen dürfen. Das Rekursverfahren ist daher - wie der Revisionsrekurswerber zutreffend rügt - mangelhaft geblieben, weil nicht nachvollziebar ist, aus welchen sachlichen Gründen das Gericht zweiter Instanz den vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht übernommen hat (vgl 4 Ob 164/97i).Dem Gericht zweiter Instanz kann jedoch darin nicht gefolgt werden, daß der Widerspruch der Beklagten kein in diesem Sinne subtantiiertes Tatsachenvorbringen enthalte. Schon der Kläger hat ausdrücklich darauf verwiesen, daß die in einem anderen Zivilverfahren zu entscheidende Frage der Rechtswirksamkeit der Übertragung des Geschäftsanteiles für die in diesem Verfahren erforderliche Beurteilung seiner Gesellschaftereigenschaft präjudiziell sei. Auch die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung stellt ausdrücklich darauf ab, daß der Kläger formal nach den vorgelegten Urkunden als Gesellschafter anzusehen und daher bis zur rechtswirksamen Entscheidung im Parallelverfahren die Klagslegitimation zu bejahen sei. Bei dieser Verfahrenslage kann es nicht Wunder nehmen, wenn die Beklagte ihr Widerspruchsvorbringen vorrangig auf das von allen Verfahrensbeteiligten als die Vorfrage klärend angesehene Urteil stützt, mit welchem die Unwirksamkeit der Abtretung des Geschäftsanteiles festgestellt wurde. Die Beklagte hat darüber hinaus ausdrücklich vorgebracht, daß damit ausgesprochen sei, "daß der Kläger nicht Gesellschafter der ............. (Beklagten) ist", weshalb ihm die Anfechtungsbefugnis fehle. Darin ist über die bloße Bezugnahme auf das Parallelverfahren hinaus ein eigenes Vorbringen zu sehen. Dieses kann nicht ausschließlich - wie das das Rekursgericht getan hat - als Rechtsfolgebehauptung qualifiziert werden, sondern ist auch dem Tatsachenbereich zuzuordnen. Ein derartiges Vorbringen ist zumindest für den Bereich des Provisorialverfahrens solange für ausreichend zu erachten, als die für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit erforderlichen Urkunden, insbesondere auch der relevante Vorakt, sich (in Kopie) beim Akt befinden. In der Begründung des Beschlusses erster Instanz wurde unter Bezugnahme auf diese Beweismittel als bescheinigt angenommen, daß dem Kläger die Gesellschaftereigenschaft mangle. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes hat damit das Gericht erster Instanz durchaus deutlich ausgesprochen, welche - wenngleich mit rechtlichen Schlußfolgerungen vermischten - Tatsachen es seiner Entscheidung zugrundelegen wollte. Darüber hätte sich das Rekursgericht aber nicht ohne Auseinandersetzung mit den vorliegenden Beweismitteln hinwegsetzen dürfen. Das Rekursverfahren ist daher - wie der Revisionsrekurswerber zutreffend rügt - mangelhaft geblieben, weil nicht nachvollziebar ist, aus welchen sachlichen Gründen das Gericht zweiter Instanz den vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht übernommen hat vergleiche 4 Ob 164/97i).

Es bedarf jedoch keiner Aufhebung der Rekursentscheidung, weil sich der dargestellte Mangel, infolge der von Amts wegen wahrzunehmenden Bindung an die Ergebnisse des zwischenzeitig rechtskräftig beendeten Verfahrens 15 Cg 48/94i des Handelsgerichtes Wien als nicht mehr relevant erweist. In dem genannten Verfahren begehrten die beiden Minderheitsgesellschafter gegenüber der Beklagten, der Verlassenschaft nach dem Verstorbenen und dem Kläger unter anderem die Feststellung, daß die Abtretung des Geschäftsanteils des Erblassers aufgrund des Abtretungsvertrags vom 7.1.1993 unwirksam sei. Diesem Begehren wurde - wie in der erstinstanzlichen Entscheidung über den Widerspruch (wenngleich unter Zitierung einer unrichtigen Aktenzahl) ausgeführt - in zwei Instanzen Folge gegeben. Der Oberste Gerichtshof hat nunmehr mit seiner Entscheidung vom 25.11.1997, 1 Ob 61/97w, der außerordentlichen Revision des dort Drittbeklagten (hier: Kläger) nicht Folge gegeben.

