Der Revisionsrekurs des Vaters, der die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage auf Basis der Privatentnahmen und die teilweise Unterlassung der Anrechnung der Familienbeihilfe bekämpft, ist zulässig und mit seinem Aufhebungsantrag teilweise berechtigt.
Zur Unterhaltsbemessungsgrundlage:
Maßgeblich für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist in erster Linie sein Gesamteinkommen, also die Summe der ihm tatsächlich zufließenden verfügbaren Mittel (RIS-Justiz RS0013386), wozu alle Einkünfte aus Erwerbstätigkeit und Erträgnisse aus Vermögen zählen (4 Ob 2025/96i). Privatentnahmen eines selbständig tätigen Unterhaltspflichtigen sind als Bemessungsgrundlage heranzuziehen, wenn sie entweder den Reingewinn aus dem Unternehmen übersteigen oder die Betriebsbilanz einen Verlust aufweist (7 Ob 52/98t; 6 Ob 119/98p uva). Als Privatentnahmen sind alle nicht betrieblichen Bar- und Naturalentnahmen zu werten. Für die Heranziehung derartiger Privatentnahmen als Unterhaltsbemessungsgrundlage macht es auch keinen Unterschied, ob der Unterhaltsschuldner diese Entnahmen aus Reserven oder Rückstellungen finanziert oder durch eine Erhöhung seiner Bankschulden (6 Ob 119/98p).
Klarzustellen ist zunächst, dass mit den von den Vorinstanzen als Bemessungsgrundlage herangezogenen „Privatentnahmen" die Summe der dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich zur Verfügung stehenden Mittel gemeint ist, in der seine Nettolohneinkünfte, das Betriebsergebnis seines Unternehmens (Arztpraxis, Konsulententätigkeit) und die (zusätzlichen) Entnahmen aus dem Unternehmen enthalten sind. Dass diese, im Revisionsrekurs auch ausdrücklich als solche bezeichneten Privatentnahmen der selbständigen unternehmerischen Tätigkeit des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen sind, aber zu privaten Zwecken (zur Finanzierung der Lebensführung) verwendet wurden, stellt der Vater selbst nicht in Abrede. Seiner Argumentation nach machen diese Privatentnahmen aber lediglich einen geringfügigen Teil des überwiegend aus unselbständiger Tätigkeit resultierenden Gesamteinkommens aus, weshalb das festgestellte Gesamtnettoeinkommen aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit heranzuziehen sei. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings sein tatsächliches, aus unselbständiger Tätigkeit und aus dem Reingewinn seines Unternehmens resultierendes Einkommen durch Privatentnahmen erhöht, hat er dem Unternehmen Vermögen entzogen und den Stamm seines Vermögens angegriffen. An dieser Gestaltung der Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen sind dann die angemessenen Bedürfnisse der Unterhaltsberechtigten zu messen (RIS-Justiz RS0047382). Damit sind die Privatentnahmen (als das tatsächlich verfügbare Einkommen erhöhender Faktor) bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen. Für die Zukunft, also ab dem 1. 1. 2008, ist der Durchschnitt der für die vergangenen drei Jahre ermittelten Gesamteinkünfte (inklusive Privatentnahmen) maßgeblich (5 Ob 38/99w), zumal zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz am 17. 3. 2009 der Jahresabschluss für 2008 noch nicht vorlag. Die vom Erstgericht für den Zeitraum vom 1. 1. bis 30. 6. 2008 und ab 1. 7. 2008 jeweils angenommene Unterhaltsbemessungsgrundlage liegt ohnehin darunter und wirkt sich daher zugunsten des Unterhaltspflichtigen aus. Die Behauptung des Vaters, die getätigten Privatentnahmen seien jetzt aufgrund laufender Pfändungen ausgeschlossen und daher kein Indikator für die zukünftigen Lebensverhältnisse, die er erstmals in seinem am 4. 11. 2008 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz aufstellte (ON 24) und in seinem Rekurs wiederholte (ON 39), blieb gänzlich unsubstantiiert. Schon das Rekursgericht hat in diesem Zusammenhang durchaus treffend darauf hingewiesen, dass die Unterhaltsbemessung aufgrund der notwendigen Ermittlung des wirtschaftlichen Erfolgs für die Vergangenheit „immer in einem gewissen zeitlichen Abstand hinterherhinke"; ein Argument, dem der Revisionsrekurswerber auch nichts Überzeugendes entgegenhält.