Es ist gesicherte, in der grundlegenden Entscheidung des verstärkten Senates über die Bindungswirkung der Tatsachenfeststellungen bei Streitverkündung 1 Ob 2123/96d = JBl 1997, 368 neuerlich gebilligte Rechtsprechung, daß die in einem Vorverfahren gefällte Entscheidung dann in einem weiteren Verfahren zwischen denselben Parteien aufgrund ihrer materiellen Rechtskraft Bindungswirkung entfaltet, wenn der als Hauptfrage entschiedene Anspruch nunmehr eine Vorfrage bildet (JBl 1990, 52; NZ 1994, 228; JBl 1995, 458; JBl 1996, 463; SZ 69/54;

Fasching LB2 Rz 1518; Rechberger/Simotta, Grundriß ZPR4 Rz 701;

Rechberger in Rechberger, ZPO § 411, Rz 9). In Ansehung der Bindungswirkung ist es unbeachtlich, daß sich die nunmehr als Kläger und Beklagter gegenüberstehenden Parteien im Vorverfahren beide auf Beklagtenseite befanden, weil sie auch in dieser Position als Prozeßparteien rechtliches Gehör fanden und dadurch an der Stoffsammlung und Entscheidungsfindung in vollem Umfang mitwirken konnten (Oberhammer, JAP 1996/97, 31; ders., Richterliche Rechtsgestaltung und rechtliches Gehör [1994] 86; Rechberger in Rechberger ZPO vor § 390 Rz 27; JBl 1997, 368). Der durch die zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs als Hauptfrage rechtskräftig entschiedene Anspruch stellt im hier zu beurteilenden Provisorialverfahren eine Vorfrage dar, weil nur dann die Aktivlegitimation des Klägers bejaht werden könnte, wenn ihm der Geschäftsanteil wirksam vom Verstorbenen abgetreten worden wäre. Der für den Kläger negative Ausgang des Vorverfahrens bindet nunmehr nach Zustellung der Entscheidung an die Parteien die Gerichte. Diese Bindungswirkung ist gemäß § 411 Abs 2 ZPO von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigen.Rechberger in Rechberger, ZPO Paragraph 411,, Rz 9). In Ansehung der Bindungswirkung ist es unbeachtlich, daß sich die nunmehr als Kläger und Beklagter gegenüberstehenden Parteien im Vorverfahren beide auf Beklagtenseite befanden, weil sie auch in dieser Position als Prozeßparteien rechtliches Gehör fanden und dadurch an der Stoffsammlung und Entscheidungsfindung in vollem Umfang mitwirken konnten (Oberhammer, JAP 1996/97, 31; ders., Richterliche Rechtsgestaltung und rechtliches Gehör [1994] 86; Rechberger in Rechberger ZPO vor Paragraph 390, Rz 27; JBl 1997, 368). Der durch die zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs als Hauptfrage rechtskräftig entschiedene Anspruch stellt im hier zu beurteilenden Provisorialverfahren eine Vorfrage dar, weil nur dann die Aktivlegitimation des Klägers bejaht werden könnte, wenn ihm der Geschäftsanteil wirksam vom Verstorbenen abgetreten worden wäre. Der für den Kläger negative Ausgang des Vorverfahrens bindet nunmehr nach Zustellung der Entscheidung an die Parteien die Gerichte. Diese Bindungswirkung ist gemäß Paragraph 411, Absatz 2, ZPO von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigen.

Es steht somit fest, daß der Kläger nicht Gesellschafter der Beklagten ist. Sein Hinweis, daß ihm vom Verstorbenen der Geschäftsanteil überdies testamentarisch vermacht worden sei, vermag die Legitimation gemäß § 41 Abs 2 GmbHG zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage nicht zu begründen, weil das Verlassenschaftsverfahren noch nicht abgeschlossen ist und somit die Verlassenschaft Subjekt der aus dem Geschäftsanteil des Erblassers erfließenden Gesellschafterrechte ist (ecolex 1990, 756; SZ 68/193).Es steht somit fest, daß der Kläger nicht Gesellschafter der Beklagten ist. Sein Hinweis, daß ihm vom Verstorbenen der Geschäftsanteil überdies testamentarisch vermacht worden sei, vermag die Legitimation gemäß Paragraph 41, Absatz 2, GmbHG zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage nicht zu begründen, weil das Verlassenschaftsverfahren noch nicht abgeschlossen ist und somit die Verlassenschaft Subjekt der aus dem Geschäftsanteil des Erblassers erfließenden Gesellschafterrechte ist (ecolex 1990, 756; SZ 68/193).

Dem Revisionsrekurs ist daher ohne, daß es der Klärung der vom Rekursgericht für erheblich erachteten Rechtsfrage bedürfte, Folge zu geben und der erstinstanzliche Beschluß wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 402 Abs 4, 78 EO, §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 402, Absatz 4, 78, EO, Paragraphen 50, 41, ZPO.