Zur Anrechnung der Familienbeihilfe:
Das von den Vorinstanzen erzielte Ergebnis, bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage anhand der getätigten Privatentnahmen komme mangels deren Steuerpflicht eine Anrechnung der Transferleistungen nicht in Betracht, ist dann gerechtfertigt, wenn der Unterhaltspflichtige aufgrund eines negativen oder geringfügig positiven und daher nicht steuerpflichtigen Betriebsergebnisses sein Einkommen gar nicht versteuern muss (vgl Gitschthaler, Familienbeihilfe, Kindesunterhalt und der Oberste Gerichtshof, Eine Analyse der Rechtsprechung des OGH zur Anrechnung von Transferleistungen auf den Kindesunterhalt nach der Teilaufhebung des § 12a FamLAG durch den VfGH, ÖJZ 2003/51, 831 f; vgl Schwimann/Kolmasch4, Unterhaltsrecht, 104). Trifft dies nicht zu, verliert das Argument zur fehlenden Steuerpflicht von Privatentnahmen seine Berechtigung. Besonders deutlich zeigt sich dies im vorliegenden Fall des Revisionsrekurswerbers: Seine Einnahmen als unselbständiger Arbeitnehmer unterliegen der Lohnsteuer, die vom Dienstgeber in Abzug gebracht wird. Seine gesamten steuerpflichtigen Einkünfte aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit sind Basis für die Festsetzung der Einkommensteuer, welche die bereits geleistete Lohnsteuer berücksichtigt. Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten war der unterhaltspflichtige Vater von 2005 bis 2007 mit Lohnsteuer belastet (ON 13 S 5). Für 2005 wurde diese Steuerbelastung aufgrund des negativen Betriebsergebnisses bei der Veranlagung zur Einkommensteuer reduziert, in den beiden Folgejahren jedoch erhöht (ON 13 S 9). Die Erhöhung der Unterhaltsbemessungsgrundlage um die Privatentnahmen ändert nichts daran, dass der Unterhaltspflichtige - wie er in seinem Revisionsrekurs auch betont - nach dem Akteninhalt eine nicht unerhebliche Steuerlast zu tragen hatte. Damit ist hier eine Anrechnung der Transferleistungen nach jenen Kriterien vorzunehmen, die die höchstgerichtliche Judikatur entwickelt hat (dazu RIS-Justiz RS0117084; 6 Ob 44/07z = Zak 2007/297; Gitschthaler, Unterhaltsrecht² Rz 338). Dabei muss zunächst der Grenzsteuersatz ermittelt werden. Dieser ergibt sich aus dem iSd § 33 EStG steuerpflichtigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen (Schwimann/Kolmasch, aaO 106), das bei (hier: auch) selbständig tätigen Unterhaltsverpflichteten anhand des Einkommensteuerbescheids ermittelt werden kann. Die Grenzsteuersätze betragen seit dem 1. 1. 2005 bei einem Jahreseinkommen zwischen 10.001 und 25.000 EUR 38,3 %, zwischen 25.001 und 51.000 EUR 43,6 %, und über 51.000 EUR 50 % (6 Ob 44/07z). Seit der Änderung des § 33 Abs 1 EStG durch die Steuerrechtsreform 2009, BGBl I 2009/26, ist von folgenden Einkommensgrenzen und Grenzsteuersätzen auszugehen: 11.001 - 25.000 EUR 36,5 %, 25.001 bis 60.000 EUR 43,2 %, und über 60.000 EUR 50 %. Der monatliche Kinderabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 Z 3 EStG) erhöhte sich - soweit hier relevant - auf 29,20 EUR für das erste und 43,80 EUR für das zweite Kind. Diese Änderungen gelten nach der Übergangsbestimmung des Art 124b Z 155 für Bezugszeiträume ab 1. 1. 2009 und sind daher grundsätzlich bei Ermittlung des reduzierten Unterhaltsbetrags ab 1. 1. 2009 zu berücksichtigen (vgl 6 Ob 44/07z).Das von den Vorinstanzen erzielte Ergebnis, bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage anhand der getätigten Privatentnahmen komme mangels deren Steuerpflicht eine Anrechnung der Transferleistungen nicht in Betracht, ist dann gerechtfertigt, wenn der Unterhaltspflichtige aufgrund eines negativen oder geringfügig positiven und daher nicht steuerpflichtigen Betriebsergebnisses sein Einkommen gar nicht versteuern muss vergleiche Gitschthaler, Familienbeihilfe, Kindesunterhalt und der Oberste Gerichtshof, Eine Analyse der Rechtsprechung des OGH zur Anrechnung von Transferleistungen auf den Kindesunterhalt nach der Teilaufhebung des Paragraph 12 a, FamLAG durch den VfGH, ÖJZ 2003/51, 831 f; vergleiche Schwimann/Kolmasch4, Unterhaltsrecht, 104). Trifft dies nicht zu, verliert das Argument zur fehlenden Steuerpflicht von Privatentnahmen seine Berechtigung. Besonders deutlich zeigt sich dies im vorliegenden Fall des Revisionsrekurswerbers: Seine Einnahmen als unselbständiger Arbeitnehmer unterliegen der Lohnsteuer, die vom Dienstgeber in Abzug gebracht wird. Seine gesamten steuerpflichtigen Einkünfte aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit sind Basis für die Festsetzung der Einkommensteuer, welche die bereits geleistete Lohnsteuer berücksichtigt. Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten war der unterhaltspflichtige Vater von 2005 bis 2007 mit Lohnsteuer belastet (ON 13 S 5). Für 2005 wurde diese Steuerbelastung aufgrund des negativen Betriebsergebnisses bei der Veranlagung zur Einkommensteuer reduziert, in den beiden Folgejahren jedoch erhöht (ON 13 S 9). Die Erhöhung der Unterhaltsbemessungsgrundlage um die Privatentnahmen ändert nichts daran, dass der Unterhaltspflichtige - wie er in seinem Revisionsrekurs auch betont - nach dem Akteninhalt eine nicht unerhebliche Steuerlast zu tragen hatte. Damit ist hier eine Anrechnung der Transferleistungen nach jenen Kriterien vorzunehmen, die die höchstgerichtliche Judikatur entwickelt hat (dazu RIS-Justiz RS0117084; 6 Ob 44/07z = Zak 2007/297; Gitschthaler, Unterhaltsrecht² Rz 338). Dabei muss zunächst der Grenzsteuersatz ermittelt werden. Dieser ergibt sich aus dem iSd Paragraph 33, EStG steuerpflichtigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen (Schwimann/Kolmasch, aaO 106), das bei (hier: auch) selbständig tätigen Unterhaltsverpflichteten anhand des Einkommensteuerbescheids ermittelt werden kann. Die Grenzsteuersätze betragen seit dem 1. 1. 2005 bei einem Jahreseinkommen zwischen 10.001 und 25.000 EUR 38,3 %, zwischen 25.001 und 51.000 EUR 43,6 %, und über 51.000 EUR 50 % (6 Ob 44/07z). Seit der Änderung des Paragraph 33, Absatz eins, EStG durch die Steuerrechtsreform 2009, BGBl I 2009/26, ist von folgenden Einkommensgrenzen und Grenzsteuersätzen auszugehen: 11.001 - 25.000 EUR 36,5 %, 25.001 bis 60.000 EUR 43,2 %, und über 60.000 EUR 50 %. Der monatliche Kinderabsetzbetrag (Paragraph 33, Absatz 4, Ziffer 3, EStG) erhöhte sich - soweit hier relevant - auf 29,20 EUR für das erste und 43,80 EUR für das zweite Kind. Diese Änderungen gelten nach der Übergangsbestimmung des Artikel 124 b, Ziffer 155, für Bezugszeiträume ab 1. 1. 2009 und sind daher grundsätzlich bei Ermittlung des reduzierten Unterhaltsbetrags ab 1. 1. 2009 zu berücksichtigen vergleiche 6 Ob 44/07z).
Das Erstgericht hat zwar die steuerpflichtigen Bezüge des Vaters für das Jahr 2008 (mit 39.931 EUR) festgestellt, nicht aber jene für den vorangegangenen, der Unterhaltsbemessung zugrundeliegenden Zeitraum. Was das Jahr 2008 betrifft, bezog sich die festgestellte Steuerbemessungsgrundlage offenbar nur auf das „Rumpfwirtschaftsjahr". Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz lag ja der Jahresabschluss für 2008 noch nicht vor. Soweit das Erstgericht den Unterhalt für die Vergangenheit festgesetzt hat (das betrifft den Zeitraum vom 9. 5. bis 31. 12. 2007), ist zur Ermittlung des reduzierten Unterhaltsbetrags die Steuerbemessungsgrundlage für das Jahr 2007 festzustellen, das als Basis für die Bemessung des Unterhalts diente. Dabei gelten für die Entlastung durch Anrechnung der Transferleistungen nach wie vor die Grenzsteuersätze der Steuerreform 2005. Für die Bemessung des zukünftigen Unterhalts ist als Unterhaltsbemessungsgrundlage das in den vorangegangenen drei Jahren erzielte durchschnittliche Einkommen (inklusive Privatentnahmen) maßgeblich. Für diesen Zeitraum wird das Erstgericht die durchschnittliche Steuerbemessungsgrundlage festzustellen und danach die steuerliche Entlastung (ab 1. 1. 2009 aufgrund der geänderten Grenzsteuersätze) zu bemesssen haben.
Eine Reduktion der monatlichen Unterhaltsbeträge aufgrund der steuerlichen Entlastung des unterhaltspflichtigen Vaters ist auch für den Zeitraum vom 9. 5. 2007 bis 31. 12. 2007 vorzunehmen, in dem das Erstgericht die Prozentkomponente aufgrund des Unterhaltsstopps nicht voll ausgeschöpft hat (RIS-Justiz RS0117017). Bei der Unterhaltsfestsetzung für den Zeitraum vom 1. 1. bis 30. 6. 2008 hat das Erstgericht ohnehin die Unterhaltsbeträge, die es aufgrund des tatsächlichen Einkommens nach der Prozentkomponente ermittelte, durch die steuerliche Anrechnung der Transferleistungen reduziert, was die unterhaltsberechtigten Kinder unbekämpft ließen. Der Vater bekämpft in seinem Revisionsrekurs diese Kürzung inhaltlich in keiner Weise. Er zeigt nicht ansatzweise auf, inwieweit sich diese Methode der Anrechnung negativ auf seine Unterhaltsverpflichtung auswirken sollte. Die angeordnete Aufhebung erfasst daher nicht die Unterhaltsfestsetzung für den Zeitraum vom 1. 1. bis 30. 6. 2008.